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- Herausgeber: Pontificia Universidad Católica del Ecuador
- Kategorie: Geisteswissenschaft
- Sprache: Spanisch
- Veröffentlichungsjahr: 2023
Sistema regulatorio general de los servidores públicos aborda todos los posibles aspectos de la función pública como categoría jurídico-laboral (en la acepción más lata de este vocablo compuesto), desde el inicio mismo de la relación entre el servidor público y el Estado, en cuyo nombre actúa, hasta el momento en que la relación toca a su fin, a través de cualquiera de las modalidades descritas en este libro. Y en la medida en que el enfoque utilizado por las autoras permite analizar a la función pública como un todo, en el que se examina los diferentes regímenes jurídicos de los servidores públicos, las maneras del ejercicio de sus funciones, las instituciones y dependencias que administran el talento humano, los aspectos remuneratorios y la responsabilidad de los servidores, la obra sin duda hace honor a su título en cuanto emplea una óptica sistémica.
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Seitenzahl: 580
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Prólogo
Presentación
Abreviaturas y siglas
Capítulo 1 Función pública: nociones fundamentales
1.1. Administración pública y función pública
1.2. Principios constitucionales y legales
1.3. Trabajo y sus modalidades
Capítulo 2 Regímenes jurídicos de los servidores públicos
2.1. Naturaleza jurídica del vínculo
2.2. Características comunes y particularidades generales
2.3. Fuentes
2.4. Régimen general: Ley Orgánica de Servicio Público
2.5. Regímenes especiales
Capítulo 3 Servicio público
3.1. Servidores públicos: definición, clasificación y denominaciones
3.2. Inhabilidades y prohibiciones generales
3.3. Acceso al servicio público
3.4. Tipos de relaciones
3.5. Sistema de carreras
Capítulo 4 Administración del talento humano
4.1. Administración orgánica: rectoría y administración del talento humano en el sector público
4.2. Administración técnica: sistema integrado de desarrollo del talento humano. Subsistemas
4.3. Administración interna del talento humano
Capítulo 5 Régimen remunerativo y de beneficios económicos complementarios
5.1. Principios constitucionales y legales
5.2. Organismos de gestión, regulación y control: competencias
5.3. Ingresos y beneficios económicos de los servidores públicos
5.4. Costos adicionales que debe asumir la administración
Capítulo 6 Responsabilidades de los servidores públicos
6.1. Clasificación de responsabilidades
6.2. Responsabilidad disciplinaria
6.3. Responsabilidades que determina la Contraloría General del Estado
6.4. Investigación y sanción de la responsabilidad penal
6.5. Responsabilidad política
Capítulo 7 Cese de funciones
7.1. Clasificación de las causales de cesación de servidores públicos sujetos a la Losep
7.2. Reingreso a la función pública
Referencias y bibliografía
Prólogo
La administración pública es el Estado en acción.
Más allá de su formulación efectista, este aforismo encierra la esencia misma del concepto jurídico.
Todo comenzó cuando un grupo de hombres (y mujeres), después de un largo proceso evolutivo que probablemente haya llevado varias decenas de miles de años, decidieron sacrificar su libertad a cambio de seguridad y le dieron estructura formal a aquel conglomerado espontáneo de familias y clanes, asentado en un lugar determinado. Los factores que los llevaron a agruparse y asentarse son numerosos y han sido tratados por historiadores, sociólogos y politólogos, pero sí vale anotar que esta nueva entidad dirigida por unos líderes, las más de las veces autoerigidos, debía satisfacer esas necesidades específicas de los individuos confiados a su protección.
Y conforme el Estado –que así llamarían más tarde a esta creación los tratadistas– fue asumiendo más y más obligaciones para con los súbditos, concomitantemente su estructura se fue volviendo más y más compleja. Ya no solamente sería requerido para prestarles seguridad contra otros grupos similares con intereses contrapuestos o incluso frente a los miembros en conflicto de la misma sociedad, o sea la seguridad física, sino que poco a poco el Estado prestaría protección contra la carencia de alimentos, la enfermedad, los fenómenos naturales, etc., es decir la seguridad alimentaria, sanitaria y ambiental, entre otras manifestaciones de la misma necesidad de protección. Pero, además, el Estado también tendría que preocuparse de organizarse él mismo para estar en capacidad de brindar las prestaciones que se le exigían y de obtener los recursos para costearlas.
Las prestaciones del Estado a sus sujetos variaron con los tiempos (y las ideologías) según el rol del Estado fuera concebido como de máxima o mínima intervención. Y, en proporción al papel que cada Estado desempeñaría en la sociedad, la administración pública sería más o menos activa, más o menos eficiente, aunque siempre necesaria.
La administración pública no son solamente las instituciones visibles que la conforman, aquellas que están definidas en la Constitución y las leyes pertinentes, sino también las acciones que ellas ejercen y, por extensión, las personas que en representación del Estado llevan a cabo tales acciones.
Porque en la administración pública se da la curiosa paradoja, a menudo recurrente en el mundo de los fenómenos jurídicos, de que unas mismas personas naturales actúan, según el rol que les asigna la ley, en dos posibles calidades, aparentemente incompatibles; en este caso específico: como súbditos –ahora llamados más democráticamente “ciudadanos”– y como agentes gubernamentales.
Si bien en la administración pública la relación entre el Estado y los ciudadanos es, como se sostiene en esta obra, en esencia políticamente asimétrica por ello corresponde al Derecho Administrativo regularla, a fin de poner coto a los posibles abusos estatales.
Lo mismo ocurre con la relación entre el Estado y sus agentes, como partes de una relación distinta pero igualmente asimétrica.
Es de esta última relación que trata fundamentalmente la obra Sistema regulatorio general de los servidores públicos, de las doctoras Graciela Monesterolo Lencioni y Ana María Rosero Rivas, que aquí se prologa.
Las doctoras Monesterolo y Rosero son dos reconocidas docentes de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador a quienes he conocido durante largos años en el mismo claustro. Mientras fui decano de esa unidad académica tuve el privilegio de colaborar en varios temas de interés de toda la universidad con Graciela, que a la sazón se desempeñaba como Directora General Académica de la PUCE, y que llegó incluso a ocupar temporalmente el vicerrectorado de nuestra universidad; siempre me impresionaron su energía, perseverancia y ética de trabajo; es en la facultad una de las autoras más prolíficas en temas de su especialidad, el Derecho Laboral. Ana María, en cambio, me hizo el honor de liderar la Dirección Nacional de Consultoría, una de las áreas más gravitantes de la Procuraduría General del Estado, durante los cuatro años y meses en que me desempeñé como Procurador General. Jurista de profundo criterio, profesional ecuánime, mujer íntegra y eficiente, subrogó con frecuencia las funciones de Subprocuradora General del Estado con absoluta solvencia; es, además, una admirada profesora de Derecho Administrativo.
Con una erudición solamente explicable por las brillantes trayectorias profesionales y académicas que acabo de condensar, Sistema regulatorio general de los servidores públicos aborda todos los posibles aspectos de la función pública como categoría jurídico-laboral (en la acepción más lata de este vocablo compuesto), desde el inicio mismo de la relación entre el servidor público y el Estado, en cuyo nombre actúa, hasta el momento en que la relación toca a su fin, a través de cualquiera de las modalidades descritas en este libro. Y en la medida en que el enfoque utilizado por las autoras permite analizar a la función pública como un todo, en el que se examina los diferentes regímenes jurídicos de los servidores públicos, las maneras del ejercicio de sus funciones, las instituciones y dependencias que administran el talento humano, los aspectos remuneratorios y la responsabilidad de los servidores, la obra sin duda hace honor a su título en cuanto emplea una óptica sistémica.
Esta obra, en virtud de su exhaustividad, su rico andamiaje metodológico y bibliográfico, sus didácticos diagramas, cuadros y tablas, así como de su sólido basamento normativo y jurisprudencial, está llamada a constituirse en referencia obligatoria de lo que podría denominarse, como las mismas autoras lo insinúan, el Derecho Laboral Público, como envés de aquel extenso haz que es el Derecho Laboral Privado.
Felicito y agradezco a las doctoras Monesterolo y Rosero por el hito que sientan con esta, su obra, que sin duda servirá de herramienta insoslayable a funcionarios, abogados, jueces, profesores y estudiantes.
Íñigo Salvador Crespo
Magistrado principal del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
Ex Procurador General del Estado
Ex Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE
Quito, febrero de 2023
Presentación
El Estado, para poder actuar, requiere de personas naturales que ejerzan su voluntad y que permitan cumplir las competencias establecidas en la Constitución y en la Ley. A esos individuos, en la doctrina administrativista, se los conoce como agentes, término genérico dentro del cual existen otras acepciones, como las de servidor público, funcionario público, empleado o burócrata; aun cuando otras ramas del Derecho (en especial el Derecho funcionarial) se refieren a funcionarios públicos o empleados públicos.
El primer inciso del Art. 229 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE) establece un concepto genérico de servidor público, según el cual tienen esa calidad “todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público” (CRE, 2008). Así, los servidores públicos, cualquiera sea su rango o forma de designación, son agentes que actúan a nombre de la administración. En tal virtud, los actos que ejecutan los servidores públicos en ejercicio de la función administrativa se atribuyen a la administración.
La gran cantidad de actividades que las diferentes administraciones públicas deben realizar exige que requieran incorporar un gran número de personas a su servicio, lo que da lugar a que el Estado sea un importante empleador, con el consecuente gasto público que ello implica. Según datos del Observatorio de la Política Fiscal (2008, s/p.), en junio de 2018 había 512 080 servidores públicos, de los cuales 168 964 estaban amparados por la Ley Orgánica del Servicio Público (Losep), 36 615 por el Código del Trabajo (CT) y 306 501 sujetos a regímenes especiales.
Ahora bien, elementos comunes tanto en el empleo público como en el privado son, entre otros, la subordinación de la persona que realiza el servicio, la estabilidad en ciertos casos, y los deberes de diligencia y obediencia; así como el poder disciplinario, de dirección, control y supervisión de la parte empleadora, se trate de la administración o no. A pesar de las muchas similitudes entre el empleo público y el privado, que pueden resumirse en la prestación de un servicio en relación de dependencia para el Estado o cualquiera de sus organismos, que tiene una retribución económica, existen vitales diferencias.
De conformidad con el Art. 326 numeral 16 de la CRE (2008), quienes cumplan actividades de representación o directivas, administrativas o profesionales se sujetan a las leyes que regulan la administración pública; mientras que los obreros se rigen por el CT, según el tercer inciso del Art. 229 (CRE, 2008). Por tanto, la Losep contiene el marco jurídico general en materia de administración del talento humano de las entidades y organismos que integran el sector público. En este sentido, regula de manera minuciosa lo concerniente a inhabilidades y prohibiciones generales para el desempeño de un cargo en el sector público; el ingreso al servicio público; el sistema de carrera, ascenso y promoción; los derechos, deberes y prohibiciones de los servidores; la evaluación de desempeño; el régimen disciplinario aplicable a las infracciones disciplinarias y el procedimiento para sancionarlas; la estabilidad de los servidores y sus límites; el sistema de remuneración e ingresos complementarios, y la cesación de funciones. A todo lo enunciado, dedicaremos la presente obra.
Hasta 2018, en la malla curricular de la carrera de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE, solo se contaba con la asignatura de Derecho Laboral, dedicada a las relaciones contractuales reguladas particularmente por el CT; dicho en otras palabras, personas trabajadoras del ámbito privado y de los obreros del sector público. A partir de entonces, se introdujo, en el quinto nivel de la carrera, una nueva asignatura para destinarla al régimen general de los servidores públicos Así, la primera se llama Derecho Laboral de Sector Privado y la otra, Derecho Laboral del Sector Público.
Antes de continuar, vale hacer una fundamental aclaración respecto a la terminología de las referidas materias, dado que ni la una ni la otra ahora resultan del todo adecuadas. Ello se debe a que al momento de aprobar la malla curricular se encontraba en vigencia la enmienda constitucional expedida el 20 de diciembre de 2015, por la cual se había derogado el tercer inciso del Art. 229 de la CRE. Como consecuencia, los obreros del sector público serían regulados por la Losep y demás leyes del derecho administrativo (entiéndase, los contratados a partir del 21 de diciembre del 2015). Sin embargo, tales enmiendas fueron declaradas inconstitucionales el 2 de agosto de 2018. Es decir, durante algo más de dos años estuvieron completamente diferenciadas las regulaciones laborales de los sectores público y privado, por lo que denominar a las asignaturas Derecho Laboral del Sector Privado, para el estudio de las relaciones laborales reguladas para el CT, y Derecho Laboral del Sector Público, para el régimen general de los servidores públicos sujetos a la Losep, resultaba adecuado. Para la primera ya se contaba con un texto base para acompañar el proceso de enseñanza-aprendizaje, denominado, hasta entonces Derecho Laboral del Sector Privado, que debió ser actualizado y al momento se llama Sistema regulatorio de los empleados privados y obreros (2020), de Graciela Monesterolo.
Por el contrario, la nueva materia de Derecho Laboral del Sector Público, que se dictó por primera vez como tal en 2020, no contaba con un texto bibliográfico base. Como académicas y apasionadas por la docencia, no dudamos en emprender, a partir de 2021, en este ambicioso proyecto, que finalmente presentamos como parte de la flamante colección de la Facultad de Jurisprudencia “Textos fundamentales”, para contribuir con la bibliografía básica de los estudiantes, y que sin duda será de consulta también para profesionales del Derecho.
Este texto se estructura en 7 capítulos, comenzando por nociones fundamentales de la función pública, a propósito de lo cual se revisan los principios constitucionales y legales sobre la función pública como tal, y del trabajo en general. El segundo capítulo se dedica a las características comunes y particulares de los diferentes regímenes jurídicos de los servidores públicos. El tercero, al servicio público: a la definición, clasificación, y denominaciones; así como a las inhabilidades y prohibiciones generales; el acceso al servicio público; a los tipos de relaciones jurídicas, y al sistema de carreras. El cuarto se destina a la administración del talento humano, en la que distinguimos, con un propósito didáctico, tres tipos de administraciones: orgánica, técnica, e interna. Así, nos referimos a la rectoría y gestión del talento humano en el sector público; al sistema integrado de desarrollo del talento humano, y a lo concerniente a deberes, derechos, prohibiciones a los servidores públicos, jornadas laborales, descansos, vacaciones, licencias, permisos y movimientos de personal, respectivamente. El capítulo quinto se refiere al régimen remunerativo, a los beneficios económicos complementarios de los servidores públicos, así como a los costos adicionales que debe asumir la administración. Para esto, hemos desarrollado lo concerniente a los principios constitucionales y legales, y a los organismos de gestión, regulación y control. El sexto capítulo se centra en las distintas clases de responsabilidades de los servidores públicos: disciplinaria, administrativa, civil, penal y política; para concluir, en el séptimo capítulo, con la temática del cese de funciones, para lo cual hemos distinguido las causas según se trate de iniciativa del servidor público, de la administración o por disposición de la ley.
El desarrollo de las diversas temáticas se encuentra respaldado no solo en normativa, sino en doctrina y jurisprudencia, tanto de la Corte Nacional de Justicia (CNJ), como, fundamentalmente, de la Corte Constitucional del Ecuador (CCE). Además, se citan importantes pronunciamientos de la Procuraduría General del Estado (PGE). También se ilustra en muchas ocasiones con figuras, y en otras se sistematiza la información más relevante en tablas, que permiten una visión panorámica para una más clara comprensión. Por todo lo expresado, confiamos en que este material sea de gran utilidad, no solo para estudiantes de la carrera de Derecho, sino para profesionales en su quehacer diario, así como para los propios servidores públicos que requieren contar con un texto académico sobre una materia tan compleja y amplia como el empleo público.
Abreviaturas y siglas
AM Acuerdo Ministerial
Art. / Arts. Artículo / Artículos
Biess Banco del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social
CADH Convención Americana de Derechos Humanos
CAL Consejo de Administración Legislativa
Cap. Capítulo
CC Código Civil
CCE Corte Constitucional del Ecuador
Celec Corporación Eléctrica del Ecuador
CES Consejo de Educación Superior
CGE Contraloría General de Estado
CNEL Corporación Nacional de Electricidad
CNJ Corte Nacional de Justicia
COA Código Orgánico Administrativo
COAM Código Orgánico del Medio Ambiente
COE Comité de Operaciones Especiales
Coescop Código Orgánico de Entidades de Seguridad Ciudadana
y Orden Público
COFJ Código Orgánico de la Función Judicial
Cogep Código Orgánico General de Procesos
COIP Código Orgánico Integral Penal
Comaga Consorcio de Municipios Amazónicos y Galápagos
Conadis Consejo Nacional de Discapacidades
Conagopare Consejo Nacional de Gobiernos Parroquiales Rurales
del Ecuador
Conarem Consejo Nacional de Remuneraciones del Sector Público
Congope Consorcio de Gobiernos Autónomos Provinciales del
Ecuador
Cootad Código Orgánico de Organización Territorial,
Autonomía y Descentralización
CRE Constitución de la República del Ecuador
CT Código del Trabajo
DE Decreto Ejecutivo
EP Empresa Pública
Erjafe Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva
GAD Gobierno Autónomo Descentralizado
IAEN Instituto de Altos Estudios Nacionales
IESS Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social
Inc. Inciso
Issfa Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas
Isspol Instituto de Seguridad Social de la Policía Nacional
LDA Ley de Defensa del Artesano
Lit. Literal
Locge Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado
LOD Ley Orgánica de Discapacidades
LOEP Ley Orgánica de Empresas Públicas
LOES Ley Orgánica de Educación Superior
LOFL Ley Orgánica de la Función Legislativa
LOGJCC Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional
Loscca Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera
Administrativa y de Unificación y Homologación de las
Remuneraciones del Sector Público
LOSE Ley Orgánica de Servicio Exterior
Losep Ley Orgánica del Servicio Público
LPCDPJ Ley de Presentación y Control de Declaraciones
Patrimoniales Juradas
LPFFAA Ley de Personal de Fuerzas Armadas
LSS Ley de Seguridad Social
MDT Ministerio del Trabajo
N/A No aplica
N.o Número
Nral. Numeral
Of. Oficio
OIT Organización Internacional del Trabajo
p. / pp. Página / Páginas
PGE Procuraduría General del Estado
PIB Producto Interno Bruto
párr. Párrafo
RAE Real Academia Española
RCEPASES Reglamento de Carrera y Escalafón del Profesor de
Educación Superior
RG Reglamento General
RMU Remuneración Mensual Unificada
RO Registro Oficial
RO-S Registro Oficial Suplemento
R Reglamento
Rs. Resolución
s/f Sin fecha
s/n Sin número
SB Salario Básico
SBU Salario Básico Unificado
Senres Secretaria Nacional Técnica de Desarrollo de Recursos
Humanos y Remuneraciones del Sector Público
Sent. Sentencia
SNAI Servicio Nacional de Atención Integral a Personas
Adultas Privadas de la Libertad y a Adolescentes
Infractores
SPAVT Sistema Nacional de Protección y Asistencia a Víctimas,
Testigos y Otros Participantes en el Proceso Penal
ss. Siguientes
Tit. Título
TH Talento Humano
UEP Unidad Educativa de Producción
UNAE Universidad Nacional de Educación
USD Dólar de los Estados Unidos de Norteamérica
UATH Unidad de Administración del Talento Humano
Capítulo 1 FUNCIÓN PÚBLICA: NOCIONES FUNDAMENTALES
1.1. Administración pública y función pública
El concepto de administración pública es plural, en virtud de que se refiere al Estado, integrado por sus diversas entidades y organismos, en tanto ejercen función administrativa. La administración pública es el mismo Estado, y, por consiguiente, lo son los organismos que integran el sector público, en tanto actúen en ejercicio de función administrativa, es decir, realicen actividades sujetas al Código Orgánico Administrativo (COA), Arts. 1 y 89. Así, la administración pública está conformada
por el conjunto de instituciones centralizadas, descentralizadas o autónomas que tienen funciones de interés general, regidas por la ley y limitadas por esta, cuyo funcionamiento se financia con fondos provenientes de los recursos que se captan a través de tributos de las personas que se encuentran dentro de su territorio y que tiene por objeto principal la consecución del bien común, que es la administración pública. (Cornejo, 2020, p. 266)
La administración pública es concebida bajo la premisa de desequilibrio, de privilegio a su favor, “que contrasta radicalmente con la igualdad formal que es el pilar sobre el que se construyen las normas que regulan las relaciones enmarcadas en el Derecho común, esto, entre ciudadanos y personas jurídicas de derecho privado” (Guerrero, 2019, p. 29).
El sector público se integra por los organismos y entidades descritos en el artículo 225 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE), que es la norma a la que se remite el artículo 3 de la Ley Orgánica del Servicio Público (Losep) cuando establece su ámbito de aplicación en materia de personal y remuneraciones.
Hay que considerar también que el artículo 315 de la Constitución se refiere a las empresas públicas, que son entidades del Estado. A continuación, en la Tabla 1 se describen las entidades del sector público.
Tabla 1. Sector público
Función u organismo
Base constitucional
Función Ejecutiva: Presidencia y Vicepresidencia de la República, ministerios, secretarías y sus órganos desconcentrados
Art. 225 N.º 1
Función Legislativa: Asamblea Nacional
Función Judicial: cortes y tribunales de la República
Función Electoral: Consejo Nacional Electoral, Tribunal Contencioso Electoral
Función de Transparencia y Control Social: Contraloría General del Estado, Superintendencias, Consejo de Participación Ciudadana y Control Social
Régimen Autónomo Descentralizado (GAD): gobiernos autónomos provinciales, municipales, parroquiales rurales, gobierno del régimen especial de Galápagos y sus entidades asociativas: Congope, AME, Conagopare, Comaga.
Art. 225 N.º 2
Organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para prestar servicios públicos o desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado: Banco Central del Ecuador, Servicio de Rentas Internas, Servicio Nacional de Aduanas, instituciones financieras públicas, empresas públicas del Estado central: Petroecuador, CNEL, Celec, entre otros.
Art. 225 N.º 3
Art. 315
Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos: empresas públicas de los GAD.
Art. 225 N.º 4
Fuente: Constitución (2008, Arts. 225 y 315)Elaboración: Graciela Monesterolo y Ana María Rosero
En el Art. 315 de la Constitución encontramos que el Estado constituirá empresas públicas para gestionar sectores estratégicos, prestar servicios públicos, aprovechar de manera sustentable recursos naturales o bienes públicos y desarrollar otras actividades económicas (CRE, 2008). Estas empresas públicas estarán bajo la regulación y el control específico de los organismos pertinentes, de acuerdo con la ley. Funcionarán como sociedades de derecho público, con personalidad jurídica, autonomía financiera, económica, administrativa y de gestión, con altos parámetros de calidad y criterios empresariales, económicos, sociales y ambientales. Los excedentes podrán destinarse a la inversión y reinversión en las mismas empresas o sus subsidiarias, relacionadas o asociadas, de carácter público, en niveles que garanticen su desarrollo. De acuerdo con la misma norma, los excedentes que generen las empresas públicas y que no fueran invertidos o reinvertidos se transferirán al Presupuesto General del Estado (en el caso de las empresas del Estado central).
Por su parte, la Ley Orgánica de Empresas Públicas (LOEP) define a las empresas públicas como entidades que pertenecen al Estado en los términos que establece la CRE, personas jurídicas de derecho público, con patrimonio propio, dotadas de autonomía presupuestaria, financiera, económica, administrativa y de gestión. Están destinadas a gestionar sectores estratégicos, prestar servicios públicos, aprovechar de manera sustentable recursos naturales o bienes públicos y, en general, a desarrollar actividades económicas que corresponden al Estado (LOEP, 2009, Art. 4). Respecto a los excedentes, el mismo cuerpo normativo agrega, en el Art. 39, que las empresas públicas deberán propender a que, a través de las actividades económicas que realicen, se generen excedentes o superávit, que servirán para cumplir los fines y objetivos previstos en el Art. 2 de la misma ley.
El concepto de función pública no está en la ley, por lo que recurrimos a la doctrina para comprenderlo mejor.
Se entiende por función pública al régimen jurídico de las relaciones entre el Estado y las personas naturales a través de las cuales éste desarrolla sus actividades, presta servicios y ejerce sus potestades, que le han sido asignadas por la Constitución y las leyes […] Dicho de otro modo, función pública equivale a organización (dimensión orgánica), a funciones, facultades, competencias, atribuciones o actividades (dimensión funcional) y a personas al servicio de dicha organización (dimensión personal). (Boyer, 2019, pp. 21-22)
De esta cita se destacan los siguientes elementos que configuran el concepto de “función pública”: a) actividad relacionada con las competencias y atribuciones del Estado, y b) el régimen jurídico que vincula a la persona al servicio del Estado.
Ivanega utiliza los términos “función pública”, “empleo público” y “servicio público” en forma unívoca, para referirse al vínculo entre la organización de la administración pública y su personal. Explica que tradicionalmente se identifica con el ingreso del personal por mecanismos de selección que permiten incorporarlo a un cuerpo u orden civil, con deberes y derechos predeterminados, a los que denomina sistemas burocráticos. La burocratización se fundamenta en el principio de especialización de las funciones administrativas a los funcionarios, de acuerdo con regulaciones estrictamente objetivas, que permiten la resolución objetiva de los asuntos (Ivanega, 2020, p. 19). Se trata de una administración organizada de manera jerárquica, en cuanto se refiere a cargos y niveles de autoridad, en la que el funcionario tiene la expectativa de realizar una carrera dentro del orden jerárquico. Existen, por supuesto, variantes de la organización burocrática y, por tanto, sistemas cerrados o abiertos.
Ivanega examina la forma en que las legislaciones de Argentina, Ecuador, Perú, Uruguay y Chile, entre otros países latinoamericanos y europeos, tratan la materia, lo que le permite observar que la función pública es un
sistema dirigido por un órgano (oficinas, secretarías o direcciones) que regula, gestiona o controla aspectos tales como el cumplimiento de las condiciones de ingreso del personal, la evaluación de desempeño, la fijación de los cargos permanentes e incluso la instauración de investigaciones disciplinarias. (2020, p. 28)
Por su parte, Vidal Perdomo (2008, p. 444) señala que el estudio de la función pública incluye aspectos como la carrera administrativa, la naturaleza del vínculo jurídico del servidor con el Estado, así como las modalidades de vinculación.
En el Ecuador no existe una definición normativa de lo que debe entenderse por función pública, pero está claramente referida a las personas que prestan servicios en los diversos organismos que integran el “sector público” y sus empresas, que describen los Arts. 225 y 315 de la Constitución. Se entiende que se trata de un concepto amplio que incluye a toda persona que labora en un organismo del Estado, cualquiera sea la función del Estado o el nivel de gobierno al que corresponda, incluyendo, consecuentemente, a jueces, asambleístas, alcaldes, etc. Adicionalmente, la noción de función pública se relaciona con lo que coloquialmente se denomina el “servicio civil”.
Sin perjuicio de desarrollar más adelante los tipos de relaciones jurídicas que se entablan por la función pública o el servicio civil, y explicar los conceptos y alcances de cada una de ellas, la Figura 1 da cuenta de la forma en que se puede desarrollar la función pública:
Figura 1. Función pública
Elaboración: Graciela Monesterolo y Ana María Rosero
Ahora bien, para funcionar, los organismos del Estado requieren contar con personas (servidores públicos) que gestionen las competencias que el ordenamiento jurídico confiere a cada entidad. Así, conforme explica Cassese:
La Administración está compuesta de una organización (con personal y medios financieros) y de una actividad (ordenada en procedimientos). [...] Pero los anteriores no son los únicos elementos de los que está compuesta la Administración. Existe otro que determina todos los demás: las funciones. Los organismos públicos se crean y actúan para prestar servicios en interés del público no por exigencias del gobierno o para aumentar los puestos de trabajo [...]. (2020, p. 17)
Los servidores públicos, cualquiera sea su rango o forma de designación, son agentes que actúan a nombre de la administración. En tal virtud, los actos que ejecutan los servidores públicos en ejercicio de función administrativa se atribuyen a la administración. Por lo tanto, “La administración está en función de las funciones” , que determinan otros elementos: unidades administrativas dotadas de poderes; personal y medios financieros; procedimientos, que acaban en actos; siendo los primeros aspectos estáticos, mientras que los últimos son dinámicos (Cassese, 2020, p. 17).
Figura 2. Actividad jurídica de la administración
Fuente: Linares (2000), COA (2017)Elaboración: Graciela Monesterolo y Ana María Rosero
Por tanto, en la Figura 3 enunciamos las actuaciones administrativas, de conformidad con el Código Orgánico Administrativo (COA), cuyo objeto es, según su Art. 1, regular el ejercicio de la función administrativa de los organismos que conforman el sector público (COA, 2017).
Figura 3. Actividad de las administraciones públicas
Fuente: COA (2017, Arts. 98, 120, 125, 127, y 128)Elaboración: Graciela Monesterolo y Ana María Rosero
1.2. Principios constitucionales y legales
Los principios inspiran la expedición y la aplicación de las normas, por tal razón se recurre a ellos para entenderlas. Así, en materia de servicio público es útil conocer cuáles son los principios generales que se refieren al trabajo en general y a los específicos sobre la función pública.
Los principios son las líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir y promover o encausar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos. (Bosio, 2019, p. 22)
Los principios dejan de ser entendidos, como lo plantea Orsine, como simples enunciados programáticos no vinculantes, para reconocerse [sic] que tienen un contenido normativo similar a las reglas de derecho positivo, al punto que es perfectamente posible que, bajo determinadas circunstancias, un principio puede llegar a restringir o prevalecer sobre una norma jurídica escrita, adquiriendo una eficacia derogatoria que deriva de esa dimensión fundamentadora. (Páez, 2019, p. 25)
Con esto en mente, se puede afirmar que existen principios constitucionales que protegen al trabajador y que se aplican, por igual, en los sectores privado y público; pero también hay otros principios constitucionales específicos, aplicables únicamente al ejercicio de la función pública. Además, las leyes que contienen el régimen jurídico aplicable a los servidores públicos y regulan los sistemas de carrera establecen principios específicos para cada régimen; es el caso, por ejemplo, del principio de dedicación exclusiva que rige únicamente para los servidores judiciales.
1.2.1. Sobre la función pública
El servicio público, que en otras latitudes se conoce como servicio civil o carrera administrativa para referirse al régimen jurídico aplicable a los servidores del Estado, se orienta y desarrolla a la luz de varios principios. Por ello, resulta pertinente revisar los que se refieren específicamente a la función pública, que constan tanto en la Constitución como en la ley. Comencemos por los principios constitucionales. Así pues, la CRE establece los enunciados generales sobre la administración pública y el acceso al servicio público, así como prohibiciones aplicables a quienes ejercen la función pública. Entre los principales principios que inspiran el ejercicio de la función pública, encontramos los siguientes:
Legalidad.- El principio de legalidad, o de juridicidad, es base fundamental en el derecho público, pues establece los límites de las competencias del Estado y sus agentes, en defensa de los derechos de las personas. Pérez sostiene que este principio “determina el sometimiento de la administración pública a la Constitución y a la ley” (2021, p. 18). Así, en virtud de expresa disposición constitucional (CRE, Art. 226), los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal “ejercerán solamente las competencias y facultades que le sean atribuidas en la Constitución y en la ley”. He aquí el principio de legalidad, por el cual se podría afirmar que, tratándose de la función pública, la regla general es la incompetencia y la excepción la competencia, en el sentido de que sólo se puede hacer aquello que está expresamente previsto en la norma suprema o en la ley.
Las atribuciones conferidas a la Administración Pública se encuentran necesariamente repartidas entre los órganos. Cabe al momento la advertencia que hace Zanobini (citado por Pérez, 2021, p. 20) respecto al término “órgano” de la entidad pública. Según él, este término se refiere, por una parte, a los cargos públicos en abstracto, y, por otra, a la persona como sujeto que actúa por la entidad. Coincidentemente, Cassagne (citado por Pérez, 2022, p. 20) opina que es preferible referirse a la unidad del órgano “considerado en su aspecto objetivo como un centro de competencias, y subjetivamente, representado por la voluntad y capacidad necesaria de las personas físicas que desempeñan la titularidad del órgano”. En este mismo sentido, el propio COA, en el Art. 49, define al órgano administrativo como la unidad básica de organización de las administraciones públicas, cuyas competencias nacen de la ley y son ejercidas por servidores públicos, según las normas e instrumentos que regulan su organización y funcionamiento.
Resulta fundamental fijar las competencias o facultades de cada uno de los órganos, no solo por la necesidad de distribuir el trabajo, sino para establecer de manera clara los límites de actuación. Así, la competencia “es el conjunto de funciones que un órgano puede ejercer legítimamente [...]; es la aptitud legal de obrar el órgano administrativo” (Pérez, 2021, pp. 20-21). Ello concuerda con la definición de competencia que trae el COA en el Art. 65: “[es] la medida en la que la Constitución y la ley habilitan a un órgano para obrar y cumplir sus fines, en razón de la materia, el territorio, el tiempo y el grado”. Empero, el Art. 67 del cuerpo normativo en cuestión deja abierta una puerta para interpretaciones subjetivas, al sostener que el ejercicio de las referidas competencias “incluye no sólo lo expresamente definido en la ley, sino todo aquello que sea necesario para el cumplimiento de sus funciones”.
En el artículo 261 de la Constitución se enuncian las competencias exclusivas del Estado central, que se refieren a la defensa nacional, la protección interna y el orden público; las relaciones internacionales; el registro de personas, nacionalización de extranjeros y control migratorio; la planificación nacional, entre otras. Así,
es claro que las competencias y facultades de las instituciones y personas que actúan a nombre del Estado, les son atribuidas por la Constitución y, conforme lo dispone, pueden estar también atribuidas en la ley; entonces, tanto el constituyente como el legislador pueden otorgar tales atribuciones. (CCE, 2016, Jurisprudencia constitucional N.º 7, p. 29)
Para mayor claridad respecto al fin que persigue este principio,
es necesario diferenciar los tres elementos que presenta. En primer lugar, consagra como su fundamento primordial el respeto a la Constitución, como la disposición normativa jerárquicamente superior dentro del ordenamiento jurídico; en segundo lugar, la misma no se agota en la mera aplicación normativa, sino que establece que las disposiciones normativas existentes que serán aplicadas deben ser previas, claras y públicas; y, finalmente, establece la obligación de que dicha aplicación sea efectuada por una autoridad competente para ello y bajo las reglas establecidas, de competencia y proceso que deben estar definidas con claridad y anterioridad. (CCE, 2016, Jurisprudencia constitucional N.º 7, p. 29)
La administración de personal del sector público, como toda actividad de las entidades del Estado, está sujeta al derecho público, pero, además, tiene directa relación con la situación de los servidores como personas. Por esta razón, es especialmente importante que toda acción se instrumente por los órganos competentes y con observancia de los procedimientos reglados, a fin de que los actos administrativos resultantes sean efectivamente legítimos.
Coordinación. En la Constitución la coordinación es parte del principio de legalidad, al que se refiere el Art. 226, y se lo propone como un deber de las instituciones públicas y sus servidores de actuar de manera coordinada, a fin de asegurar a las personas el goce de sus derechos. En concordancia, el COA incluye a la coordinación entre sus principios generales, y lo conceptualiza como un deber de las administraciones públicas de desarrollar “sus competencias de forma racional y ordenada, evitar las duplicidades y las omisiones” (COA, 2017, Art. 9).
A fin de hacer efectivo el derecho a una buena administración pública, los organismos del Estado y sus servidores, como agentes de la administración, tienen el deber de coordinar sus acciones, pues ello permite el adecuado ejercicio de las competencias, y cuando es oportuna previene conflictos interadministrativos o interorgánicos que afectan a las personas, impiden el efectivo goce de sus derechos o, en el mejor de los casos, demora su atención.
Servicio a la colectividad. Este principio, que consta en los Arts. 229 y 232 de la Constitución, surge de la definición de administración pública y debe ser entendido en el sentido de que el servicio público tiene como finalidad la atención objetiva del interés público, asegurando, en caso de conflicto de intereses, la resolución objetiva de los asuntos y la primacía del interés general, lo que se vincula con el principio del deber de excusa que revisaremos más adelante. Esta materia se desarrolla por la legislación secundaria; en nuestro medio, por ejemplo, en el COA y la Losep. Al respecto, cabe observar que “el régimen del servicio civil se fundamenta en la necesidad de recursos humanos para una adecuada prestación de servicios públicos” (Ley de Servicio Civil peruana, citada por Boyer, 2019, p. 86). De allí que todo lo concerniente a la administración del talento humano en las entidades del sector público tiene especial importancia, pues debe estar orientado al interés general, de manera que tanto los diferentes subsistemas de planificación, selección y evaluación del personal funcionen de forma objetiva, y permitan adoptar decisiones de manera responsable, debidamente motivada y legítima.
Deber de excusa en caso de conflicto de interés. La Constitución consagra este principio en los ya citados Arts. 229 y 232. El deber de excusa surge de la definición de administración pública y debe ser entendido en armonía con la prohibición de actuar en caso de conflictos de interés. En otros ordenamientos jurídicos se le puede encontrar como el “de separación entre los intereses del oficio y los de su titular [...] denominado generalmente de neutralidad” (Cassese, 2020, p. 161). Esta materia se desarrolla por la legislación secundaria: por ejemplo, el COA, así como por la propia Losep, en el Art. 6. Adicionalmente, vale mencionar sobre el tema el siguiente pronunciamiento vinculante del Procurador General:
En atención a los términos de su consulta, se concluye que los servidores que integren la Comisión de Evaluación de los Concursos de Méritos y Oposición para la designación de personal docente de las instituciones públicas de educación superior, según la j) del artículo 24 de la Losep y los incisos tercero y cuarto del artículo 19 del RCEPISES tienen prohibido intervenir en aquellos concursos en los que participen sus cónyuges, pareja en unión de hecho, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad y tiene el deber de presentar su excusa si dicha circunstancia se configura durante el desarrollo del proceso. Es decir que la excusa es un deber que corresponde al servidor que integra el órgano colegiado responsable del proceso de selección y del concursante que participa en él”. (Pronunciamiento PGE, Of. 8740, 13-V-20)
Responsabilidad. El principio general de responsabilidad (CRE, 2008, Art. 233) se aplica a todo servidor público, cualquiera sea su forma de designación o rango. Tiene particular importancia si se considera que los servidores son agentes que obran a nombre del Estado, por lo que los efectos de sus actos u omisiones se le atribuyen a la respectiva administración pública, según el Art. 11 de la Constitución, sin perjuicio del derecho del Estado a repetir, de ser el caso. “Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones o por omisiones, y serán responsable administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos”, así reza el artículo 233 de la CRE.
Por responsabilidad, en términos generales, se entiende, al decir de Cabanellas de Torres (2006), la “obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o, en ocasiones especiales, por otro, la pérdida causada el mal inferido o el daño originado”.
El texto constitucional desarrolla ampliamente las líneas base del principio de responsabilidad de los servidores públicos, que son las siguientes:
•No hay servidor sin responsabilidad: todo servidor público, independientemente de su rango o de la forma de designación, es responsable por las acciones ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, así como por sus omisiones, o sea, por el incumplimiento de sus deberes.
•Responsabilidad proporcional a la jerarquía del servidor: a mayor rango del servidor público más responsabilidad le corresponde. En materia de responsabilidades, su determinación se individualiza considerando el grado de participación en la toma de las decisiones.
•Clasificación de las responsabilidades: un mismo acto u omisión puede generar al servidor, según el caso, distintos tipos de responsabilidades: a) administrativa, cuando hay inobservancia de procedimientos; b) civil, cuando existe perjuicio económico para el Estado; c) penal, si se configura un delito tipificado como infracción penal; y, d) política, que es una responsabilidad que se reserva a los altos funcionarios del Estado, cuyas acciones pueden ser fiscalizadas por la Asamblea Nacional hasta un año después de haber concluido las funciones. Esta temática se desarrollará más ampliamente en el Capítulo 6, dedicado precisamente a la responsabilidad de los servidores públicos.
Adicionalmente, como consecuencia de la previsión que consta en el Art. 11 de la Constitución, corresponde al Estado responder por los daños como consecuencia de la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos o las acciones u omisiones de sus servidores públicos o los sujetos de derecho privado que actúan en ejercicio de una potestad pública por delegación del Estado y sus dependientes, controlados o contratistas. La misma norma dispone que el Estado hará efectiva la responsabilidad de la o del servidor público por actos u omisiones dolosos o culposos, lo que se desarrolla en el Art. 15 del COA.
Ahora pasaremos a revisar los principios legales sobre la función pública. Así, el Art. 1 de la Losep desarrolla principios adicionales a los constitucionales ya mencionados, que igualmente deben observar los servidores. Estos son los siguientes:
Calidad. La actividad del servidor público en gran medida se refiere a su relación con los usuarios. En ese contexto, la prestación del servicio debe obedecer al principio de calidad, en tanto la Constitución establece como derecho de las personas tener acceso a servicios públicos y privados de calidad. La calidad, de acuerdo con la Real Academia Española (RAE), es “el estado de una persona, su naturaleza, su edad y demás circunstancias y condiciones que se requieren para un cargo o dignidad” (s.f., definición 6). El servidor público tiene que “destacarse por la superioridad en su trabajo en el cumplimiento de sus deberes institucionales” (Robles, 2013, p. 6).
Las administraciones públicas deben satisfacer oportuna y adecuadamente las necesidades y expectativas de las personas, con criterios de objetividad y eficiencia en el uso de los recursos públicos (Art. 5 COA) y, por tanto, los servidores públicos, que son personas que obran a nombre de esta administración, deben prestar servicios de buena calidad.
La Corte ha determinado que la calidad de un servicio público “debe traducirse en la máxima satisfacción del usuario”; la eficiencia es lograr oportunamente los objetivos usando de manera adecuada los medios disponibles; la eficacia implica cumplir los objetivos; el buen trato exige tratar con calidez a las personas beneficiarias de los servicios públicos y privados. (CCE-1024-19-JP/21 y Acumulado, 2021, párr. 86)
Al efecto, toda entidad pública tiene el deber de aplicar indicadores de gestión institucional y de desempeño, que permitan evaluar sus procesos, así como de recibir y atender las quejas de los usuarios. Al respecto, la Ley de Orgánica de la Contraloría General del Estado (Locge) determina:
Mediante el sistema de control, fiscalización y auditoría se examinarán, verificarán y evaluarán las siguientes gestiones: administrativa, financiera, operativa; y cuando corresponda gestión medio ambiental de las instituciones del Estado y la actuación de sus servidores. En el examen, verificación y evaluación de estas gestiones, se aplicarán los indicadores de gestión institucional y de desempeño y se incluirán los comentarios sobre la legalidad, efectividad, economía y eficiencia de las operaciones y programas evaluados. (Locge, 2002, Art. 8)
Calidez. Este principio constituye un deber del servidor público en su trato con los usuarios y sus compañeros, pero al mismo tiempo un derecho del servidor a recibir de los usuarios un trato adecuado. La calidez se refiere a la amabilidad y cortesía en el trato a otra persona (Cabanellas, 1997).
El buen trato al usuario interno y externo de las entidades del sector público constituye un deber de los servidores, y tiene especial connotación en el caso del trato debido a las personas en situación de vulnerabilidad, como usuarios con discapacidad o enfermedades catastróficas. Por ello, la calidez, al ser un principio que alude a valores de las personas, en cuanto al servicio público impone a las entidades brindar a sus servidores la capacitación que requieran, especialmente para aquellos que tratan directamente con el usuario del servicio.
Continuidad. La continuidad, que significa “que dura, obra, se hace o se extiende sin interrupción” según la RAE (s.f., definición 1), es uno de los principios que rigen el funcionamiento de los servicios públicos. Debe ser entendida en el sentido de “no interrupción”, pues el servicio público tiene por finalidad satisfacer necesidades colectivas de interés común. La continuidad y no interrupción del servicio se entiende en armonía con los horarios para su prestación, por lo que evidentemente la continuidad admite clasificaciones según la naturaleza del servicio. Así, por ejemplo, las prestaciones a cargo del personal de salud (reguladas mediante la Ley Orgánica de Carrera Sanitaria, 2002) debe ser continua y sin interrupción, lo que da lugar a que realicen sus actividades en turnos que permitan organizar el servicio público; mientras que los servicios administrativos están sujetos a horarios de labor, que se realizan en días y horas hábiles.
Este mismo principio habrá de entenderse también en el sentido de que la ausencia del titular no puede interrumpir el oficio ni el servicio a la colectividad. Cassese lo explica de la siguiente manera:
Aplicaciones de este principio son la vicaridad (o suplencia), la regencia interina y la prorogatio. Cuando el titular del oficio está ausente o impedido, existe un titular de otro oficio, frecuentemente señalado por la propia ley [...], que lo suple. Cuando ello no es así, puede ser nombrado, ad interim, el titular de otro oficio. Cuando ha transcurrido el tiempo por el que el titular ha sido nombrado, éste permanece en el cargo hasta el nombramiento del sucesor. (2020, p. 161)
Competencia, eficacia y eficiencia. La competencia está relacionada con el conjunto de atribuciones que el ordenamiento jurídico confiere a una entidad pública y que esta distribuye internamente a sus órganos. Cabe recordar que el órgano administrativo es una institución jurídica compuesta por un elemento material, que es precisamente el conjunto de competencias que ejerce, y por el elemento subjetivo, que es la persona física titular del órgano, esto es el servidor que efectivamente ejerce las atribuciones.
En ese contexto, el buen servidor público debe apuntar a realizar el mayor número de atribuciones en el menor tiempo y costo para el Estado, y sobresalir de otras similares instituciones (Robles, 2013, p. 7). Por su parte, Chiavenato (citado por Robles, 2013, p. 24) sostiene que la competencia está dada por cuatro aspectos del talento: conocimiento, habilidad, juicio y actitud. El obrar dentro de la competencia permite al servidor cumplir oportunamente las obligaciones del cargo y atender de manera adecuada a los usuarios.
La eficacia se refiere a la virtud, a la actividad y poder para actuar (Cabanellas, 1997). Es la altivez con la que se trabaja, la ejecución de las cosas en el menor tiempo posible (Robles, 2013, p. 8). Las actuaciones administrativas se realizan en función del cumplimiento de los fines previstos para cada órgano o entidad pública, en el ámbito de sus competencias (Art. 3 COA). Las actuaciones administrativas aplicarán las medidas que faciliten a las personas ejercer los derechos (Art. 4 COA); razón por la cual no caben dilaciones o demora en el despacho de los trámites y requerimientos de los administrados, ni exigir requisitos no previstos en la ley.
La eficiencia alude a la “capacidad de lograr los resultados deseados con el mínimo posible de recursos” (RAE, s.f., definición 2). Dicho en otras palabras, es ser competente, apto, capaz, hábil, diestro, experto, útil, idóneo, y suficiente (Diccionario de sinónimos, 2023).
En definitiva, la competencia, eficacia y la eficiencia significan que la gestión del talento humano y la actividad de todo servidor público debe estar orientada a lograr los objetivos del Estado en cuanto a la prestación de los servicios públicos y a la optimización de los recursos destinados a este fin (Boyer, 2019, p. 90). Por ello, el servidor público debe desarrollar las actividades que le correspondan empleando los medios y recursos estrictamente necesarios, haciendo buen uso de ellos y administrando, además, adecuadamente el tiempo.
Equidad, igualdad y solidaridad. De acuerdo con Cabanellas (1997), la equidad es la fidelidad y paralelismo con que lo acompaña. Es la sombra del Derecho. Implica la idea de relación y armonía entre una cosa y aquello que le es propio, y se adapta a su naturaleza íntima; mientras que la igualdad se define como equiparación de todos los habitantes de un país, siempre que concurra identidad de circunstancias. La solidaridad es la obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o, en ocasiones especiales, por otro la pérdida causada el mal inferido un daño originado.
Vale agregar que la igualdad y la prohibición de discriminación son principios directamente relacionados y, en materia de servicio público, se aplican con la finalidad de asegurar el acceso de las personas a la función pública en las mismas condiciones y estableciendo medidas o políticas de acción afirmativa que equiparen las oportunidades de acceso. En este sentido, ya comentamos que el Art. 5 de la Losep (2010), que se refiere a los requisitos de ingreso al servicio público, establece que los procesos de selección e incorporación al servicio público deben promover políticas afirmativas de inclusión a grupos de atención prioritaria, así como la presencia paritaria de hombres y mujeres, y la interculturalidad. Al respecto, es pertinente considerar que el numeral 2 del Art. 11 de la Constitución reza:
Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. (/) Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. (/) El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad. (CRE, 2008, Art. 2)
La Corte Constitucional del Ecuador ha estimado que este principio debe entenderse en el sentido de que:
Si no hay una razón suficiente para la permisión de un trato desigual, entonces lo ordenado será un tratamiento igual; y, por el contrario, si hay una razón suficiente para ordenar un trato desigual, entonces está permitido el trato desigual. El problema está orientado a la justificación suficiente de un trato desigual en condiciones diferentes. (CCE, 2016, p. 38)
Jerarquía y unicidad. La jerarquía consiste en el orden y grado entre personas o cosas, lo cual determina, en aquellas, las atribuciones y el mando, y en estas, la importancia, preferencia o valor (Cabanellas, 2006). Consecuentemente, los organismos que conforman el Estado se estructuran y organizan internamente de manera escalonada. Los órganos superiores dirigen y controlan la labor de sus subordinados y resuelven los conflictos entre estos (COA, 2017, Art. 6). Esta organización jerárquica de las administraciones públicas en materia de servicio público tiene por finalidad asegurar la unidad de acción de la entidad, así como permitir la aplicación del régimen disciplinario en caso de inobservancia de los deberes por los servidores, de ser el caso.
Las administraciones públicas, especialmente aquellas que ejercen competencias a nivel nacional, pueden desconcentrarlas en sus distintos órganos a lo largo del territorio nacional, para acercar los servicios a los ciudadanos. En ese contexto, es esencial que los casos similares se resuelvan de manera uniforme, con la finalidad de otorgar certeza y seguridad a las relaciones jurídicas. De allí que la unidad de acción de los diferentes órganos que integran las administraciones sea vital para la seguridad jurídica y el efectivo goce de los derechos por parte de las personas.
Lealtad. La lealtad, según la RAE (s.f.), hace referencia al “cumplimiento de lo que exigen las leyes de la fidelidad y las del honor y hombría de bien”. Por ello, y en virtud de que el servicio público constituye un servicio a la colectividad y se orienta al bien común, es necesario que el personal que obra o actúa a nombre de la administración sea consecuente con la entidad en la que presta sus servicios. Por tanto, ser leal significa que el servidor debe actuar en todo momento observando las normas que establecen las competencias de la respectiva entidad, y evitar que su actuación le cause perjuicio.
Oportunidad. Hace alusión al “momento o circunstancia oportunos o convenientes para algo” (RAE, s.f., definición 1). La oportunidad es un concepto relacionado con la conveniencia de una decisión para el interés público. Una decisión es oportuna en tanto es conveniente para tal interés público. Esto se relaciona con la ponderación que las administraciones públicas y sus servidores están obligados a realizar en los casos concretos y a la obligación de atender las peticiones del público en los términos o plazos previstos por la ley.
Participación. La participación se define como “tener parte en una sociedad o negocio o ser socio de ellos” (RAE, s.f.). En virtud de los derechos de participación que establece la Constitución, los ciudadanos pueden, en términos generales, “participar en los asuntos de interés público” (2008, Art. 61.2), y, en el ámbito del servicio público, desempeñar empleos y funciones públicas
con base en méritos y capacidades, y en un sistema de selección y designación transparente, incluyente, equitativo, pluralista y democrático, que garantice su participación, con criterios de equidad y paridad de género, igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad y participación intergeneracional. (Art. 61.4)
En nuestro medio, al desarrollar las previsiones generales de la Constitución, se prevé que las personas deben estar presentes e influir en las cuestiones de interés general a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico (COA, 2017, Art. 10). En tal virtud, la participación en el servicio público es un derecho de las personas sujeto al sistema de selección reglado por el ordenamiento jurídico, que permita incorporar la función pública de personas que cumplan los requisitos de mérito y capacidad que correspondan, según la dignidad o función a desempeñar.
Racionalidad y transparencia. Según Cabanellas (1997), la racionalidad alude a la facultad intelectiva que juzga de las cosas con la razón, e implica el deber de adoptar decisiones debidamente motivadas en razones de hecho y de derecho; mientras que el concepto de transparencia se utiliza a menudo en la lengua comunitaria para designar la claridad de funcionamiento de las instituciones. Está vinculada a las diversas solicitudes relativas a un mayor acceso a la información y a los documentos.
El principio de transparencia tiene como finalidad que la información referida a la administración pública sea confiable, accesible, oportuna y que las personas que tienen a su cargo la administración de recursos públicos rindan cuenta de manera periódica sobre su gestión. Así, en atención al derecho de los administrados de acceder a la información sobre el régimen de administración del talento humano de las instituciones del Estado, existe la obligación correlativa de garantizar que esa información sea confiable, accesible y oportuna (Boyer, 2019, p. 88). De esta manera, las personas accederán a la información pública y de interés general, a los registros, expedientes y archivos administrativos, en la forma prevista en este Código y la ley (COA, 2017, Art. 12).
Universalidad. La universalidad consiste en el conjunto jurídico de cosas o derechos (Cabanellas, 2006). Así, los servicios públicos están destinados a satisfacer necesidades individuales de importancia colectiva. Por tanto, es deber de la administración y de los servidores públicos tomar las acciones necesarias para asegurar a los ciudadanos el acceso a los servicios, de manera que su alcance sea universal, es decir que toda la población pueda acceder a ellos.
1.2.2. Sobre el trabajo en general
De acuerdo con el Art. 33 de la Constitución (2008), el trabajo es un derecho y un deber social; un derecho económico, por su relación con la contraprestación económica (sea remuneración, honorario o cualquier otra) que debe permitir a la persona tener una vida decorosa. De allí que, en ese sentido, el trabajo es fuente de realización personal y base de la economía.
Del texto ya citado se extraen los principios que Trujillo denomina políticos: derecho al trabajo y deber de trabajar; al que añade la libertad de trabajo (2008, p. 53). Por ser el trabajo un derecho fundamental de las personas, corresponde al Estado garantizarlo, de manera que toda persona que quiera y pueda trabajar pueda asegurarse un “trabajo digno”, y además libremente “escogido o aceptado”. No existe, por consiguiente, trabajo forzoso o gratuito en el sector privado o en el público. Lo dicho, con la excepción del servicio comunitario al que se refiere el Código Orgánico Integral Penal (COIP) como una sanción aplicable a cierto tipo de contravenciones, definido por su Art. 63 como “el trabajo personal no remunerado que se realiza en cumplimiento de una sentencia y que en ningún caso superará las doscientas cuarenta horas” (COIP, 2014, Art. 63).
Son muchas más las disposiciones en que la Constitución se refiere al trabajo. Así, el artículo 66 numeral segundo de esta incluye al trabajo entre los derechos de las personas. La Sección Octava se refiere al “Trabajo y Seguridad Social”, que contiene las regulaciones aplicables al trabajo como derecho fundamental; las obligaciones de garantía que corresponden al Estado, y los principios que rigen al derecho a la seguridad social. De acuerdo con el numeral 6 del Art. 284 de la Constitución, el Estado debe impulsar el pleno empleo, que es un concepto económico que consiste en lograr que en el mercado laboral exista equilibrio entre la oferta de trabajo y su demanda; o, en otras palabras, lograr que la población activa de un país (compuesta por las personas en edad de laborar, que lo deseen y estén en condiciones) tenga trabajo (CRE, 2008). Por otra parte, el Art. 235 de la Constitución reconoce todas las “modalidades de trabajo” o formas de trabajo: en relación de dependencia o autónomas.
El artículo 326 de la Constitución merece especial mención por cuanto contiene un amplio catálogo de principios aplicables al derecho al trabajo en general. Son principios clásicos los siguientes: la irrenunciabilidad e intangibilidad de los derechos laborales; el principio tutelar o protector del trabajador; la igualdad y no discriminación en cuanto al trato, condiciones y a la remuneración; la libertad de organización, negociación colectiva y huelga (sujetas estas últimas a limitaciones en el sector público).
Así, en el caso de la contratación colectiva, en el sector público ampara exclusivamente al personal clasificado como obrero y, por tanto, no se extiende a los demás servidores. Por su parte, la huelga en el sector público está sujeta a varias limitaciones. Unas limitaciones se establecen en la Constitución con la finalidad de evitar que se interrumpa o afecte la prestación de los servicios públicos (CRE, 2008, Art. 52). Otras constan en la Losep, que expresamente excluye del derecho a la organización y a la huelga a los miembros en servicio activo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional; así como a las autoridades de elección popular, autoridades nominadoras de las instituciones del Estado, servidoras y servidores públicos que ejerzan funciones con nombramiento a periodo fijo por mandato legal, servidoras y servidores públicos de libre nombramiento y remoción, miembros de cuerpos colegiados, y servidoras y servidores bajo contrato de servicios ocasionales (Losep, 2010, artículo innumerado agregado después del Art. 49).
En función de estos principios, corresponde al Estado impulsar el pleno empleo; eliminar el subempleo y el desempleo, y garantizar la contratación colectiva con sujeción a la ley.
Las personas, por su parte, tienen derecho a desarrollar sus labores en un ambiente adecuado y propicio, que garantice su salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar; y a ser reintegradas a su empleo una vez concluida una licencia, debida, por ejemplo, a un accidente de trabajo, enfermedad, maternidad o cualquier otra prevista en la ley.
Adicionalmente, la Constitución establece reglas generales aplicables a todo trabajo en relación de dependencia. Entre ellas, se admite la transacción laboral, siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad o juez competente; usar el diálogo para solucionar conflictos, y resolver conflictos colectivos compete a tribunales de Conciliación y Arbitraje.
Por lo tanto, independientemente de que la persona preste sus servicios en el ámbito privado o público, o sin perjuicio de la modalidad de la vinculación jurídica de la relación dependiente y remunerada, está protegida por los principios y garantías constitucionales referidas al trabajo.
1.3. Trabajo y sus modalidades
El trabajo es un derecho y un deber reconocido y amparado por la Constitución de la República y demás instrumentos internacionales. Es la actividad realizada por una persona natural tendiente a la producción de bienes o servicios, con la finalidad de satisfacer sus necesidades, y, además, para su realización personal. Esta actividad, por lo general, se realiza con otros, ya que la persona no vive aislada sino en sociedad. Al respecto, Bosio advierte que el objeto de esta actividad humana es “transformar la naturaleza y poner esa realidad a disposición de los miembros de una comunidad” (2019, p. 13). Esta aseveración cobra mayor relevancia en el empleo público, dado que tiene precisamente como finalidad el servicio a la colectividad.
La persona que realiza tales actividades se denomina trabajador, como concepto amplio, vale decir, cualquier modalidad en la que lo ejecute. Ahora bien, si presta tal servicio bajo subordinación, se adecúa a la definición que trae el Código del Trabajo cuando expresa que la persona que se obliga a la prestación del servicio o a la ejecución de la obra se denomina trabajador y puede ser empleado u obrero (CT, 2002, Art. 9). Cabe advertir que en el sector público ecuatoriano, la aplicación de la legislación laboral se limita a los obreros, según prevé el tercer inciso del artículo 229 de la Constitución.
Por otra parte, se encuentra el empleador, que muchas veces será también llamado empresario, definido por el mismo cuerpo normativo como la persona o entidad, de cualquier clase que fuere, por cuenta u orden de la cual se ejecuta la obra o a quien se presta el servicio. Por ello agrega que “el Estado, los consejos provinciales, las municipalidades y demás personas jurídicas de derecho público tienen la calidad de empleadores respecto de los obreros de las obras públicas nacionales o locales […]” (CT, 2002, Art. 10). Vale decir que tanto el empleador como el trabajador puede ser público o privado, según el sector en que preste sus servicios y la naturaleza de estos. Así, la Constitución reconoce y protege todas las modalidades de trabajo, que se pueden clasificar en trabajo autónomo: por cuenta propia; profesional independiente; o en relación de dependencia: por cuenta ajena; prestación subordinada.
Cuando nos referimos al trabajo en
