HinSchG - Hinweisgeberschutzgesetz E-Book
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- Herausgeber: Fachmedien Recht und Wirtschaft
- Kategorie: Fachliteratur
- Serie: CB - Compliance Berater Schriftenreihe
- Sprache: Deutsch
- Veröffentlichungsjahr: 2023
In immer kürzer werdenden Abständen sorgen Berichte von Hinweisgeber*innen über Fehlverhalten in Unternehmen für große öffentliche Aufmerksamkeit. Zugleich ist ein globaler Trend zu verzeichnen, Unternehmen für Fehlverhalten stärker zur Rechenschaft zu ziehen. Dies ist Folge eines gesellschaftlichen Wandels, der nicht nur das Leitbild eines "Good Corporate Citizen" postuliert, sondern auch dessen effektive Umsetzung fordert. In Konsequenz vorbezeichneter Entwicklungen hat das Thema "Whistleblowing" in den vergangenen Jahren einen immer höheren Stellenwert im Rahmen der Compliance- und Governance-Struktur von Unternehmen eingenommen und ein funktionierendes Hinweisgebersystem unabdingbar gemacht, um etwaiges Fehlverhalten möglichst frühzeitig zu detektieren, abzustellen und zu ahnden. Bisher gab es indes keinen rechtssicheren Rahmen, an dem sich Unternehmen orientieren konnten. Dies hat sich mit Erlass des HinweisgeberschutzG grundlegend geändert. Ausgehend von der im Jahr 2019 erlassenen Richtlinie (EU) 2019/1937 hat der deutsche Gesetzgeber ein Gesetzeswerk geschaffen, das nicht nur den umfassenden Schutz von Hinweisgeber*innen im deutschen Recht verankert, sondern auch die Vorgaben an interne und externe Meldestellen kodifiziert sowie den Umgang mit Hinweisen ausführlich regelt. Gleichwohl verbleiben bei zentralen Weichenstellungen komplexe und signifikante Fragestellungen, deren praxisgerechte und europarechtskonforme Beantwortung sich der Kommentar zum HinweisgeberschutzG zur Aufgabe gemacht hat.
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Seitenzahl: 1141
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Kommentar Hinweisgeberschutzgesetz
Herausgegeben von
Professor Dr. Hans-Jörg Fischer
FOM Hochschule für Oekonomie & Management, Mannheim, Rechtsanwalt, Mannheim und München
Dr. Moritz Pellmann, LL.M. (London)
Rechtsanwalt, Frankfurt am Main
und
Dr. Nicholas Schoch
Rechtsanwalt, Frankfurt am Main
Bearbeitet von:
Prof. Dr. habil. Matthias Amort; Tobias André; Dr. Carolin Baranowski; Moritz Begemeier; Dr. Arne Brest; Prof. Dr. Jan-Friedrich Bruckermann; Prof. Dr. Franz-Alois Fischer; Prof. Dr. Hans-Jörg Fischer; Dr. Julia Förster; Dr. Thomas Granetzny; Alicia Hildner; Julia Kilp; Dr. Annika Kreis; Dr. Dawid Ligocki; Dr. Malte May; Dr. Marcel Michaelis; Dr. Moritz Pellmann; Dr. Nicholas Schoch; Dr. Florentine Schulte-Rudzio; Dr. Eva-Maria Schwarzer; Prof. Dr. Michael Stahlschmidt; Marcel Supernok-Kolbe
Fachmedien Recht und Wirtschaft | dfv Mediengruppe | Frankfurt am Main
Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.
ISBN: 978-3-8005-1837-1
© 2024 Deutscher Fachverlag GmbH, Fachmedien Recht und Wirtschaft, Frankfurt am Mainwww.ruw.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.
Satzkonvertierung: Lichtsatz Michael Glaese GmbH, 69502 Hemsbach
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Vorwort der Herausgeber
Der Begriff des „Whistleblowing“ und die damit einhergehende Frage des Schutzes von „Whistleblowern“, zu Deutsch Hinweisgebern, haben in Deutschland und Europa in den vergangenen Jahren nicht nur vermehrt Eingang in den gesellschaftspolitischen Diskurs gefunden, sondern auch in die juristische Fachdiskussion. Verband man das Thema „Whistleblower“-Schutz noch vor einigen Jahren schwerpunktmäßig mit dem anglo-amerikanischen Rechts- und Kulturkreis, in welchem es – z.B. in den USA mit dem Whistleblower Protection Act von 1989 und dem Sarbanes-Oxley Act aus 2002 – schon seit Jahrzehnten dezidierte Regelungen zum Umgang mit Hinweisgebern gibt, hat die Entwicklung in Deutschland und Europa in den letzten Jahren zunehmend Fahrt aufgenommen.
Auf europäischer Ebene gipfelte diese Entwicklung im Jahr 2019 in der Verabschiedung der Richtlinie 2019/1937. Diese zielt darauf ab, die innerhalb der Europäischen Union uneinheitlichen und teils – wie in Deutschland – unterentwickelten Regelungen zum Schutz von Hinweisgebern dergestalt zu vereinheitlichen, dass ein unionsweiter Rechtsrahmen für den adäquaten Schutz von Hinweisgebern und den Umgang mit von diesen gegebenen Hinweisen geschaffen wird.
Angesichts der Bedeutung von Hinweisgebern für die Regeltreue (Compliance) von Unternehmen, die zentral für ihren langfristigen und nachhaltigen Erfolg ist, erscheint diese Entwicklung sehr begrüßenswert. Die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Compliance-Pflichten legen es Unternehmen seit jeher auf, Anhaltspunkten für etwaige Regelverstöße nachzugehen und den Sachverhalt aufzuklären sowie festgestelltes Fehlverhalten abzustellen und zu ahnden. Hierbei spielen – wie auch der europäische Gesetzgeber betont – Hinweisgeber eine maßgebliche Rolle; denn sie nehmen Regelverstöße häufig als Erste wahr und sind daher in der Lage, durch frühzeitige Hinweise negative Auswirkungen sowohl auf das betroffene Unternehmen als auch auf die von den Verstößen betroffenen Kunden, Geschäftspartner, Mitarbeiter und/oder Dritten so gering wie möglich zu halten. Ein konturenscharfer und praxistauglicher Rechtsrahmen zum Umgang mit Hinweisgebern kann demnach nicht nur das Vertrauen von Hinweisgebern in Hinweisgebersysteme stärken, sondern auch Unternehmen und staatlichen Einrichtungen das erforderliche Rüstzeug an die Hand geben, um Hinweisen auf Fehlverhalten angemessen nachgehen und den Hinweisgebern den ihnen zustehenden Schutz gewähren zu können.
Dieser Kommentar hat es sich zur Aufgabe gesetzt, das in Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben der Richtlinie 2019/1937 erlassene und am 2.7.2023 in Kraft getretene deutsche Hinweisgeberschutzgesetz sowohl aus rechtswissenschaftlicher als auch aus der Perspektive des Rechtsanwenders zu kommentieren. Hierbei war es der Herausgeberschaft ein Anliegen, ein Werk zu schaffen, in dem das Gesetz in rechtsdogmatischer Hinsicht möglichst umfassend beleuchtet wird, zugleich aber auch die Erfahrungen aus der anwaltlichen Beratungspraxis bei der Auslegung der neuen Vorschriften nutzbar gemacht werden. Um diesem Anliegen gerecht zu werden, haben sich Autoren des KCW KompetenzCentrum für Wirtschaftsrecht der FOM Hochschule für Oekonomie & Management und der Kanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer zusammengefunden, um das Hinweisgeberschutzgesetz in seiner Gesamtheit von beiden Seiten optimal auszuleuchten.
Unser Dank gilt allen beteiligten Autoren, die sich der nicht unterkomplexen Aufgabe der Kommentierung eines in einem langwierigen und nicht restlos überzeugenden Gesetzgebungsprozess zustande gekommenen Gesetzes angenommen haben. Weiterhin danken wir dem Verlag Fachmedien Recht und Wirtschaft und insbesondere Herrn Patrick Orth für seine stets proaktive und kompetente Unterstützung bei dem Zustandekommen des Werks. Abschließend möchten wir dem Kollegium des KCW KompetenzCentrum für Wirtschaftsrecht der FOM Hochschule für Oekonomie & Management für den gemeinsamen Austausch und Diskurs sowie allen Mitarbeitern der Kanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer für ihre tatkräftige Unterstützung unseren Dank aussprechen.
Mannheim, Frankfurt/Main im Oktober 2023
Die Herausgeber
Prof. Dr. Hans-Jörg Fischer
Dr. Moritz Pellmann, LL.M. (London) Dr. Nicholas Schoch
Verzeichnis der Bearbeiterinnen und Bearbeiter
Prof. Dr. habil. Matthias Amort
Professor an der FOM Hochschule in Düsseldorf
Tobias André
Rechtsanwalt, Freshfields Bruckhaus Deringer, Frankfurt
Dr. Carolin Baranowski
Rechtsanwältin, Freshfields Bruckhaus Deringer, Berlin
Moritz Begemeier
Rechtsanwalt, Freshfields Bruckhaus Deringer, Frankfurt
Dr. Arne Brest
Senior Manager Crime Defence, Continental AG, Hannover
Prof. Dr. Jan-Friedrich Bruckermann
Professor an der FOM Hochschule in Köln, Rechtsanwalt in Aachen und Wesel
Prof. Dr. Franz-Alois Fischer, M.A.
Professor an der FOM Hochschule in München, Rechtsanwalt in München
Prof. Dr. Hans-Jörg Fischer
Professor an der FOM Hochschule in Mannheim, Rechtsanwalt und Steuerberater in Mannheim und München
Dr. Julia Förster
Rechtsanwältin, Freshfields Bruckhaus Deringer, Düsseldorf
Dr. Thomas Granetzny
Rechtsanwalt, Freshfields Bruckhaus Deringer, Düsseldorf
Alicia Hildner
Rechtsanwältin, Freshfields Bruckhaus Deringer, Frankfurt
Julia Kilp
Rechtsanwältin, Freshfields Bruckhaus Deringer, München
Dr. Annika Kreis
Rechtsanwältin, Freshfields Bruckhaus Deringer, Düsseldorf
Dr. Dawid Ligocki
Rechtsanwalt, Freshfields Bruckhaus Deringer, Berlin
Dr. Malte May
Rechtsanwalt, Freshfields Bruckhaus Deringer, Berlin
Dr. Marcel Michaelis
Rechtsanwalt, Freshfields Bruckhaus Deringer, Berlin
Dr. Moritz Pellmann, LL.M. (London)
Rechtsanwalt, Freshfields Bruckhaus Deringer, Frankfurt/Berlin
Dr. Nicholas Schoch
Rechtsanwalt, Freshfields Bruckhaus Deringer, Frankfurt
Dr. Florentine Schulte-Rudzio
Rechtsanwältin, Freshfields Bruckhaus Deringer, Berlin
Dr. Eva-Maria Schwarzer
Rechtsanwältin, Freshfields Bruckhaus Deringer, Hamburg
Prof. Dr. Michael Stahlschmidt, M.R.F (Osnabrück), LL.M. (Osnabrück), MBA (Freiburg), LL.M. (Gießen)
Professor an der FHDW Paderborn, Rechtsanwalt und Steuerberater in Medebach
Marcel Supernok-Kolbe, LL.M. (Essen)
Vereinigung Baden-Württembergische Wertpapierbörse e.V., Stuttgart, Lehrbeauftragter FOM Hochschule in Stuttgart
Inhaltsverzeichnis
Vorwort der Herausgeber
Verzeichnis der Bearbeiterinnen und Bearbeiter
Abkürzungsverzeichnis
Vor § 1
Abschnitt 1 Allgemeine Vorschriften
§ 1 Zielsetzung und persönlicher Anwendungsbereich
§ 2 Sachlicher Anwendungsbereich
§ 3 Begriffsbestimmungen
§ 4 Verhältnis zu sonstigen Bestimmungen
§ 5 Vorrang von Sicherheitsinteressen sowie Verschwiegenheits- und Geheimhaltungspflichten
§ 6 Verhältnis zu sonstigen Verschwiegenheits- und Geheimhaltungspflichten
Abschnitt 2 Meldungen
Unterabschnitt 1 Grundsätze
§ 7 Wahlrecht zwischen interner und externer Meldung
§ 8 Vertraulichkeitsgebot
§ 9 Ausnahmen vom Vertraulichkeitsgebot
§ 10 Verarbeitung personenbezogener Daten
§ 11 Dokumentation der Meldungen
Unterabschnitt 2 Interne Meldungen
§ 12 Pflicht zur Einrichtung interner Meldestellen
§ 13 Aufgaben der internen Meldestellen
§ 14 Organisationsformen interner Meldestellen
§ 15 Unabhängige Tätigkeit; notwendige Fachkunde
§ 16 Meldekanäle für interne Meldestellen
§ 17 Verfahren bei internen Meldungen
§ 18 Folgemaßnahmen der internen Meldestellen
Unterabschnitt 3 Externe Meldestellen
§ 19 Errichtung und Zuständigkeit einer externen Meldestelle des Bundes
§ 20 Errichtung und Zuständigkeit externer Meldestellen der Länder
§ 21 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht als externe Meldestelle
§ 22 Bundeskartellamt als externe Meldestelle
§ 23 Weitere externe Meldestellen
§ 24 Aufgaben der externen Meldestellen
§ 25 Unabhängige Tätigkeit; Schulung
§ 26 Berichtspflichten der externen Meldestellen
Unterabschnitt 4 Externe Meldungen
§ 27 Meldekanäle für externe Meldestellen
§ 28 Verfahren bei externen Meldungen
§ 29 Folgemaßnahmen der externen Meldestellen
§ 30 Zusammenarbeit mit anderen öffentlichen Stellen
§ 31 Abschluss des Verfahrens
Abschnitt 3 Offenlegung
§ 32 Offenlegen von Informationen
Abschnitt 4 Schutzmaßnahmen
§ 33 Voraussetzungen für den Schutz hinweisgebender Personen
§ 34 Weitere geschützte Personen
§ 35 Ausschluss der Verantwortlichkeit
§ 36 Verbot von Repressalien; Beweislastumkehr
§ 37 Schadensersatz nach Repressalien
§ 38 Schadensersatz nach einer Falschmeldung
§ 39 Verbot abweichender Vereinbarungen
Abschnitt 5 Sanktionen
§ 40 Bußgeldvorschriften
Abschnitt 6 Schlussvorschriften
§ 41 Verordnungsermächtigung
§ 42 Übergangsregelung
Anhang
Artikel 2 Änderung des Arbeitsschutzgesetzes
Artikel 3 Änderung des Bundesbeamtengesetzes
Artikel 4 Änderung des Beamtenstatusgesetzes
Artikel 5 Änderung des Soldatengesetzes
Artikel 6 Änderung der Gewerbeordnung
Artikel 7 Änderung des Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetzes
Artikel 8 Änderung des Geldwäschegesetzes
Artikel 9 Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes
Artikel 10 Inkrafttreten
Stichwortverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
a.A.
anderer Ansicht
a.F.
alte Fassung
AA
Arbeitsrecht aktiv
ABBergV
Allgemeine Bundesbergverordnung
abgedr.
abgedruckt
ABl.
Amtsblatt
Abs.
Absatz
ACWG
Anti-CorruptionWorking Group
AEUV
Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union
AG
Aktiengesellschaft
ähnl.
ähnlich
AIF
Alternativer Investmentfonds
AktG
Aktiengesetz
Anh.
Anhang
Anl.
Anlage
AO
Abgabenordnung
APAReG
Abschlussprüferaufsichtsreformgesetz
ArbR
Arbeitsrecht
ArbRAktuell
Arbeitsrecht Aktuell
ArbRB
Arbeits-Rechtsberater
ArbSchG
Arbeitsschutzgesetz
ARP
Arbeitsschutz in Recht und Praxis
Art.
Artikel
AsiG
Gesetz über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit
AtomG
Atomgesetz
AuA
Anwendungs- und Auslegungshinweise
AÜG
Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung
Aufl.
Auflage
Aug.
August
B+P
Zeitschrift für Betrieb und Personal
BaFin
Bundesaufsichtsamt für Finanzdienstleistungen
BAG
Bundesarbeitsgericht
Banz
Bundesanzeiger
BArchG
Bundesarchivgesetz
BB
Betriebs-Berater
BbankG
Gesetz über die Deutsche Bundesbank
BBG
Bundesbeamtengesetz
BCM
Berufsverband der Compliance Manager
Bd.
Band
BDA
Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände
BDI
Bundesverband der Deutschen Industrie e.V.
BDSG
Bundesdatenschutzgesetz
BeamtStG
Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern
BeckOGK AktG
beck-online.Großkommentar zum Aktiengesetz
BeckOK ArbR
Rolfs/Giesen/Meßling/Udsching (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar zum Arbeitsrecht
BeckOK BGB
Hau/Poseck (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar zum BGB
BeckOK BNotO
Eschwey (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar zur Bundesnotarordnung
BeckOK GeschGehG
Fuhlrott/Hiéramente (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar zum Geschäftsgeheimnisgesetz
BeckOK GG
Epping/Hillgruber (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar zum Grundgesetz
BeckOK GwG
Frey/Pelz (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar zum Geldwäschegesetz
BeckOK StGB
v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar zum Strafgesetzbuch
BeckOK VwGO
Posser/Wolff/Decker (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung
BeckOK WpHR
Seibt/Buck-Heeb/Harnos (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar zum Wertpapierhandelsrecht
BeckRS
Beck-Rechtsprechung
Begr.
Begründung
Bek.
Bekanntmachung
BetrVG
Betriebsverfassungsgesetz
Beschl.
Beschluss
BfJ
Bundesamt für Justiz
BFH
Bundesfinanzhof
BfV
Bundesamt für Verfassungsschutz
BGB
Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl.
Bundesgesetzblatt
BGH
Bundesgerichtshof
BKartA
Bundeskartellamt
BKR
Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht
BMJV
Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz
BND
Bundesnachrichtendienst
BNotO
Bundesnotarordnung
BOARD
Zeitschrift für Aufsichtsräte in Deutschland
BORA
Berufsordnung für Rechtsanwälte
BörsG
Börsengesetz
BPolG
Bundespolizeigesetz
BR
Bundesrat
BR-Drs.
Bundesratsdrucksache
BRAK
Bundesrechtsanwaltskammer
BRAO
Bundesrechtsanwaltsordnung
BReg
Bundesregierung
bspw.
beispielsweise
BT
Bundestag
BT-Drs.
Bundestagsdrucksache
BT-PlenarProt.
Bundestagsplenarprotokoll
BUJ
Bundesverband für Unternehmensjuristen
BvD
Berufsverband der Datenschutzbeauftragten Deutschlands
BVerfG
Bundesverfassungsgericht
BVerfGE
Bundesverfassungsgerichts-Entscheidung
BVerfSchG
Bundesverfassungsschutzgesetz
BVerwG
Bundesverwaltungsgericht
bzw.
beziehungsweise
CB
Compliance-Berater
CCZ
Corporate Compliance Zeitschrift
CDU
Christlich-Demokratische Union
CMS
Compliance-Management-System
CRD
Capital Requirements Directive (Eigenkapitalrichtlinie)
CRR
Capital Requirements Regulation (Kapitaladäquanzverordnung)
CSRD
Corporate Sustainability Reporting Directive
CuA
Computer und Arbeit
DAX
Deutscher Aktienindex
DB
Der Betrieb
DCGK
Deutscher Corporate Governance Kodex
DICO
Deutsches Institut für Compliance e.V.
DIHK
Deutsche Industrie- und Handelskammer
DIN
Deutsches Institut für Normung
Doc.
Document
DRiZ
Deutsche Richterzeitung
DSB
Datenschutz-Berater
DSGVO
Datenschutz-Grundverordnung
DStR
Deutsches Steuerrecht
Dt.
deutsch(en)
E
Entwurf
e.V.
eingetragener Verein
EBA
European Banking Authority
ebd.
ebenda
Ed.
Edition
EGMR
Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte
EL
Ergänzungslieferung
EMRK
Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten
endg.
endgültig
engl.
englisch
EnWZ
Zeitschrift für das gesamte Recht der Energiewirtschaft
EP
Europäisches Parlament
ErfK
Müller-Glöge/Preis/Schmidt (Hrsg.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht
Erl.
Erläuterung
ErwG
Erwägungsgrund
ESG
Zeitschrift für nachhaltige Unternehmensführung
et al.
et alii
EU
Europäische Union
EuGH
Europäischer Gerichtshof
EUV
Vertrag über die Europäische Union
EuZA
Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht
EWR
Europäischer Wirtschaftsraum
f./ff.
folgende/fortfolgende
FAQ
Frequently Asked Questions
FiMaNoG
Finanzmarktnovellierungsgesetz
FinDAG
Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz)
Fn.
Fußnote
FS
Festschrift
GA
Generalanwalt am EuGH
GA
Goltdammer’s Archiv für Strafrecht
Geheimnisschutz-RL
Geheimnisschutzrichtlinie
gem.
gemäß
GeschGehG
Geschäftsgeheimnisgesetz
GG
Grundgesetz
ggf.
gegebenenfalls
GmbH
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GmbHG
Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung
GmbHR
GmbHRundschau
GmbH-StB
GmbH-Steuer-Berater
GrCH-EU
Europäische Grundrechtecharta
GWB
Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
GwG
Geldwäschegesetz
GWR
Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht
h.M.
herrschende Meinung
HEMBV
Verordnung über die Organisation der nach dem Hinweisgeberschutzgesetz einzurichtenden externen Meldestelle des Bundes vom 7.8.2023
HEMBV-E
Entwurf einer Verordnung über die Organisation der nach dem Hinweisgeberschutzgesetz einzurichtenden externen Meldestelle des Bundes vom 7.7.2023
HessUIG
Hessisches Umweltinformationsgesetz
HGB
Handelsgesetzbuch
HinSchG
Hinweisgeberschutzgesetz
HinSchG-E
Hinweisgeberschutzgesetz-Entwurf
HinSch-RL
Richtlinie (EU) 2019/1937 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2019 zum Schutz von Personen, die Verstöße gegen das Unionsrecht melden (Hinweisgeberschutzrichtlinie)
HinSch-RL-E
Entwurf der Richtlinie (EU) 2019/1937 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2019 zum Schutz von Personen, die Verstöße gegen das Unionsrecht melden (Hinweisgeberschutzrichtlinie-Entwurf)
HK-LkSG
Johann/Sangi (Hrsg.), Handkommentar Lieferkettensorgfaltspflichtgesetz
Hrsg.
Herausgeber
Hs.
Halbsatz
HU
Ungarn
i.d.F.
in der Fassung
i.d.S.
in diesem Sinne
i.S.d.
im Sinne des
i.V.m.
in Verbindung mit
i.W.
im Wesentlichen
IFG
Informationsfreiheitsgesetz
im Erg.
im Ergebnis
insb.
insbesondere
IWW
Institut für Wissen in der Wirtschaft
ISO
International Organization for Standardization
ITRB
Der IT-Rechts-Berater
JIG
Ghassemi-Tabar (Hrsg.), vormals Johannsen-Roth/Illert/Ghassemi-Tabar, Deutscher Corporate Governance Kodex Kommentar
jurisPR-ArbR
juris PraxisReport Arbeitsrecht
jurisPR-Compl
juris PraxisReport Compliance & Investigations
jurist.
juristischen
JuS
Juristische Schulung
K&R
Kommunikation & Recht
KAGB
Kapitalanlagegesetzbuch
KMU
Kleine und mittlere Unternehmen
KommJur
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Bader/Fischermeier/Gallner u.a. (Hrsg.), Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften
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Mitt.
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MünchKomm-AktG
Goette/Habersack/Kalss (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz
MünchKomm-StGB
Erb/Schäfer (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB
MünchKomm-StPO
Knauer/Kudlich/Schneider, Münchner Kommentar zur StPO
MünchKomm-UWG
Heermann/Schlingloff (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht
NATO
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NDA
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NJOZ
Neue Juristische Online-Zeitschrift
NJW
Neue Juristische Wochenschrift
NSchlG
Niedersächsisches Schlichtungsgesetz
NStZ-RR
Neue Zeitschrift für Strafrecht-Rechtsprechungsreport
NuR
Natur und Recht
NVwZ
Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
NZA
Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht
NZG
Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht
NZKart
Neue Zeitschrift für Kartellrecht
NZWiSt
Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht
o.D.
ohne Datum
öAT
Zeitschrift für das öffentliche Arbeits- und Tarifrecht
OffshoreBergV
Offshore-Bergverordnung
OGAW
Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (Richtlinie)
OGH
Oberster Gerichtshof (AT)
OLG
Oberlandesgericht
ÖstBGBl.
Österreichisches Bundesgesetzblatt
ÖstHinSchG
Österreichisches Hinweisgeberschutzgesetz
OVG
Oberverwaltungsgericht
OWiG
Gesetz über Ordnungswidrigkeiten
PAO
Patentanwaltsordnung
ParlStS
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PKGrG
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Plenarprot.
Plenarprotokoll
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Prot.
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Rats-Dokument
RdA
Recht der Arbeit
RDG
Rechtsdienstleistungsgesetz
RdTW
Recht der Transportwirtschaft
RDV
Recht der Datenverarbeitung
RefE
Referentenentwurf
RegE
Regierungsentwurf
RfamU
Recht der Familienunternehmen
RiStBV
Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren
RL
Richtlinie
Rn.
Randnummer
RÖDS
Jahrbuch Recht und Ökonomik des Dritten Sektors
RP
Regierungspräsidium
Rs.
Rechtssache (EuGH)
S.
Seite/Seiten
Sachverst.
Sachverständiger
SchSG
Schiffssicherheitsgesetz
SeeArbG
Seearbeitsgesetz
SeeAufgG
Seeaufgabengesetz
SeeFSichV
Verordnung über die Sicherung der Seefahrt
SeeUmwVerhV
See-Umweltverhaltensverordnung
SektVO
Sektorenverordnung
SG
Soldatengesetz
SGB
Sozialgesetzbuch
sog.
sogenannt
SPD
Sozialdemokratische Partei Deutschlands
StBerG
Steuerberatungsgesetz
StGB
Strafgesetzbuch
Stgn.
Stellungnahme
StPO
Strafprozessordnung
SÜFV
Sicherheitsüberprüfungsfeststellungsverordnung
SÜG
Sicherheitsüberprüfungsgesetz
TTDSG
Telekommunikation-Telemedien-Datenschutz-Gesetz
u.a.
unter anderem
UAbs.
Unterabsatz
UIG
Umweltinformationsgesetz
Urt.
Urteil
UStG
Umsatzsteuergesetz
UWG
Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
v.
von/vom
VAG
Versicherungsaufsichtsgesetz
VerSanG-E
Verbandssanktionengesetz: Entwurf
VG
Verwaltungsgericht
vgl.
vergleiche
VgV
Vergabeverordnung
VIG
Verbraucherinformationsgesetz
VO
Verordnung
VS
Verschlussache
VSA
Verschlusssachenanweisung
VwGO
Verwaltungsgerichtsordnung
VwVfG
Verwaltungsverfahrensgesetz
WBRL
Whistleblowerrichtlinie (Richtlinie (EU) 2019/1937 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2019 zum Schutz von Personen, die Verstöße gegen das Unionsrecht melden)
wistra
Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht
Wortprot.
Wortprotokoll
WPg
Die Wirtschaftsprüfung
WpHG
Wertpapierhandelsgesetz
WpIG
Wertpapierinstitutsgesetz
WPO
Wirtschaftsprüferordnung
WpProspektVO
Wertpapierprospektverordnung
z.
zu
z.B.
zum Beispiel
ZAG
Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz
ZCG
Zeitschrift für Corporate Governance
ZD
Zeitschrift für Datenschutz
ZD-Aktuell
Newsdienst der ZD
ZfDR
Zeitschrift für Digitalisierung und Recht
ZfM
Zeitschrift für Management
ZGI
Zeitschrift für das gesamte Informationsrecht
ZGR
Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht
ZHR
Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht
Ziff.
Ziffer
ZIP
Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
ZPO
Zivilprozessordnung
ZRFC
Zeitschrift Risk, Fraud & Compliance
ZRI
Zeitschrift für Restrukturierung und Insolvenz
ZRP
Zeitschrift für Rechtspolitik
ZWH
Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung im Unternehmen
Vor § 1
Schrifttum:Ahrens, Whistleblowing: Erster Entwurf der Koalition zum Hinweisgeberschutzgesetz, MMR-Aktuell 2022, 448308; Altenbach, Hinweisgeberschutz: Neue Vorgaben der EU-Whistleblowerrichtlinie: Was Sie als Steuerberater jetzt wissen sollten, BBP 2022, 47; Apel/Drescher/Lindner, Geschäftsgeheimnisse im Compliance-System des Unternehmens: Anforderungen an die Umsetzung eines ganzheitlichen Geheimnisschutzes, BB 2022, 1795; Baade/Hößl, Arbeits- und compliancerechtlicher Handlungsbedarf unter dem neuen Hinweisgeberschutzgesetz (Teil 1), DStR 2023, 1213; Teil 2, DStR 2023, 1265; Badura, Was hat es mit dem verzögerten Gesetzgebungsverfahren auf sich? Wo sind die Stolperfallen beim Hinweisgeberschutz?, ESGZ 2023, 24; Bayreuther, Hinweisgeberschutz und Betriebsverfassung, NZA 2023, 666; Bayreuther, Das neue Hinweisgeberschutzgesetz, DB 2023, 1537; Branahl, Whistleblower zwischen Loyalitätspflichten und öffentlichem Informationsinteresse, Humboldt Forum Recht (HFR) 2012, 1, 8, https://www.rewi.hu-berlin.de/de/lf/oe/hfr/deutsch/2012-01.pdf (zuletzt abgerufen am 20.6.2023); Brockhaus, Geheimnisschutz und Transparenz, Diss. 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Am 27.7.2022 hat das Bundeskabinett den „Entwurf eines Gesetzes für einen besseren Schutz hinweisgebender Personen sowie zur Umsetzung der Richtlinie zum Schutz von Personen, die Verstöße gegen das Unionsrecht melden“ beschlossen und am 5.8.2022 veröffentlicht.1 Auch wenn dieses Gesetzesvorhaben, das ein knappes Jahr später, am 2.7.2023, in Kraft getreten ist, erst in der jüngsten Zeit angestoßen wurde, hat das Thema Hinweisgeberschutz mit dem Hintergrund des Schutzes von „Whistleblowern“ eine längere Historie.
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Lange Zeit vor den bekannten Fällen Julian Assange, Edward Snowden und Chelsea Manning fand die Thematik in der Rechtswissenschaft bereits Verwendung. So existiert im englischen Common law unter den seit dem Mittelalter entwickelten Klageformen („writ“) ein spezifisches „writ“ namens „qui tam“, bei der eine Privatperson, die eine Sache von öffentlichem Interesse klageweise geltend macht, mit einem Geldanspruch „belohnt“ wird.2 Obwohl im englischen Recht wenig relevant, fand diese Rechtsfigur des Whistleblowers im US-amerikanischen „False Claims Act“ von 1863 Eingang.3 Hierbei wurden bei Straftaten gegen die US-Bundesregierung Informanten zur Unterstützung ermutigt und eine Belohnung in Aussicht gestellt. Sprachlich taucht der Begriff des Whistleblowers als allgemeines „Aufdecken“ von Fehlverhalten in den USA etwa um das Jahr 1930 auf.4 Für börsennotierte Unternehmen in den USA regelt der Securities and Exchange Act eine Belohnung für erfolgreiche Hinweise bezüglich von Insiderhandel an die Börsenaufsichtsbehörde (Securities and Exchange Commission).5 In den USA existieren entsprechende weitere Gesetze des Bundes und der Einzelstaaten, auch der aufgrund diverser Bilanzskandale am 30.7.2002 in Kraft getretene „Sarbanes Oxley Act“6 sieht eine diesbezügliche Regelung zum Schutz von Hinweisgebern für börsennotierte Unternehmen vor,7 wobei der US Supreme Court mit Urteil vom 4.3.20148 klargestellt hat, dass dieser Schutz nicht nur für hinweisgebende Mitarbeiter des Unternehmens, sondern auch für Mitarbeiter von Vertragspartnern des Unternehmens gilt.
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Die entsprechenden Regelungen zum Schutz von Hinweisgebern und von Anreizen hierfür, insbesondere der „False Claims Act“, haben durch die Aufdeckung diverser Skandale zu Mehreinnahmen der öffentlichen Hand in zweistelliger Milliardenhöhe geführt.9 Diese Regelungen wurden zum Schutz von Hinweisgebern durch den am 21.7.2010 erlassenen „Dodd-Frank Act“ ausgeweitet und insbesondere die entsprechenden Anreize durch Differenzierungen bei Belohnungsprämien („Bounty“) verbessert.10 Demzufolge erreichten die entsprechenden Belohnungsprämien an Hinweisgeber 2021 die Höhe eines dreistelligen Millionenbetrags.11 Für den Bereich der öffentlichen Verwaltung des Bundes wurde im November 2012 der „Whistleblower Protection Enhancement Act“ erlassen.12 In Deutschland ist der Begriff des „Whistleblowing“ erst seit etwa 1997 bekannt.13
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Ausgehend von dieser historischen Entwicklung wird bereits deutlich, dass den Whistleblowern bzw. Hinweisgebern eine wichtige Funktion bei der Aufdeckung von Straftaten und Missständen zukommt, und dies nicht nur in den USA, sondern auch, wie nachfolgend anhand öffentlich bekannter Fälle aufgezeigt werden wird, in Deutschland. Viele Skandale und rechtsmissbräuchliche bzw. sanktionsbewehrte Handlungen wären nicht an die Öffentlichkeit gelangt, wenn Einzelpersonen nicht den Mut gehabt hätten, ihr Wissen weiterzugeben. Hinweisgeber üben damit zivilen Ungehorsam aus, der gewaltlos, gewissensbestimmt und in der Regel auch politisch ist.14 Aufgrund dieses Wertes der Handlungen von Hinweisgebern für die Gesellschaft kann dies bei Verletzung von Rechtsvorschriften in Einzelfällen als legitim und rechtlich privilegiert angesehen werden.15 Die Möglichkeit, dem Bürger ein Portal für sachdienliche Hinweise zu schaffen, wurde selbst von der Finanzverwaltung Baden-Württemberg ab 30.8.2021 aufgegriffen, indem ein anonymes Hinweisgeberportal im Internet eingerichtet wurde,16 mit dem Hinweisgeber sachdienliche Hinweise auf Steuerstraftaten oder sonstige steuerlich relevante Vorgänge mitteilen können.17
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De lege lata gab es bisher nur in einzelnen Bereichen Schutzbestimmungen für Hinweisgeber, so u.a. für Beamte hinsichtlich von Korruptionsfällen gem. § 67 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BBG und § 37 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BeamtStG, beim Verdacht auf Geldwäsche gem. §§ 6 Abs. 5, 53 Abs. 1 GwG, beim Arbeitsschutz gem. § 17 Abs. 2 Satz 2 ArbSchG, in jüngster Zeit kam bei Verstößen in globalen Lieferketten noch § 8 LkSG hinzu.18 Die rechtspolitische Erforderlichkeit einer allgemeinen Verfasstheit des Schutzes von Hinweisgebern angesichts der Bedeutung der aufgedeckten Skandale und ihrer Öffentlichkeitswirkung wurde in Deutschland vom Gesetzgeber erst in den 2000er Jahren gesehen,19 so hatten sich 2008, wohl ausgelöst durch den „Gammelfleisch-Skandal“ 2007,20 die Bundesministerien für Arbeit und Soziales, für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz sowie das Bundesjustizministerium auf einen ersten Vorschlag für eine „gesetzliche Verankerung des Informantenschutzes“ v. 30.4.200821 verständigt, der im Rahmen einer Neuordnung des Lebensmittelrechts umgesetzt werden sollte. Diesbezüglich fand am 4.6.2008 eine öffentliche Anhörung statt, in der z.T. heftige Kritik an der geplanten Regelung geübt wurde.22 Nachdem auch in der Rechtsliteratur die vorgeschlagene Änderung des § 612a BGB auf Kritik stieß,23 wurde in der Folge dieser Vorschlag von der Bundesregierung nicht weiter umgesetzt.24
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Ein Auslöser für eine erneute Initiative des deutschen Gesetzgebers 2012 war wohl die „Heinisch“-Entscheidung des EGMR vom 21.7.2011.25 In dieser Entscheidung ging es um eine Altenpflegerin, die auf Missstände in einem Altenheim aufmerksam machte, dies jedoch nicht in der Öffentlichkeit, sondern nur gegenüber ihren Vorgesetzten, später erstattete sie jedoch Strafanzeige. Nachdem eine außerordentliche Kündigung erfolgt war, die vom LAG Berlin bestätigt wurde, und das BAG sowie das BVerfG nicht in der Sache entschieden hatten, wandte sich die Altenpflegerin an den EGMR und machte die Verletzung von Art. 10 EMRK (Freiheit der Meinungsäußerung) sowie Art. 6 EMRK (Anspruch auf ein faires Verfahren) geltend. Der EGMR hatte eine Verletzung von Art. 10 EMRK als gegeben angesehen, da das öffentliche Interesse der Aufklärung der Missstände im genannten Altenheim die Loyalitätspflichten gegenüber einem Arbeitgeber überwiege. Folglich obsiegte die Altenpflegerin mit der Folge der Verurteilung der Bundesrepublik Deutschland zu einer Schadensersatzleistung. Diese Entscheidung wurde zwar in der Rechtsliteratur z.T. als „Sonderfall“ bezeichnet,26 die keinen absoluten Kündigungsschutz für Whistleblower bedeute,27 dennoch wird hierdurch die Bedeutung des als „Whistleblowing“ umschriebenen Verhaltens hinsichtlich ihrer Rechtmäßigkeit in Deutschland unterstrichen.
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Allerdings ist das Recht auf Meinungsfreiheit des „Whistleblowers“ stets abzuwägen mit den schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers. So bestätigte das LAG Köln mit Urteil vom 5.7.201228 die Rechtmäßigkeit einer Kündigung durch eine als Hauswirtschafterin tätige Arbeitnehmerin, da ein Hinweis vorschnell und an externe Empfänger getätigt wurde.29 Aus den Treuepflichten des Arbeitnehmers wird in der arbeitsrechtlichen Literatur der Schluss gezogen, dass grundsätzlich erst eine innerbetriebliche Anzeige vorgenommen werden muss, eine externe Anzeige kann somit ein großes Risiko für den Arbeitnehmer bedeuten, sofern nicht ein strafbares Verhalten des Arbeitgebers gemeldet wurde, durch dessen Nichtanzeige der Hinweisgeber sich selbst ggf. strafbar gemacht hätte,30 wenn der Arbeitgeber erkennbar trotz der erfolgten Meldung keine Abhilfe schaffen wollte oder dies nicht zu erwarten war.31 Allerdings befindet sich der hinweisgebende Arbeitnehmer in einem Zielkonflikt, da er gem. § 241 Abs. 2 BGB den Arbeitgeber über alle möglicherweise schadensträchtigen Vorkommnisse zu informieren hat.32 Das Gleiche gilt hinsichtlich der Verpflichtung zur Erlangung einer internen Abhilfemöglichkeit vor dem Gang an die Öffentlichkeit dienstrechtlich im öffentlichen Dienst nach der „Pätsch“-Entscheidung des BVerfG.33
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Der EGMR folgte seiner „Heinisch“-Rechtsprechung konsequent mit der „Guja“-Entscheidung vom 27.2.2018,34 der „Kövesi“-Entscheidung vom 5.5.202035 sowie mit der weitaus bekannteren „Gawlik“-Entscheidung vom 16.2.2021.36 Beim entschiedenen Sachverhalt im Fall „Gawlik“ machte ein Krankenhausarzt in Liechtenstein seinen Verdacht auf illegale Sterbehilfe öffentlich, der Verdacht stellte sich später als unbegründet heraus. Hier konstatierte der EGMR zwar eine dezidierte Sorgfaltspflicht des Hinweisgebers, ob die offengelegte Information zutreffend ist, folgte aber aufgrund des großen öffentlichen Interesses an dem offengelegten Tatbestand seiner Rechtsprechung zu Art. 10 EMRK.37 Es ist davon auszugehen, dass durch diese Rechtsprechung des EGMR die Rechtsprechung des BAG schon vor Inkrafttreten des HinSchG beeinflusst wurde und insbesondere die Frage einer leichtfertigen bzw. unangemessenen Meldung und der Sorgfaltspflichten des Hinweisgebers verstärkt im Fokus des BAG liegt.38 Überdies erfolgte 2023 kurz vor Inkrafttreten des HinSchG die „Luxleaks“-Entscheidung des EGMR, in der das geschützte Rechtsgut der freien Meinungsäußerung des Hinweisgebers erneut bestätigt wurde.39 Bei der „Luxleaks“-Entscheidung stellte der EGMR zudem klar, dass ein Hinweisgeber auch dann Schutz erfahren kann, wenn das gemeldete Verhalten zwar formal rechtskonform, jedoch rechtsmissbräuchlich war,40 eine Konstellation, die bei Steuergestaltungen nicht selten vorkommen kann.
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Die Liste der Fälle, in denen ein Hinweisgeber mit seinem Hinweis zwar eine ethisch verdienstvolle Meldung von rechtwidrigen und z.T. strafbaren Sachverhalten tätigte, aber schwere Repressalien bis hin zur Kündigung am Arbeitsplatz erfuhr, ist lang. Erwähnung finden sollte der Steuerfahnder Klaus Förster, der in den 1970er Jahren den „Flick“-Skandal aufdeckte, der Revisor Erwin Bixler, der 2002 mit der Aufdeckung gefälschter Arbeitslosenstatistiken die „Jagoda“-Affäre auslöste, sowie der LKW-Fahrer Miroslav Strecker, der 2007 den „Gammelfleisch“-Skandal aufdeckte.41 Allen diesen beispielhaft genannten Hinweisgebern war gemeinsam, dass sie nicht vorsätzlich ihren Arbeitgeber schädigen wollten, auch wenn dies von Arbeitgeberseite so ausgelegt wurde, sondern dass sie aus ethischen Motiven und gesellschaftlicher Verantwortung handelten, somit tatsächliche „Zivilcourage“ zeigten. Umso bedauerlicher erscheinen die persönlichen Folgen für die Hinweisgeber am Arbeitsplatz, die nicht nur in einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern auch in Schikanen, „Mobbing“ und daraus resultierenden Erkrankungen bestanden. Dies erfolgte trotz des bereits 1980 eingeführten Schikaneverbots des § 612a BGB, das infolge seiner Weite und Unbestimmtheit auch kaum geeignet war, Folgen für den Hinweisgeber am Arbeitsplatz zu erfassen.42
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Im Beamtenrecht ergibt sich bereits aus der Fürsorgepflicht eines öffentlichrechtlichen Dienstherren gem. § 45 Satz 2 BeamtStG bzw. § 78 Satz 2 BBG, dass sich aus einer berechtigten Rechtswahrnehmung keine Nachteile für einen Beamten ergeben dürfen,43 die genannten Fälle im öffentlichen Dienst haben die Grenzen dieser Normen aufgezeigt. Teile der deutschen Rechtsliteratur sahen das „Heinisch“-Urteil als bloße Auslegung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes an, ohne dass eine gesetzliche Klarstellung und Präzisierung als erforderlich angesehen wurde,44 obwohl Deutschland sich bereits auf dem G-20-Gipfel am 11./12.11.2010 in Seoul gemeinsam mit den anderen G-20-Staaten die Agenda gesetzt hatte, gem. eines beschlossenen „Anti-Corruption Action Plan“, Annex III, der durch eine Anti-Corruption Working Group (ACWG) umgesetzt werden sollte, bis Ende 2012 innerstaatliche Regelungen zum Schutz von Hinweisgebern zu erlassen.45
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Als Folge der bereits dargestellten „Heinisch“-Entscheidung des EGMR, anderen diversen bereits erwähnten Skandalen (Gammelfleischskandale, Bestechungsvorwürfe in Großunternehmen) und auch in Umsetzung der G-20-Ziele von 2010 durch die ACWG initiierte die damals in der Opposition befindliche SPD einen Entwurf zum HinSchG vom 7.2.2012.46 Ein weiterer Entwurf eines Whistleblower-Schutzgesetzes der ebenfalls in der Opposition befindlichen Partei Bündnis 90/Die Grünen wurde am 23.5.2012 vorgelegt47 und schlug eine Weiterentwicklung der Regelungen zum Schikaneverbot gem. § 612a BGB mit einer Erweiterung von § 612a und einer Neueinführung eines § 612b BGB vor.48 Beide Gesetzesentwürfe wurden am 13.6.2013 in 2. Lesung vom Bundestag abgelehnt.49
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Nach den Neuwahlen griff die Partei Bündnis 90/die Grünen in der 18. Legislaturperiode die Thematik und ihren vorigen Gesetzesentwurf von Neuem auf und legte am 4.11.2014 erneut den Entwurf für ein Whistleblower-Schutzgesetz vor,50 das sich inhaltlich an dem früheren Gesetzesentwurf aus der 17. Legislaturperiode orientierte. Diese Initiative wurde auch von Teilen der Rechtsliteratur als sinnvoll angesehen, insbesondere unter Verweis auf die Rechtsprechung des BVerfG, der zufolge bei einer Aussage eines Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber eine außerordentliche Kündigung aufgrund des Rechtsstaatsprinzips nicht gerechtfertigt ist.51 Der Entwurf vom 4.11.2014 wurde am 18.6.2015 vom Deutschen Bundestag gegen die Stimmen von Bündnis 90/Die Grünen abgelehnt.52 In der 19. Legislaturperiode legte die Partei Bündnis90/Die Grünen am 26.9.2018 noch einmal den Entwurf eines Whistleblower-Schutzgesetzes vor, inhaltlich erneut an einer Änderung des § 612a BGB und einer Einführung eines § 612b BGB orientiert; dieser Entwurf wies ausdrücklich auch auf den nachstehend erwähnten Richtlinienentwurf sowie auf die neueren Skandale wie Cum/Ex und den VW-Dieselskandal von 2015 hin, die mit Hinweisgebern deutlich schneller aufgeklärt worden wären.53 Über diesen Gesetzentwurf wurde nicht mehr entschieden, sodass dieser sich mit Ablauf der 19. Legislaturperiode erledigt hatte.
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Parallel dazu ergriff die EU die Initiative beim Schutz von Hinweisgebern, insbesondere auch gefördert durch die öffentliche Diskussion um die Fälle Assange, Snowden und Manning. Die EU-Kommission legte am 23.4.2018 ein Maßnahmenpaket mit Initiativen zum Schutz von Hinweisgebern, welches auch einen diesbezüglichen Richtlinienentwurf beinhaltete, dem Europäischen Parlament vor.54 Am Ende dieser Entwicklung stand die Richtlinie (EU) 2019/1937 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2019, die am 16.12.2019 in Kraft trat (nachfolgend: Whistleblowerrichtlinie, WBRL).55 Für die Umsetzung dieser Richtlinie hatten die Mitgliedstaaten bis 17.12.2021 Zeit. Kritik begegnete der WBRL insbesondere in Bezug auf die Frage, in welchen Grenzen, insbesondere unter Beachtung von Unabhängigkeits- und Vertrauensstandards, eine einheitliche Meldestelle im Konzern, die auch für Meldungen anderer Konzerngesellschaften zuständig sein solle, zulässig ist.56 Auch eine fehlende Berücksichtigung anonymer Meldungen wurde ebenso kritisiert wie fehlende finanzielle Anreize für Meldende bei einer internen Meldestelle.57
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Bis zum vorgegebenen Datum 17.12.2021 wurde die WBRL nur von wenigen EU-Mitgliedstaaten, darunter von Dänemark und Schweden, durch Erlass eines entsprechenden Gesetzes umgesetzt.58 Folglich hatten sich auch sehr wenige Unternehmen bereits 2021 auf eine Umsetzung der WBRL durch Einrichtung entsprechender Meldewege im Unternehmen vorbereitet.59 Aufgrund der nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH entwickelten Direktwirkung von Richtlinien („effet direct“)60 nach Versäumung der Umsetzungsfrist für öffentliche Akteure in den Mitgliedstaaten wurde in der Rechtsliteratur ein entsprechender Schutz für hinweisgebende Beamte und Angestellte im öffentlichen Dienst in öffentlich-rechtlichen Körperschaften ab dem 18.12.2021 angenommen.61 Demgegenüber wurde konsequenterweise jegliche Wirkung im Sinne des „effet direct“ mit unmittelbarer Wirkung auf Hinweisgeber in Unternehmen nach einhelliger Meinung in der Rechtsliteratur nach dem 17.12.2021 abgelehnt.62
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Am 15.2.2023 beschloss die EU-Kommission, gegen acht verbleibende Mitgliedsstaaten, die die WBRL nicht umgesetzt hatten, darunter gegen Deutschland, ein Vertragsverletzungsverfahren gem. Art. 258 AEUV beim Europäischen Gerichtshof einzuleiten.63 Gegen Deutschland wurde dieses Verfahren am 14.3.2023 unter dem Az. C-149/23 eingeleitet. Ebenfalls im März 2023 erfolgte die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen vier weitere Mitgliedstaaten.64 Zum Stand August 2023 war die Umsetzung in den EU-Mitgliedstaaten allerdings weit vorangeschritten,65 nur noch in Estland66 und Polen67 war bis September 2023 die WBRL noch nicht durch eine gesetzliche Regelung umgesetzt worden.68
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Seit dem Erlass der WBRL vom 23.10.2019 bestand für die Bundesregierung in der 19. Legislaturperiode, nachdem der Gesetzesentwurf der Partei Bündnis 90/Die Grünen nicht weiter verfolgt wurden war, dringender Handlungsbedarf. Das SPD-geführte BMJV erarbeitete hierzu einen Referentenentwurf vom 26.11.2020,69 der in der Folge jedoch nicht vom BMJV veröffentlicht wurde und somit nur schwer öffentlich zugänglich war.70 Dieser sah bereits eine deutliche Ausweitung des sachlichen Anwendungsbereichs über die Reichweite der WBRL hinaus vor.71 Insgesamt enthielt dieser Referentenentwurf bereits viele wesentliche Merkmale des finalen Gesetzes, so eine Ausweitung des sachlichen Anwendungsbereichs, den Vorrang von Sicherheitsinteressen militärischer bzw. nachrichtendienstlicher Art, ein – bekanntlich später eingeschränktes – Wahlrecht zwischen interner und externer Meldung, allerdings kein ausdrücklicher Bezug auf anonyme Meldungen. Auch die Liste des sachlichen Anwendungsbereichs im Hinblick auf bestimmte Materien des § 2 HinSchG enthielt deutlich weniger Positionen. In der Rechtsliteratur stieß der genannte Referentenentwurf auf Zustimmung, insbesondere in der arbeitsrechtlich geprägten Literatur, da der vom BAG entwickelte Vorrang des internen Whistleblowings nunmehr aufgehoben sei.72 Z.T. erfolgte jedoch auch weitreichende Kritik, so wurde die Beschränkung des Schutzbereichs nur auf Informationen, die im Zusammenhang mit beruflicher oder dienstlicher Tätigkeit erlangt wurden, beanstandet.73 Zudem wurde eine Aufweichung des Wahlrechts der Meldung an eine interne oder externe Meldestelle aufgrund der Formulierung, dass eine Meldung an eine externe Meldestelle erst dann erfolgen könne, wenn die Ermittlungen einer internen Meldestelle abgeschlossen seien, moniert.74 Die Gespräche der Regierungskoalition über den genannten Referentenentwurf vom 26.11.2020 scheiterten im April 2021,75 angesichts der durch die WBRL vorgegebenen Umsetzungsfrist bis 17.12.2021 immerhin nicht unbedenklich,76 obwohl die Bundesregierung eine fristgerechte Umsetzung der WBRL noch im August 2020 zugesagt hatte.77 Bedenklich erschien dieses Vorgehen gerade angesichts der Bedeutung und der Wertschöpfungspotenziale von Hinweisgebenden für Unternehmen – nach Untersuchungen für 2021 führten Hinweise von Hinweisgebern bei fast 40 % der befragten Unternehmen zur Aufdeckung von über 80 % ihrer finanziellen Schäden.78
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Nachdem die Ampel-Koalition in der 20. Legislaturperiode sich in ihrem Koalitionsvertrag vom 8.12.2021 die „rechtssichere und praktikable“79 Umsetzung der WBRL zum Ziel gesetzt hatte,80 erfolgte ein diesbezüglicher umfassender Entwurf des Hinweisgeberschutzgesetzes (HinSchG), einem neuen Referentenentwurf vom 24.3.2022 des BMJV folgend, durch die Bundesregierung am 5.8.202281 in Umsetzung der WBRL vom 23.10.2019, die durch die Verordnung (EU) 2020/1503 (ABl. L 347 vom 20.10.2020, S. 1) geändert worden war.82 Ausdrücklich sollte der Hinweisgeberschutz in der Bundesrepublik Deutschland wirksam und nachhaltig verbessert werden.83 Tatsächlich waren aufgrund der Verzögerungen im ersten Quartal 2022 erst 14 % aller deutschen Unternehmen auf die Umsetzung der Vorgaben der WBRL vorbereitet.84
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Inhaltlich enthielt der „offizielle“ Entwurf, der von der Bundesregierung umgesetzt wurde, nur eine beschränkte Anzahl von Änderungen zum Entwurf vom 26.11.2020 der vorigen Regierung, sodass sich die Kritik einiger Stimmen aus der Literatur hieran fortsetzte; so wurde die Auslegung der Konzernregelung des § 14 Abs. 2 HinSchG-Entwurf, der zufolge in Konzernen eine einheitliche Meldestelle ausreichend ist, als nicht konform mit der WBRL kritisiert,85 ebenso die fehlende Pflicht zur Ermöglichung der Abgabe anonymer Meldungen,86 deren Fehlen vereinzelt als „Geburtsfehler“ bezeichnet wird.87Ergänzend sieht auch die Europäische Kommission eine Auslegung der WBRL, dass eine einzige Meldestelle für einen Konzern ausreichend sei, als nicht rechtskonform mit der WBRL an.88 Zwar hat der Ansatz einer einheitlichen Konzernmeldestelle auch Befürworter in der Rechtsliteratur, die zentrale Konzernlösungen als „praktikabel“ ansieht,89 hier wird jedoch moniert, dass diese im Gesetzestext nur unzureichend geregelt ist, da sich eine eindeutige Regelung zu internen Meldestellen nur der Gesetzesbegründung90 entnehmen lasse.91 Noch komplizierter wird die Handhabung, wenn zum betroffenen Konzern auch Tochtergesellschaften im EU-Ausland gehören und neben den Unsicherheiten im Konzern beim HinSchG auch die nationalen Whistleblowing-Gesetze der betroffenen EU-Staaten zu berücksichtigen sind.92 Unproblematisch vereinbar mit der WBRL dürfte eine Konzernklausel folglich nur bei den verhältnismäßig seltenen Fällen der Kleinunternehmen (50–249 Mitarbeiter) sein, so auch die EU-Kommission.93 Hier erfolgte eine Änderung des am 27.7.2022 beschlossenen und am 5.8.2022 veröffentlichten Regierungsentwurfs gegenüber dem Referentenentwurf vom 24.3.2022 dahingehend, dass die Meldung eines Hinweisgebers einer ausländischen Tochtergesellschaft auch in der dort vorherrschenden Sprache erfolgen kann; diese Klarstellung erfolgt jedoch nur in der Gesetzesbegründung.94 Bei diesem Themenkomplex besteht somit auch in der Endfassung des Gesetzes nach wie vor eine erhebliche Rechtsunsicherheit.95
19
Gerdemann weist zudem auf die – auch in der Endfassung enthaltene – sanktionslose Regelung des § 32 Abs. 2 HinSchG hin, die lediglich konstatiert, dass das „Offenlegen unrichtiger Verstöße verboten ist“, und charakterisiert diese als „symbolisch-rechtsfolgenlose“ Feststellung des Gesetzes.96 Hier ist allerdings zu berücksichtigen, dass eine solche Sanktion entsprechend der ständigen Rechtsprechung des EGMR und inzwischen auch der deutschen Arbeitsgerichte wohl eine rechtssichere fristlose Kündigung eines nicht sorgfältigen Hinweisgebers zur Folge haben dürfte. Kritisch gesehen wurde auch die Verwendung des Begriffs der „internen Untersuchungen“, so z.B. in § 18 Nr. 1 HinSchG-Entwurf, da es an einer präzisen Definition, die im Regierungsentwurf zum Verbandssanktionengesetz vom 16.6.2020,97 mit dem ein Unternehmensstrafrecht konstituiert werden sollte, erfolgt war, fehle.98 Vereinzelt wird vom Gesetzgeber auch eine Klarstellung gefordert, dass das HinSchG keine gesellschaftsrechtlichen Konsequenzen über die Sorgfaltspflichten der Geschäftsleiter gem. §§ 93 Abs. 1 Satz 1 AktG, 43 Abs. 1 GmbHG hinaus zur Folge hat und die Bußgeldtatbestände der §§ 30 und 130 OWiG bei der Unterlassung einer Einrichtung einer internen Meldestelle nicht greifen, da § 40 HinSchG vorrangig sei.99 Letzteres dürfte einer gesetzgeberischen Klarstellung nicht bedürfen, da § 40 HinSchG insoweit als lex specialis ohnehin vorrangig Anwendung finden dürfte.
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Von zentraler Bedeutung ist das Wahlrecht zwischen interner und externer Meldung, hierfür bestand nach Art. 7 Abs. 2 WBRL ein Wahlrecht der Mitgliedstaaten für eine diesbezügliche Priorisierung, sodass das ursprüngliche „freie“ Wahlrecht im Regierungsentwurf, das bekanntlich später im Vermittlungsausschuss limitiert wurde, als „überraschend“ angesehen wurde.100 Als positiv wird die Möglichkeit des § 14 HinSchG angesehen, dass als interne Meldestelle auch Dritte eingesetzt werden können, wobei hier insbesondere ein Tätigkeitsbereich von Rechtsanwälten gesehen wird, da diese als „Ombudsanwälte“ aufgrund der Verpflichtungen des rechtsanwaltlichen Standesrechts besonderes Vertrauen bei Hinweisgebern genießen dürften.101 Einzelne Stimmen in der Literatur sehen auch den Betriebsrat als geeignete interne Meldestelle an.102 Dies dürfte aber eine kaum praxisrelevante Überlegung sein, da der Beschäftigungsgeber, der gem. § 12 Abs. 1 HinSchG die Pflicht zur Einrichtung einer internen Meldestelle, damit aber auch die Gestaltungsfreiheit bei der Besetzung hat, dieses Recht in der Regel kaum dem Betriebsrat überlassen dürfte. Der Betriebsrat erhält im Rahmen des HinSchG ohnehin keine speziellen Beteiligungsrechte, sodass es bei den Beteiligungsrechten aus dem BetrVG, insbesondere dem Unterrichtungsrecht des § 80 Abs. 2 BetrVG bei Einrichtung einer internen Meldestelle sowie der Mitbestimmung gem. § 99 BetrVG bei Einstellung oder Versetzung geeigneter Arbeitnehmer in eine interne Meldestelle, bleibt.103
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Eine der wesentlichsten Abweichungen des Referentenentwurfs vom 24.3.2022 zum Referentenentwurf aus der 19. Legislaturperiode war jedoch, dass der sehr weite sachliche Anwendungsbereich des Entwurfs vom 26.11.2020 aus der 19. Legislaturperiode („alle Verstöße, die straf- und bußgeldbewehrt sind“) hinsichtlich der bußgeldbewehrten Verstöße nunmehr auf diejenigen Tatbestände beschränkt wurde, „soweit die verletzte Vorschrift dem Schutz von Leben, Leib oder Gesundheit oder dem Schutz der Rechte von Beschäftigten oder ihrer Vertretungsorgane dient“,104 so auch die endgültige Gesetzesfassung des § 2 Abs. 1 Nr. 2 HinSchG. Dies wurde aber z.T. auch schon als eine zu weite Interpretation der WBRL angesehen.105
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Thüsing regte an, über eine Verpflichtung zur Abgabe von Hinweisen für den Hinweisgeber bei einem entsprechenden schwerwiegenden Verdacht nachzudenken, ebenso werden finanzielle Anreize für eine Meldung bei einer internen Meldestelle angeregt.106 Zudem wird richtigerweise die Haftungsprivilegierung für den Hinweisgeber nach § 38 HinSchG problematisiert, die den Hinweisgeber bei leichter Fahrlässigkeit von jeglicher Haftung freistellt, aber denjenigen schutzlos lässt, dessen „Ruf ggf. ruiniert“ wird.107 Bei einem leicht fahrlässig handelnden Hinweisgeber wird überdies von anderen Stimmen in der Literatur angeregt, diesbezüglich einen weiteren Ausnahmetatbestand vom Vertraulichkeitsgebot des § 9 HinSchG zu schaffen,108 eine Regelung, die allerdings eher eine Abschreckungswirkung auch auf „ehrliche“ Hinweisgeber haben dürfte. Nach der Rechtsliteratur ist entsprechend den Vorstellungen von Erwägungsgrund 98 WBRL eine Ergänzung und Kombination von Geschäftsgeheimnisschutz und Hinweisgeberschutz trotz der sehr weit gefassten Regelung des § 5 Nr. 2 GeschGehG, die auf „sonstiges Fehlverhalten“ und „allgemeines öffentliches Interesse“ abstellt,109 gelungen, da beide Erlaubnistatbestände unabhängig zur Anwendung kommen könnten.110
23
Die Beschlussfassung des Rechtsauschusses des Bundestags vom 14.12.2022111 enthielt noch einige Änderungen, die vom Bundestag am 16.12.2022 in 2. und 3. Lesung beschlossen wurden, insbesondere eine Pflicht zur Bearbeitung anonymer Meldungen in § 16 Abs. 1 HinSchG, was von Teilen der Rechtsliteratur als wesentliche Voraussetzung für den Erfolg eines Meldesystems betrachtet wurde.112 Das Gesetz in der vom Bundestag beschlossenen Fassung erfuhr weitere Kritik in der Rechtsliteratur, insbesondere wurde moniert, dass die Anreize für eine interne Meldung gem. § 7 Abs. 3 HinSchG nicht weiter konkretisiert wurden, hier habe der Gesetzgeber eine Regelung treffen müssen;113 sicherlich dürften Geldprämien wie in den USA („monetary rewards“) kaum gemeint worden sein.114 In der Rechtsliteratur wird diesbezüglich eine möglichst „attraktive“ Gestaltung der internen Meldewege empfohlen, damit Hinweisgeber sich nicht vorrangig an externe Meldestellen wenden.115 Begrüßt wurde allerdings die Einführung eines immateriellen Schadensersatzanspruchs in § 37 Abs. 1 Satz 2 HinSchG für den Hinweisgeber,116 diese Regelung wurde nach dem Kompromiss im Vermittlungsausschuss wieder entfernt und fehlt in der Endfassung des Gesetzes.
24
Am 10.2.2023 wurde der am 20.1.2023 dem Bundesrat zugeleitete Gesetzesentwurf117 im Bundesrat mit einer Mehrheit der CDU-geführten Bundesländer abgelehnt,118 insbesondere mit Hinweis auf die Pflicht zur Bearbeitung anonymer Meldungen, die auch in der Rechtsliteratur auf Kritik stieß.119 Eine Anrufung des Vermittlungsausschusses durch den Bundesrat gem. Art. 77 Abs. 2 Satz 1 GG war unmittelbar danach nicht erfolgt. Statt der Durchführung eines Vermittlungsverfahrens legte die Bundesregierung am 14.3.2023 einen nur leicht veränderten Gesetzesentwurf vor, der allerdings in § 1 Abs. 3 Entwurf HinSchG Landesbeamte und Kommunalbeamte aus dem Anwendungsbereich des HinSchG ausnahm.120 Gleichzeitig legte die Bundesregierung den Entwurf eines Ergänzungsgesetzes vor, das Landesbeamte und Kommunalbeamte wieder in den Anwendungsbereich des HinSchG einbezog.121 Hintergrund dieser Vorgehensweise war die Intention der Bundesregierung, aus dem Gesetzesentwurf die Regelungen zu entfernen, die aufgrund ihres Bezugs zu den Bundesländern zur Zustimmungsbedürftigkeit des Gesetzesentwurfs geführt hätten.122 Diese zustimmungsbedürftigen Teile wurden in das genannte Ergänzungsgesetz verlagert.
25
Beide Gesetzesentwürfe wurden am 17.3.2023 vom Deutschen Bundestag in erster Lesung verabschiedet.123 In einer öffentlichen Anhörung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags wurde von den Sachverständigen insbesondere Kritik an der Abspaltung der zustimmungsbedürftigen Teile im Ergänzungsgesetz geäußert, da es an einem für eine Aufspaltung erforderlichen verfassungsrechtlichen Sachgrund fehle; dennoch wurden beide Gesetzesentwürfe vom Rechtsausschuss am 28.3.2023 verabschiedet.124 Nachdem die CDU-Fraktion im Bundestag am 28.3.2023 den Vermittlungsausschuss anrief,125 wurde der Termin im Deutschen Bundestag am 30.3.2023 zur 2. und 3. Lesung auf Betreiben des Ältestenrats von der Tagesordnung abgesetzt, um eine Vermittlung zu finden126 – ein Ablauf, der den Eindruck erweckte, dass das deutsche HinSchG „ausgebremst“ werde.127 Schließlich rief auch die Bundesregierung am 5.4.2023 den Vermittlungsausschuss an.128 Im Vermittlungsausschuss wurde am 9.5.2023 eine Einigung erzielt, insbesondere die sehr umstrittene Frage der anonymen Hinweise wurde in § 16 Abs. 1 HinSchG dahingehend gelöst, dass keine Verpflichtung zur Einrichtung anonymer Meldekanäle bei internen Meldestellen besteht, aber auch anonym eingegangene Hinweise bearbeitet werden „sollten“.129 Ebenso wurde im Hinblick auf die zweite kontroverse Frage, dem Wahlrecht zwischen interner und externer Meldestelle, in § 7 Abs. 1 HinSchG eine Formulierung aufgenommen, dass hinweisgebende Personen (...) die Meldung bei der internen Meldestelle „bevorzugen sollten“, in den Fällen, in denen a) intern wirksam gegen den Verstoß vorgegangen werden kann, und b) sie keine Repressalien befürchten.
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Der Bundestag verabschiedete die Gesetzesfassung vom 16.12.2022 mit den Änderungen durch die Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses am 11.5.2023 in 2. und 3. Lesung.130 Das HinSchG wurde am 31.5.2023 vom Bundespräsidenten ausgefertigt und am 2.6.2023 im Bundesgesetzblatt verkündet.131 Nach Art. 10 Abs. 2 des Artikelgesetzes trat das HinSchG somit am 2.7.2023 in Kraft. Auch wenn in der Endfassung manche Unklarheiten der Vorentwürfe beseitigt wurden, sind durch den Kompromiss einige neue Kritikpunkte geschaffen worden, so insbesondere hinsichtlich der Formulierung in § 16 Abs. 1 Satz 4 HinSchG, nach der die interne Meldestelle auch anonym eingehende Meldungen bearbeiten „sollte“. Diese „weiche“ Formulierung war zwar einem politischen Kompromiss geschuldet, dürfte aber entsprechend der Pflicht der Geschäftsführung eines Unternehmens zur Legalität eher in ein „muss“ umzudeuten sein.132 Eine solche Auslegung dürfte auch die Bereitschaft von Beschäftigten zur Meldung von Missständen erhöhen.133 Ferner wird die Streichung des Ersatzanspruchs des Hinweisgebers auf immaterielle Schäden in § 37 Abs. 1 Satz 2 HinSchG a.F. moniert und eine europarechtliche Vereinbarkeit in Zweifel gezogen,134 da der 94. Erwägungsgrund der WBRL immaterielle Entschädigungen explizit nennt. In der Literatur wird diesbezüglich vereinzelt auf die Anwendung des Deliktsrechts unter Verweis auf einen Verstoß gegen sonstige absolute Rechte wie dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht oder dem Recht der informationellen Selbstbestimmung bzw. dem Datenschutzrecht angeknüpft,135 sodass in Einzelfällen der Ersatz immaterieller Schäden möglich erscheinen könnte.
27
Nach wie vor zu Kontroversen dürfte die Regelung des § 5 Abs. 2 Nr. 3 HinSchG führen, in der aufgrund der Verschwiegenheitspflichten von u.a. Rechtsanwälten und Notaren diese aus dem Anwendungsbereich des HinSchG herausgenommen sind und damit nicht dem Schutz des HinSchG unterfallen. Denn die Verschwiegenheitspflichten von Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern haben keinen Vorrang vor dem HinSchG, diese Berufsträger können also bei entsprechender Abgabe von Hinweisen den Schutz des HinSchG erhalten, hieraus interpretiert die Rechtsliteratur eine Absicht des Gesetzgebers, auch künftig an Hinweise zu missbräuchlichen Steuergestaltungen (z.B. „Luxemburg-Leaks“) zu kommen.136 Dies hat für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer eine starke mandatsbezogene Relevanz, da sich ein Mandant nicht mit letzter Sicherheit darauf verlassen kann, dass eine übermittelte Information, z.B. über einen steuerstrafrechtlichen Sachverhalt, beim Steuerberater bzw. dessen Mitarbeitern vertraulich bleibt.137
28
In den Stellungnahmen der entsprechenden Kammern und Verbände wurde dieser Ausnahmetatbestand für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer dementsprechend kritisiert,138 allerdings spricht der Erwägungsgrund 26 der WBRL ausdrücklich von „communications between lawyers and their clients“ bzw. „Schutz der Vertraulichkeit der Kommunikation zwischen Rechtsanwalt und Mandant – anwaltliche Verschwiegenheitspflicht“.139 Kritiker der Nichteinbeziehung der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer in den Schutzbereich des HinSchG argumentieren angesichts der weitgehend ähnlich ausgestalteten Verschwiegenheitspflichten von Rechtsanwälten und Steuerberatern mit einem Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.140 Zwar hat § 5 Abs. 2 Nr. 3 HinSchG ausdrücklich die Verschwiegenheitspflichten auch der Notare aus dem Anwendungsbereich des HinSchG ausgenommen, nicht aber jedoch die Verschwiegenheitspflichten der Notarkammern und der Bundesnotarkammer. Da die Beschäftigten der Notarkammern gem. § 69a BNotO selbst einer Verschwiegenheitspflicht unterliegen, dürfen Notare den Notarkammern Informationen, die der Verschwiegenheitspflicht unterliegen, offenbaren, sodass Informationen zwar nicht vom Notar, aber von Mitarbeitern der Notarkammern offenbart werden könnten. Die so geschaffene widersprüchliche Situation wurde von der Bundesnotarkammer moniert.141 Eine Änderung diesbezüglich erfolgte durch den Gesetzgeber nicht, obwohl die Problematik auch nicht durch § 5 Abs. 2 Nr. 5 HinSchG (Verschwiegenheitspflichten anderer Personen) lösbar sein dürfte.
29
Auch im Bereich des öffentlichen Dienstes werden die einem Hinweisgeberschutz vorrangigen Regelungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 sowie § 5 Abs. 2 Nr. 1 HinSchG, also der Vorrang bei Informationen bezüglich der nationalen Sicherheit, von Nachrichtendiensten oder bei Verschlusssachen, kritisch gesehen, da insbesondere der Umfang und die Häufigkeit von Verschlusssachen aufgrund dieser Regelungen zu einem weitgehenden Ausschluss des Schutzes des HinSchG für im öffentlichen Dienst tätige Personen führen würde.142
30
Ferner hat das HinSchG auch Auswirkungen auf die zukünftige Gestaltung von Arbeitsverträgen, da insbesondere bei entsprechenden Geheimhaltungsverpflichtungen des Arbeitnehmers die Vertragsparteien künftig nicht mehr nur das GeschGehG zu beachten haben, sondern auch klarstellen müssen, dass eine entsprechende Verpflichtung zur Geheimhaltung dem Recht auf Meldung oder Offenlegung nach dem HinSchG nicht entgegensteht.143 Durchaus auslegungsfähig ist auch die Regelung des § 12 Abs. 2 HinSchG, die den Anwendungsbereich für Unternehmen mit in der Regel mehr als 50 Beschäftigten vorsieht, da sich dies einerseits nach der Anzahl der Personen ohne Berücksichtigung ihres jeweiligen Beschäftigungsumfangs nach Stundenzahl richten, oder sich aber entsprechend § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG dezidiert an der Stundenanzahl der Beschäftigten orientieren könnte. Gortan sieht unter Berücksichtigung der Begründung des Regierungsentwurfs vom 5.8.2022, die auf die Rechtsprechung des BAG zu § 23 KSchG verweist,144 eine gesetzliche Klarstellung i.S. einer § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG entsprechenden Regelung als erforderlich an.145 Auch die WBRL nimmt in Art. 8 Abs. 3 nur Bezug auf Unternehmen mit „50 oder mehr Arbeitnehmern“, sodass diese Frage noch weiterer Klärung bedarf. Klärungsbedarf besteht aber auch bei der Frage der Anforderungen an die Fachkunde von internen Meldestellenbeauftragten, insbesondere wenn es sich um Arbeitnehmer handelt und nicht um Dritte, wie z.B. Rechtsanwälte, sowie bei der Abgrenzung zu anderen betriebsinternen Beauftragten (Datenschutzbeauftragter, Geldwäschebeauftragter).146
31
Eine Anfälligkeit zu Missbräuchen des HinSchG durch den Einsatz künstlicher Intelligenz (KI) sieht Teichmann durch den KI-gesteuerten Einsatz von Whistleblowing-Meldungen, mit denen ein Unternehmen geradezu „überschwemmt“ werden könnte.147 Für den entsprechenden Zielkonflikt zwischen dem Schutz vor ungerechtfertigten Verdächtigungen durch interne Meldungen einerseits und dem erlaubten Einsatz von generativer KI durch den Hinweisgeber andererseits ist derzeit keine befriedigende Lösung ersichtlich. Ein von Teichmann vorgeschlagener Einsatz eines „Spam“-Filters, der vom Gesetzgeber „toleriert“ werde,148 dürfte dem Sinn und Zweck des HinSchG entgegenstehen.
32
Als Ziel des Gesetzes ergibt sich bereits aus der Gesetzesformulierung zunächst der Schutz von Hinweisgebern vor Nachteilen und der Verhinderung ihrer Stigmatisierung; zudem werde mit der Schaffung eines entsprechenden Meldesystems eine integre und transparente Unternehmenskultur gefördert, Hinweisgeber seien damit ein Teil eines „Frühwarnsystems“ bei Korruptionsfällen und damit von Vorteil für Unternehmen.149
33
Inhaltlich ist das Gesetz in sechs Abschnitte aufgeteilt. In Abschnitt 1, Allgemeine Vorschriften, werden in den §§ 1 bis 6 HinSchG neben dem persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen das Verhältnis des HinSchG zu anderen, vorrangigen Vorschriften, die Hinweisgeberschutzmechanismen enthalten, sowie das Verhältnis zu gesetzlichen Verschwiegenheits- und Geheimhaltungspflichten sowie privaten Geheimhaltungspflichten, insbesondere Geschäftsgeheimnissen, ferner der Vorrang zu Sicherheitsinteressen, geregelt. In Abschnitt 2 erfolgt von § 7 bis § 31 HinSchG die Regelung der internen und externen Meldestellen mit entsprechenden Präzisierungen zu Pflichten, Ausgestaltungen und Befugnissen. Abschnitt 3 behandelt in § 32 HinSchG ausschließlich die Offenlegung, bei der es sich um eine entsprechende Information der Öffentlichkeit, insbesondere der Medien, durch den Hinweisgeber als Auffangtatbestand für den Fall, dass interne und externe Meldekanäle nicht zum Zug kommen, handelt. Abschnitt 4 enthält in den §§ 33 bis 39 HinSchG den zentralen Teil des Gesetzes, nämlich die Rechtsfolgen für den Hinweisgeber, bei denen es sich entsprechend der Schutzrichtung des Gesetzes um den jeweils detailliert ausgestalteten Schutz des Hinweisgebers handelt. Dem schließen sich in Abschnitt 5 in § 40 Bußgeldvorschriften und in Abschnitt 6 als Schlussbestimmungen eine Verordnungsermächtigung in § 41 HinSchG für externe Meldestellen und in § 42 HinSchG eine Übergangsregelung an.
1
BR-Drs. 372/22 vom 5.8.2022, https://dserver.bundestag.de/brd/2022/0372-22.pdf, zuletzt abgerufen am 22.12.2022.
2
Supreme Court of USA, Urt. v. 22.5.2000, Vermont Agency of Natural Resources, Petitioner, vs. United States ex rel. Stevens, Note 1: qui tam pro domino rege quam pro se ipso in hac parte sequitur, „wer eine Sache für den Herrscher so wie für sich selbst klagt“, https://www.law.cornell.edu/supct/html/98-1828.ZO.html#FN
1
, zuletzt abgerufen am 26.10.2022.
3
False Claims Act vom 2.3.1863, Sect. 3729, Title 31, Subtitle III, Chapter 37, Subchapter III https://uscode.house.gov/, zuletzt abgerufen am 26.10.2022.
4
Vgl.
Stefanowitsch
, Spektrum der Wissenschaft v. 15.1.2011, https://scilogs.spektrum.de/sprachlog/whistleblower/, zuletzt abgerufen am 26.10.2022.
5
Schürrle/Fleck
, CCZ 2011, 218.
6
Public Law („Pub. L.“) No. 107-204, 116 Stat. 745 et sequ. (2002), https://www.govinfo.gov/content/pkg/PLAW-107publ204/pdf/PLAW-107publ204.pdf, zuletzt abgerufen am 26.10.2022; hierzu auch
Regelin/Fisher
, IStR 2003, 276.
7
Mengel
, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 39 Rn. 115 m.w.N.;
Schürrle/Fleck
, CCZ 2011, 218.
8
Opinion v. 4.3.2014, Lawson et al. vs. FMR LLC et al., mit Anm.
Odenthal
, Newsdienst Compliance 2014, 21025.
9
Pant
, CCZ 2008, 69, 70.
10
„Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act“, vgl.
Schürrle/Fleck
, CCZ 2011, 218, 219.
11
Schenkel/von Laufenberg
, CCZ 2022, 35, 39.
12
Spies
, ZD-Aktuell 2012, 03266.
13
Stefanowitsch
, Spektrum der Wissenschaft v. 15.1.2011, https://scilogs.spektrum.de/sprachlog/whistleblower/, zuletzt abgerufen am 26.10.2022.
14
Brockhaus
, Geheimnisschutz und Transparenz, Diss. 2022, S. 507.
15
Brockhaus
, Geheimnisschutz und Transparenz, Diss. 2022, S. 541.
16
Zu finden unter https://anonymer-steuerhinweis.finanzamt.landbw.de/whistle/#/mainpage/OFDKAcase/ofdka, zuletzt abgerufen am 26.10.2022.
17
https://fm.baden-wuerttemberg.de/de/service/presse-und-oeffentlichkeitsarbeit/pressemitteilung/pid/anonymes-hinweisgeberportal-freigeschaltet/, zuletzt abgerufen am 26.10.2022.
18
Überblick bei
Bruns
, in: Rolfs/Giesen/Meßling/Udsching, BeckOK Arbeitsrecht, § 1 HinschG Rn. 2.
19
Deisenroth/Derleder
, ZRP 2008, 248, 249.
20
Hierzu
Ghahreman
, CB 2014, 156, 158.
21
Vorschlag für eine gesetzliche Verankerung des Informantenschutzes für Arbeitnehmer im Bürgerlichen Gesetzbuch v. 30.4.2008, https://webarchiv.bundestag.de/archive/2010/0304/bundestag/ausschuesse/a10/anhoerungen/a10_81/16_10_849.pdf, zuletzt abgerufen am 20.6.2023.
22
Protokoll Nr. 16/81 der 81. Sitzung des Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, öffentlichen Anhörung vom 4.6.2008, https://webarchiv.bundestag.de/archive/2010/0304/bundestag/ausschuesse/a10/anhoerungen/a10_81/16-81_Protokoll.pdf, zuletzt abgerufen am 20.6.2023.
23
Sasse
, NZA 2008, 990, 993.
24
Branahl
, HFR 2012, S. 1, 8, Rn. 30, https://www.rewi.hu-berlin.de/de/lf/oe/hfr/deutsch/2012-01.pdf, zuletzt abgerufen am 20.6.2023.
25
EGMR, Urt. v. 21.7.2011, 28274/08, Rs. Heinisch/Deutschland, NZA 2011, 1269.
26
Seel
, MDR 2012, 9, 12; „kein Grundsatzurteil“, vgl.
Forst
, NJW 2011, 3477, 3482.
27
Simon/Schilling
, BB 2011, 2422, 2428.
28
LAG Köln v. 5.7.2012, 6 Sa 71/12, https://openjur.de/u/566221.html, zuletzt abgerufen am 22.4.2023.
29
Vgl.
Stück
, Anmerkung zu LAG Köln v. 5.7.2012, CCZ 2013, 224.
30
Mengel
, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 39 Rn. 117.
31
Vgl. BAG, Urt. v. 3.7.2002, 2 AZR 235/02, NJW 2004, 1547, 1549;
Bruns
, in: Rolfs/Giesen/Meßling/Udsching, BeckOK Arbeitsrecht, § 1 HinschG Rn. 3.
32
Bruns
, in: Rolfs/Giesen/Meßling/Udsching, BeckOK Arbeitsrecht, § 1 HinschG Rn. 5 unter Verweis auf BAG v. 3.7.2002, 2 AZR 235/02, NJW 2004, 1547, 1549.
33
BVerfG, Beschl. v. 28.4.1970, 1 BvR 690/65, NJW 1970, 1498, 1501;
Bruns
, in: Rolfs/Giesen/Meßling/Udsching, BeckOK Arbeitsrecht, § 1 HinschG Rn. 3.
34
EGMR, Urt. v. 27.2.2018, 1085/10, Rs. Guja/Moldawien, NJW 2019, 1273.
35
EGMR, Urt. v. 5.5.2020, 3594/19, Rs. Kövesi/Rumänien, NVwZ 2020, 1657.
36
EGMR, Urt. v. 16.2.2021, 23922/19, Rs. Gawlik/Liechtenstein, NJW 2021, 2343; Überblick bei
Reufels/Volmari
, ArbRB 2021, 83, 85.
37
Dzida
, ArbRB 2021, 190, 191.
38
Reufels/Volmari
, ArbRB 2021, 83, 84, unter Verweis auf BAG v. 15.12.2016, 2 AZR 42/16, ArbBR 2017, 170.
39
EGMR, Urt. v. 14.2.2023, 21884/18, Rs. Halet/Luxembourg, „Luxleaks“, ESG 2023, 79.
40
Kohler
, ISR 2023, 225, 230.
41
Ghahreman
, CB 2014, 156, 158.
42
Ghahreman
, CB 2014, 156, 157.
43
Tölle
, ZRP 2022, 156, 158.
44
Reinhard
, ArbRB 2015, 375, 378.
45
Ziff. 7 von Annex III des Anti-Corruption Action Plan v. 12.11.2010, https://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/EN/G20/G20%20ACWG%20Action%20Plan%202011-2012.pdf;jsessionid=ED907E2739F491C747BD130D4304A7EC.1_cid324?__blob=public ationFile&v=2, zuletzt abgerufen am 19.6.2023.
46
So ausdrücklich unter „A. Problem“ des Gesetzesentwurfs, BT-Drs. 17/8567 vom 7.2.2012, https://dserver.bundestag.de/btd/17/085/1708567.pdf, zuletzt abgerufen am 28.10.2022.
47
BT-Drs. 17/9782 vom 23.5.2012, https://dserver.bundestag.de/btd/17/097/1709782.pdf, zuletzt abgerufen am 28.10.2022.
48
Ghahreman
, CB 2014, 156, 159.
49
BT-Beschluss gem. Plenarprotokoll 17/246, S. 31506B, vom 13.6.2013, https://dserver.bundestag.de/btp/17/17246.pdf#P.31500, zuletzt abgerufen am 28.10.2022.
50
BT-Drs. 18/3039 vom 4.11.2014, https://dserver.bundestag.de/btd/18/030/1803039.pdf, zuletzt abgerufen am 28.10.2022.
51
Vgl.
Schulz
, ArbRAktuell 2017, 10, 12; unter Verweis auf BVerfG vom 2.7.2001, 1 BvR 2049/00, NJW 2001, 3474.
52
Vgl. Plenarprotokoll 18/112 v. 18.6.2015, 10819–10827, https://dserver.bundestag.de/btp/18/18112.pdf, zuletzt abgerufen am 28.10.2022.
53
BT-Drs. 19/4558 vom 26.9.2018, „A Problem“, S. 1 u. 2, https://dserver.bundestag.de/btd/19/045/1904558.pdf, zuletzt abgerufen am 28.10.2022.
54
Fact sheet on Whistleblowing der Europäischen Kommission v. 20.4.2018, https://commission.europa.eu/system/files/2018-04/placeholder_11.pdf, zuletzt abgerufen am 20.3.2023.
55
ABl. L 305 vom 26.11.2019, S. 17, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019L1937, zuletzt abgerufen am 31.10.2022.
56
Gerdemann/Spindler
, ZIP 2020, 1896, 1905;
Metzner/Gloeckner
, CCZ 2021, 256, 257.
57
Schmolke
, NZG 2020, 5, 12.
58
Metzner/Gloeckner
, CCZ 2021, 256, 256.
59
Hauser/Blumer
, CB 2021, 472, 475.
60
EuGH v. 4.12.1974, Rs. 41–74, van Duyn/Home Office, https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/DE/TXT/?uri=celex%3A61974CJ0041, zuletzt abgerufen am 31.10.2022.
61
Gerdemann
, NJW 2021, 3489, 3492.
62
Scheicht
, SPA 2022, 41, 42.
63
Deutschland, Estland, Italien, Luxemburg, Polen, Spanien, Tschechien und Ungarn, vgl. Pressemitteilung der Europäischen Kommission v. 15.2.2023, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_23_703, zuletzt abgerufen am 25.3.2023.
64
Gegen
Estland
am 14.3.2023, C-154/23, Stand September 2023 keine Verabschiedung; gegen
Luxemburg
am 13.3.2023, C-150/23, inzwischen Umsetzung durch das Gesetz vom 16.5.2023, siehe Fn. 58; gegen
Polen
am 10.3.2023, C-147/23, Stand September 2023 keine Verabschiedung; gegen
Ungarn
am 14.3.2023, C-155/23, inzwischen Regelung durch das Gesetz Nr. 3089 vom 26.5.2023, siehe Fn. 58; zusammenfassend: https://wemoral.com/blog/whistleblower-law-across-europe-country-list, zuletzt abgerufen am 28.9.2023.
65
In
Belgien
durch das Loi sur la protection des personnes qui signalent des violations au droit de l’Union ou au droit national constatées au sein d’une entité juridique du secteur privé vom 15.12.2022, in Kraft getreten am 15.2.2023, https://www.ejustice.just.fgov.be/eli/loi/2022/11/28/2022042980/justel; in
Bulgarien
