Arbeits- und Sozialversicherungsrecht kompakt E-Book

Lutz Völker

• Herausgeber: Books on Demand
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Deutsch
• Veröffentlichungsjahr: 2020

Seitenzahl: 288

Beschreibung

Das Arbeitsrecht ist ein sehr dynamisches, komplexes und manchmal schwer zu durchschauendes Rechtsgebiet. Für alle mit Fragen des Arbeitsrechts befassten Personen ist es daher unverzichtbar, ein fundiertes arbeitsrechtliches Grundwissen zu besitzen. Das vorliegende Buch will dazu einen Beitrag leisten, indem es einen kompakten Überblick über das Arbeits- und Sozialversicherungsrecht mit dem Stand von Rechtsprechung und Gesetzgebung bis Anfang 2023 gibt. Alle wesentlichen Teilgebiete des Arbeitsrechts werden unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dargestellt. Nach einer kurzen Darstellung der Grundbegriffe und Rechtsgrundlagen des Arbeitsrechts wird zunächst das Arbeitsvertragsrecht von der Begründung bis zur Beendigung des Arbeitsvertrags dargestellt. Anschließend wird das Arbeitsschutzrecht in Grundzügen behandelt. Der folgende Abschnitt befasst sich mit dem kollektiven Arbeitsrecht, es werden das Betriebsverfassungs-, Mitbestimmungs-, Tarifvertragsrecht sowie das Koalitions- und Arbeitskampfrecht betrachtet. Abschließend wird nach einem Überblick des arbeitsgerichtlichen Verfahrens das Sozialversicherungsrecht in Grundzügen dargestellt.

Leseprobe

Vorwort

Das Arbeitsrecht ist ein sehr dynamisches, komplexes und manchmal schwer zu durchschauendes Rechtsgebiet. Für alle mit Fragen des Arbeitsrechts befassten Personen ist es daher unverzichtbar, ein fundiertes arbeitsrechtliches Grundwissen zu besitzen. Das vorliegende Buch will dazu einen Beitrag leisten, indem es einen kompakten Überblick über das Arbeits- und Sozialversicherungsrecht mit dem Stand von Rechtsprechung und Gesetzgebung bis Anfang 2023 gibt. Alle wesentlichen Teilgebiete des Arbeitsrechts werden unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dargestellt. Das Sozialversicherungsrecht wird in Grudzügen skizziert. Um den Stoff möglichst anschaulich zu präsentieren, sind zahlreiche Beispiele integriert. Zur erfolgreichen Erarbeitung des Inhalts ist es aber unverzichtbar, die jeweils zitierten Vorschriften auch im Gesetz nachzulesen.

Zielgruppen sind Studenten der Wirtschafts- und Sozialwissenschaften mit personalwirtschaftlichem Schwerpunkt, Teilnehmer von IHK-Lehrgängen zum „Geprüften Personalfachkaufmann“, Personalverantwortliche in Betrieben sowie alle am Arbeitsrecht Interessierte.

Nach einer kurzen Darstellung der Grundbegriffe und Rechtsgrundlagen des Arbeitsrechts wird zunächst das Arbeitsvertragsrecht von der Begründung bis zur Beendigung des Arbeitsvertrags dargestellt. Anschließend wird das Arbeitsschutzrecht in Grundzügen behandelt. Der folgende Abschnitt befasst sich mit dem kollektiven Arbeitsrecht, es werden das Betriebsverfassungs-, Mitbestimmungs-, Tarifvertragsrecht sowie das Koalitions- und Arbeitskampfrecht betrachtet. Abschließend wird nach einem Überblick des arbeitsgerichtlichen Verfahrens das Sozialversicherungsrecht in Grundzügen dargestellt.

Für die Übernahme des aufwendigen Korrekturlesens bedanke ich mich bei Evelyn Atzler; durch die sorgfältige Korrektur konnten zahlreiche formale und orthographische Fehler in der Endfassung vermieden werden.

In der vorliegenden Auflage sind vor allem die Änderungen im Nachweisgesetz und beim Mindestlohn, die Einführung der eAU-Bescheinigung sowie die neuere Rechtsprechung berücksichtigt.

Mai 2023

Lutz Völker

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literatur

A. Grundlagen des Arbeitsrechts

I. Rechtsquellen

1. Nationales Recht

2. Europäisches Gemeinschaftsrecht

3. Verhältnis der Rechtsquellen

II. Arbeitsrechtsgebiete

III. Arbeitnehmerbegriff

B. Arbeitsvertragsrecht

I. Zustandekommen und Inhalt eines Arbeitsverhältnisses

1. Anbahnung des Arbeitsverhältnisses

2. Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses

3. Mängel bei Abschluss des Arbeitsvertrags

4. Arbeitsvertrag und AGB

5. Arbeitsvertragliche Pflichten

a) Pflichten des Arbeitnehmers

aa) Arbeitspflicht

bb) Nebenpflichten

b) Pflichten des Arbeitgebers

aa) Vergütungspflicht

bb) Nebenpflichten

6. Urlaub und Bildungsurlaub

7. Elternzeit und Pflegezeit

a) Elternzeit

b) Pflegezeit

8. Störungen des Arbeitsverhältnisses und ihre Folgen

a) Nichterfüllung der Arbeitspflicht

b) Haftung des Arbeitnehmers für Schäden

c) Nichterfüllung der Arbeitgeberpflichten

d) Haftung des Arbeitgebers für Schäden

II. Beendigung eines Arbeitsvertrags

1. Überblick

2. Befristeter Arbeitsvertrag

a) Begriff der Befristung

b) Wirksamkeit der Befristung

c) Ende des befristeten Arbeitsvertrags

3. Aufhebungsvertrag

4. Kündigung und Kündigungsschutz

a) Allgemeine Kündigungsvoraussetzungen

b) Ordentliche Kündigung

c) Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz

aa) Anwendungsbereich

bb) Personenbedingte Kündigung

cc) Verhaltensbedingte Kündigung

dd) Betriebsbedingte Kündigung

ee) Kündigungsschutzklage

d) Außerordentliche Kündigung

e) Änderungskündigung

f) Betriebsratsanhörung

g) Sonderkündigungsschutz

h) Prüfungsschema Kündigung

5. Tod des Arbeitnehmers

6. Anfechtung

7. Auflösungsurteil

8. Betriebsübergang

9. Pflichten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses

a) Pflichten des Arbeitgebers

aa) Zeugnispflicht

bb) Freistellungspflichten

cc) Übergabe der Arbeitspapiere

b) Pflichten des Arbeitnehmers

aa) Wettbewerbsverbot

bb) Rückzahlungspflichten

c) Ausschluss von Ansprüchen

III. Besondere Arbeitsverträge

1. Arbeitnehmerüberlassung

2. Teilzeitbeschäftigte

3. Auszubildende

C. Arbeitsschutzrecht

I. Arbeitszeit

II. Schutz einzelner Personengruppen

1. Mutterschutz

2. Jugendarbeitsschutzgesetz

3. Schwerbehindertenschutz

4. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

III. Betrieblicher Arbeitsschutz

1. Arbeitsschutzgesetz

2. Arbeitssicherheitsgesetz

IV. Datenschutz

D. Kollektives Arbeitsrecht

I. Betriebsverfassungsrecht

1. Grundlagen

a) Abgrenzung der Mitbestimmungssysteme

b) Errichtung eines Betriebsrats

c) Institutionen der Betriebsverfassung

2. Beteiligungsrechte des Betriebsrats

a) Allgemeines

b) Soziale Angelegenheiten

c) Arbeitsplatzgestaltung

d) Personelle Angelegenheiten

e) Wirtschaftliche Angelegenheiten

3. Jugend- und Auszubildendenvertretung

4. Sprecherausschuss der leitenden Angestellten

II. Unternehmerische Mitbestimmung

1. Grundlagen

2. Mitbestimmungsgesetz

3. Montan-MitbestG

4. Drittelbeteiligungsgesetz

III. Tarifvertragsrecht

IV. Koalitions- und Arbeitskampfrecht

1. Koalitionsrecht

2. Arbeitskampfrecht

E. Grundzüge des arbeitsgerichtlichen Verfahrens

I. Arbeitsgerichtsbarkeit

II. Urteilsverfahren

III. Beschlussverfahren

F. Grundzüge der Sozialversicherung

I. Grundlagen

II. Gesetzliche Krankenversicherung

1. Versicherungsfall

2. Versicherungspflicht

3. Leistungen

III. Pflegeversicherung

1. Versicherungsfall

2. Versicherungspflicht

3. Leistungen

IV. Unfallversicherung

1. Versicherungsfall

2. Versicherungspflicht

3. Leistungen

V. Rentenversicherung

1. Versicherungsfall

2. Versicherungspflicht

3. Leistungen

VI. Arbeitslosenversicherung

1. Versicherungsfall

2. Versicherungspflicht

3. Leistungen

Abkürzungsverzeichnis

a.A.

anderer Ansicht

AAG

Gesetz über den Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen für Entgeltfortzahlungen (Aufwendungsausgleichsgesetz)

ABM

Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen

AEntG

Arbeitnehmer-Entsendegesetz

AEU

Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union

AEVO

Ausbilder-Eignungsverordnung

AG

Aktiengesellschaft

AGB

Allgemeine Geschäftsbedingungen

AGG

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

AGV

Arbeitgeberverband

AktG

Aktiengesetz

ArbGG

Arbeitsgerichtsgesetz

ArbPlSchG

Gesetz über den Schutz des Arbeitsplatzes bei Einberufung zum Wehrdienst (Arbeitsplatzschutzgesetz)

ArbSchG

Gesetz über die Durchführung von Maßnahmen des Arbeitsschutzes zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Beschäftigten bei der Arbeit (Arbeitsschutzgesetz)

ArbStättV

Arbeitsstättenverordnung

ArbZG

Arbeitszeitgesetz

Art.

Artikel

ASiG

Gesetz über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit (Arbeitssicherheitsgesetz)

ASR

Arbeitsstättenregeln

AÜG

Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz)

BAG

Bundesarbeitsgericht

BaustellenV

Verordnung über Sicherheit und Gesundheitsschutz auf Baustellen (Baustellenverordnung)

BAnz

Bundesanzeiger

BBiG

Berufsbildungsgesetz

BDSG

Bundesdatenschutzgesetz

BEEG

Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit (Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz)

BetrSichV

Verordnung über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Bereitstellung von Arbeitsmitteln und deren Benutzung bei der Arbeit, über Sicherheit beim Betrieb überwachungsbedürftiger Anlagen und über die Organisation des betrieblichen Arbeitsschutzes (Betriebssicherheitsverordnung)

BetrVG

Betriebsverfassungsgesetz

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BPersVG

Bundespersonalvertretungsgesetz

BSG

Bundessozialgericht

BUrlG

Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz)

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

bzw.

beziehungsweise

CGB

Christlicher Gewerkschaftsbund

CGM

Christliche Gewerkschaft Metall

CGZP

Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und PersonalService-Agenturen

DB

Der Betrieb

DEÜV

Verordnung über die Erfassung und Übermittlung von Daten für die Träger der Sozialversicherung (Datenerfassungs- und -übermittlungsverordnung)

DGB

Deutscher Gewerkschaftsbund

d.h.

das heißt

DrittelbG

Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz)

DSGVO

Datenschutz-Grundverordnung

EA

Europäische Atomgemeinschaft

EFZG

Gesetz über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall (Entgeltfortzahlungsgesetz)

EG

Europäische Gemeinschaft / Gesetzeszitat der Normen des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft

EntgTranspG

Gesetz zur Förderung der Entgelttransparenz zwischen Frauen und Männern

EStG

Einkommensteuergesetz

EU

Europäische Union

EuGH

Europäischer Gerichtshof

EVG

Eisenbahn- und Verkehrsgewerkschaft

EWG

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

ff.

fortfolgende

GDL

Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer

GewO

Gewerbeordnung

GeschGehG

Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (Geschäftsgeheimnisgesetz)

GG

Grundgesetz

ggf.

gegebenenfalls

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbHG

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung

HGB

Handelsgesetzbuch

h.M.

herrschende Meinung

HwO

Handwerksordnung

i.d.R.

in der Regel

IfSG

Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz)

IG BCE

Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie

InsO

Insolvenzordnung

i.S.d.

im Sinne des

i.V.m.

in Verbindung mit

i.w.S.

im weiteren Sinne

JArbSchG

Gesetz zum Schutz der arbeitenden Jugend (Jugendarbeitsschutzgesetz)

KG

Kommanditgesellschaft

KGaA

Kommanditgesellschaft auf Aktien

KSchG

Kündigungsschutzgesetz

LAG

Landesarbeitsgericht

LärmVibrationsArbSchV

Verordnung zum Schutz der Beschäftigten vor Gefährdungen durch Lärm und Vibrationen (Lärm- und Vibrations- Arbeitsschutzverordnung)

LasthandhabV

Verordnung über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der manuellen Handhabung von Lasten bei der Arbeit (Lasthandhabungsverordnung)

MitbestimmungsG

Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz)

MiLoDokV

Mindestlohndokumentationspflichten-Verordnung

MiLoG

Mindestlohngesetz

Montan-MitbestG

Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (Montan-Mitbestimmungsgesetz)

MuSchG

Gesetz zum Schutz von Müttern bei der Arbeit, in der Ausbildung und im Studium (Mutterschutzgesetz)

NachwG

Gesetz über den Nachweis der für ein Arbeitsverhältnis geltenden wesentlichen Bedingungen (Nachweisgesetz)

NGG

Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten

NJW

Neue Juristische Wochenzeitschrift

Nr.

Nummer

NZA

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht

o.ä.

oder ähnliche(s)

o.g.

oben genannt(e)

PflegeZG

Gesetz über die Pflegezeit (Pflegezeitgesetz)

PSA-BV

Verordnung über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Benutzung persönlicher Schutzausrüstungen bei der Arbeit

RL

Richtlinie

s.

siehe

S.

Satz

SeeArbG

Seearbeitsgesetz

SGB

Sozialgesetzbuch

SprAuG

Gesetz über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten (Sprecherausschussgesetz)

TVG

Tarifvertragsgesetz

TVöD

Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst

TzBfG

Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge

u.a.

und andere(s)

u.ä.

und ähnliche(s)

usw.

und so weiter

UWG

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

z.B.

zum Beispiel

ZPO

Zivilprozessordnung

z.T.

zum Teil

z.Zt.

zur Zeit

Literatur

Bauer, Jobst-Hubertus/Arnold, Christian: Auf „Junk“ folgt „Mangold“ - Europarecht verdrängt deutsches Arbeitsrecht, NJW 2006, S. 6-12.

Bayreuther, Frank: „Hinauskündigung“ von Bezugnahmeklauseln im Arbeitsvertrag, DB 2007, S. 166-168.

Bayreuther, Frank: Rechtsfragen des Mindestlohns in der betrieblichen und anwaltlichen Praxis – ein Update, NZA 2015, S. 385-392.

Bopp, Peter/Bopp, Cornelia: Aktuelle Rechtsprechungsübersicht zum Individual-Arbeitsrecht, 8. Auflage, Heilbronn 2009.

Brox, Hans/Rüthers, Bernd/Henssler, Martin: Arbeitsrecht, 20. Auflage, Stuttgart 2020.

Bundesministerium für Arbeit und Soziales (Hrsg.): Übersicht über das Arbeitsrecht/Arbeitsschutzrecht, 13. Auflage, Nürnberg 2019.

Bundesministerium für Arbeit und Soziales: Broschüre „Fragen zum gesetzlichen Mindestlohn“.

Däubler, Wolfgang: Arbeitsrecht – Ratgeber für Beruf, Praxis und Studium, 13. Auflage, Frankfurt am Main 2020.

Däubler, Wolfgang: Arbeitsrecht in Zeiten des Corona-Virus, 1. Auflage, Frankfurt am Main 2020.

Däubler, Wolfgang/Hjort, Jens Peter/Hummel, Dieter/Wolmerath, Martin (Hrsg.): Arbeitsrecht Handkommentar, 1. Auflage, Baden-Baden 2008.

Hoherstatt, Klaus-Stefan/Sittard, Ulrich (Hrsg.): Arbeitsrecht in Zeiten von Corona, 2. Auflage, München 2021.

Hromadka, Wolfgang/ Maschmann Frank: Arbeitsrecht Band 1, 7. Auflage, Berlin 2018.

Hromadka, Wolfgang/ Maschmann Frank: Arbeitsrecht Band 2, 8. Auflage, Berlin 2020.

Jahresbericht des Bundesarbeitsgerichts 2013.

Jahresbericht des Bundesarbeitsgerichts 2014.

Jahresbericht des Bundesarbeitsgerichts 2015.

Jahresbericht des Bundesarbeitsgerichts 2016.

Jahresbericht des Bundesarbeitsgerichts 2017.

Jahresbericht des Bundesarbeitsgerichts 2018.

Jahresbericht des Bundesarbeitsgerichts 2019.

Jahresbericht des Bundesarbeitsgerichts 2020.

Jahresbericht des Bundesarbeitsgerichts 2021.

Jahresbericht des Bundesarbeitsgerichts 2022.

Kittner, Michael/Zwanziger, Bertram/Deinert, Olaf (Hrsg.): Arbeitsrecht – Handbuch für die Praxis, 6. Auflage, Frankfurt/Main 2011.

Lembke, Mark: Der CGZP-Beschluss des BAG vom 14. 12. 2010 und seine Folgen, NZA-Beilage 2012, S. 66-72.

Lembke, Mark: Das Mindestlohngesetz und seine Auswirkungen auf die arbeitsrechtliche Praxis, NZA 2015, S. 70-78.

Müller-Glöge, Rudi/Preis, Ulrich/Schmidt, Ingrid: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 23. Auflage, München 2023.

Rolfs, Christian/Witschen, Stefan: Zeitarbeit vor dem Aus?, DB 2010, S. 11801184.

Preis, Ulrich/Henssler, Martin: Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes (ArbVG) - Stand: November 2007, NZA 2007, Beilage zu Heft 21.

Schulz, Georg-R.: Alles über Arbeitszeugnisse, 8. Auflage, München 2009.

Senne, Petra: Arbeitsrecht - Das Arbeitsverhältnis in der betrieblichen Praxis, 10. Auflage, München 2018.

Thüsing, Gregor: Europäisches Arbeitsrecht, 3. Auflage, München 2017.

Völker, Lutz: Die Zulässigkeit der Ungleichbehandlung wegen des Alters im Arbeitsrecht unter Beachtung des europäischen Antidiskriminierungsrechts, 1. Auflage, München 2009.

Völker, Lutz: Berufsbildungsrecht kompakt, 4. Auflage, Norderstedt 2023.

Völker, Lutz: Bürgerliches Recht kompakt, 4. Auflage, Norderstedt 2022.

Wedde, Peter (Hrsg.): Arbeitsrecht, 7. Auflage, Frankfurt am Main 2022.

Wisskirchen, Gerlind/Bissels, Alexander: Das Fragerecht des Arbeitgebers bei Einstellung unter Berücksichtigung des AGG, NZA 2007, S. 169-174.

A. Grundlagen des Arbeitsrechts

I. Rechtsquellen

1. Nationales Recht

Das Arbeitsrecht ist ein besonderes Rechtsgebiet, welches die rechtlichen Beziehungen zwischen einzelnen Arbeitnehmern und Arbeitgebern sowie die rechtlichen Beziehungen zwischen Gruppen von Arbeitnehmern und Arbeitgebern regelt. Es beinhaltet als Sonderprivatrecht die Gesamtheit aller Normen über Arbeitsverhältnisse.

Historisch gewachsen schützt das Arbeitsrecht insbesondere den Arbeitnehmer als den sozial und wirtschaftlich Schwächeren, es ist also insofern ein Arbeitnehmerschutzrecht. Dies begründet sich daraus, dass bei uneingeschränkter Anwendung der marktwirtschaftlichen Regeln das Machtungleichgewicht zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber kaum zu angemessenen Arbeitsbedingungen führen würde. Den angemessenen Ausgleich der Interessengegensätze zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer – erstere sind an einer Minimierung der Arbeitskosten, letztere an bestmöglicher Verwertung der Arbeitskraft interessiert – soll das Arbeitsrecht auch unter Berücksichtigung des Sozialstaatsprinzips (Art. 20 I GG) herbeiführen.

Das Arbeitsrecht ist nicht in einer einheitlichen Rechtsquelle, sondern in einer Vielzahl von Rechtsvorschriften geregelt.1 Für das nationale Arbeitsrecht von Bedeutung sind insbesondere:

a) das Grundgesetz, z.B.

Art. 1 GG (Menschenwürde)

Art. 2 GG (allgemeines Persönlichkeitsrecht)

Art. 3 GG (Gleichbehandlungsgrundsatz)

Art. 9 III GG (Koalitionsfreiheit)

Art. 12 GG (Berufsfreiheit)

b) Gesetze und Verordnungen, z.B.

§ 611 ff. BGB (Dienstvertrag)

§§ 59 ff. HGB (Handlungsgehilfe)

§§ 105 ff. GewO (Gewerbliche Arbeitnehmer)

arbeitsrechtliche Gesetze, z.B. KSchG, ArbZG, EFZG, BUrlG, TzBfG, AGG, MuSchG, JArbSchG, BetrVG, TVG etc.

c) gewohnheitsrechtliche Grundsätze, z.B.

Betriebliche Übung

Gesamtzusage

Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz

d) Kollektivrechtliche Vereinbarungen

Tarifverträge

Betriebsvereinbarungen

e) Individuelle Vereinbarungen (Arbeitsvertrag)

Das Grundgesetz stellt die Basis der Rechtsordnung dar. Es regelt neben dem Staatorganisationsrecht – hierzu gehört z.B. das für das Arbeitsrecht bedeutsame Sozialstaatsprinzip (Art. 20 I GG) – insbesondere die Grundrechte. Staatliche oder tarifvertragliche2 Rechtsnormen, die gegen Grundrechte verstoßen, sind grundsätzlich nichtig. Die Grundrechte gelten jedoch – abgesehen von Art. 9 III GG – nach h.M. im Arbeitsrecht nicht unmittelbar. Über die Generalklauseln des Zivilrechts, insbesondere die §§ 138, 242 und 315 BGB, haben sie jedoch mittelbare Drittwirkung.3

Gesetze im Bereich des Arbeitsrechts sind überwiegend Bundesgesetze. Lediglich im Bereich des Feiertagsrechts und des Bildungsurlaubs bestehen bedeutsame länderspezifische Besonderheiten.

Zu den Gesetzen im materiellen Sinne sind auch Verordnungen zu zählen, die im Gegensatz zu den Gesetzen im formellen Sinne vom legitimierten Regierungsorgan auf Basis eines Gesetzes erlassen werden (Art. 80 GG). Verordnungen sind im Arbeitsrecht nur in wenigen Fällen von Bedeutung. Dazu zählen z.B. die Wahlordnung zum Betriebsverfassungsgesetz oder die auf Basis des Arbeitsschutzgesetzes erlassenen Verordnungen, wie die Arbeitsstättenverordnung oder die Bildschirmarbeitsplatzverordnung sowie die auf Basis des Mindestlohngesetzes erlassene Mindestlohndokumentationspflichten-Verordnung.

Tarifverträge4, die bei der Regelung von Arbeitsbedingungen eine bedeutsame Rolle spielen, werden zwischen Arbeitgebern oder Arbeitgeberverbänden und Gewerkschaften geschlossen. Sie bestimmen den Inhalt des Arbeitsverhältnisses als zwingendes Recht bei beiderseitiger Tarifbindung (§§ 3 I, 4 I TVG) oder Allgemeinverbindlichkeit (§ 5 TVG). Die Tarifgeltung kann auch einzelvertraglich vereinbart werden. Betriebsvereinbarungen werden zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat vereinbart und stellen für den Betrieb unmittelbar zwingendes Recht dar (§ 77 IV BetrVG).

Von betrieblicher Übung spricht man, wenn der Arbeitgeber durch regelmäßige, vorbehaltslose Gewährung freiwilliger Leistungen einen Vertrauenstatbestand bei Arbeitnehmern auf zukünftige Gewährung schafft. Somit können durch betriebliche Übung freiwillig gewährte Leistungen des Arbeitgebers (z.B. Weihnachtsgeld) Vertragsbestandteil werden.5 Betriebliche Übung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass Sonderzahlungen in unterschiedlicher Höhe an einen Arbeitnehmer erbracht werden.6

Eine Gesamtzusage ist eine Zusicherung des Arbeitgebers über allgemein zugängliche Kommunikationskanäle an die Gesamtbelegschaft oder Teile der Belegschaft, bestimmte freiwillige Leistungen zu erbringen.7 Sie kann durch den Arbeitnehmer nach § 151 BGB ohne Annahmeerklärung angenommen werden. Die Gesamtzusage kann unter Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalt gestellt werden. Sie kann auch durch eine Betriebsvereinbarung zuungunsten des Arbeitnehmers geändert werden.8

Der Arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz sagt aus, dass einzelne Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen ohne sachlichen Grund nicht schlechter gestellt werden dürfen als andere Arbeitnehmer.

2. Europäisches Gemeinschaftsrecht

Das europäische Gemeinschaftsrecht bestimmt das nationale Arbeitsrecht in zunehmenden Maße. Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft sind in der Gesetzgebung zu berücksichtigen und müssen bei der Gesetzesauslegung beachtet werden, wenn ein Gesetz auf einem europarechtlichen Hintergrund basiert. Die Rechtsprechung des EuGH hat eine enorme Bedeutung erlangt, die bis zur – allerdings umstrittenen9 – Normverwerfung nationalen Rechts in der Rechtssache Mangold10 geht.

Im Gemeinschaftsrecht ist zwischen Primärrecht und Sekundärrecht zu unterscheiden.

Primäres Gemeinschaftsrecht sind vor allem die Gründungsverträge der EG (Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union – AEU, vor dem Vertrag von Lissabon: Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft – EG) und der EA (Europäische Atomgemeinschaft) sowie der EU-Vertrag.

Grundsätzlich begründet das primäre Gemeinschaftsrecht nur Rechte und Pflichten der Mitgliedstaaten und der Organe der EU. Einzelne Bestimmungen sind jedoch auch unmittelbar zugunsten der einzelnen Unionsbürger anwendbar.

Im Arbeitsrecht von Bedeutung sind insbesondere der Art. 45 AEU, welcher die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der EU gewährleistet und der Art. 157 AEU, der den Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen regelt.

Sekundäres Gemeinschaftsrecht ist solches Gemeinschaftsrecht, das aufgrund einer Ermächtigung im primären Gemeinschaftsrecht von Organen der EU (Rat oder Kommission) erlassen wird. Der AEU unterscheidet verschiedene Arten sekundärer Rechtsnormen, insbesondere:

Verordnungen (Art. 288 II AEU)

Richtlinien (Art. 288 III AEU).

a) Verordnungen

Verordnungen sind unmittelbar geltende Rechtsnormen, die von den jeweils zuständigen Organen der Gemeinschaft erlassen werden.

Verordnungen begründen unmittelbar - d.h. ohne weiteren mitgliedstaatlichen Umsetzungsakt - Rechte und Pflichten der Mitgliedstaaten und ihrer Staatsbürger. Sie sind daher von den Behörden und Gerichten der Mitgliedstaaten ohne weiteres zu berücksichtigen und anzuwenden.

Mitgliedstaatliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften sind nur insoweit zulässig, als sie in der Verordnung selbst vorgesehen oder sonst zu ihrer wirksamen Durchführung erforderlich sind.

b) Richtlinien

Richtlinien sind Rechtsnormen, die für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet sind, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich sind. Den Mitgliedstaaten wird jedoch für die Art der Umsetzung grundsätzlich ein Gestaltungsspielraum eingeräumt. Richtlinien sind also grundsätzlich nur für die Mitgliedstaaten, nicht für deren Bürger verbindlich (sofern sie nicht ausnahmsweise unmittelbar anwendbare Bestimmungen enthalten).

Richtlinien sind von den Mitgliedstaaten fristgerecht und vollständig umzusetzen. Im Verhältnis zwischen Staat und Bürger kann eine nicht oder unzureichend umgesetzte Richtlinie unmittelbare – vertikale – Wirkung entfalten, wenn sie inhaltlich unbedingt und hinreichend bestimmt ist. Zu Lasten des Bürgers gilt die unmittelbare Wirkung von Richtlinien hingegen nicht. Richtlinien begründen daher keine unmittelbare – horizontale – Wirkung zwischen Privaten. Die nationalen Gerichte haben aber eine richtlinienkonforme Anwendung des nationalen Rechts im Wege der Auslegung zu sichern.

3. Verhältnis der Rechtsquellen

Bei der Anwendung der Rechtsquellen des Arbeitsrechts sind verschiedene Prinzipien zu beachten, die das Verhältnis der Rechtsquellen untereinander bestimmen:

a) Rangprinzip

Nach dem Rangprinzip hat das EU-Recht Vorrang vor dem nationalen Recht, (zwingende) gesetzliche und gewohnheitsrechtliche Regelungen Vorrang vor Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen und diese Vorrang vor arbeitsvertraglichen Einzelvereinbarungen (vgl. auch § 105 GewO).

b) Günstigkeitsprinzip

Das Günstigkeitsprinzip sagt aus, dass vom Rangprinzip zugunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden darf. Eine Ausnahme gilt jedoch für das Verhältnis Tarifvertrag – Betriebsvereinbarung. Nach § 77 III BetrVG können Arbeitsentgelte und Arbeitsbedingungen, die üblicherweise Gegenstand eines Tarifvertrags sind, nicht per Betriebsvereinbarung geregelt werden. Insofern wäre auch eine gegenüber dem Tarifvertrag günstigere, gegen § 77 III BetrVG verstoßende Betriebsvereinbarung nichtig.11

c) Spezialitäts- und Ordnungsprinzip

Bestehen zwei Regelungen auf der gleichen Rangstufe, so geht die speziellere Regelung der allgemeinen bzw. die neuere der älteren Regelung vor.

Beispiel: Im Arbeitsvertrag des Anton, der in der 5-Tage-Woche arbeitet, sind 28 Arbeitstage Urlaub vereinbart, der allgemeinverbindliche Tarifvertrag sieht 26 Arbeitstage vor, in der Betriebsvereinbarung sind 30 Arbeitstage vorgesehen. Welchen Urlaubsanspruch hat Anton?

Nach dem Rangprinzip kommen als relevante Rechtsquellen in Betracht:

Da § 3 BUrlG nur den Mindesturlaubsanspruch regelt, darf zugunsten des Arbeitnehmers davon abgewichen werden. Die nach dem Günstigkeitsprinzip an sich zugrundezulegenden 30 Arbeitstage sind aufgrund der Nichtigkeit der Betriebsvereinbarung wegen des Verstoßes gegen § 77 III BetrVG nicht maßgeblich. Gegenüber dem Tarifvertrag ist die günstigere arbeitsvertragliche Regelung vorrangig (§ 4 III TVG). Anton hat somit Anspruch auf 28 Arbeitstage Urlaub.

II. Arbeitsrechtsgebiete

Das Arbeitsrecht lässt sich in verschiedene Teilgebiete gliedern:

Das individuelle Arbeitsrecht regelt die Rechtsbeziehungen zwischen einzelnen Arbeitnehmern und Arbeitgebern, das kollektive Arbeitsrecht die zwischen Gruppen von Arbeitnehmern und Arbeitgebern.

Zum individuellen Arbeitsrecht gehören das Arbeitsvertragsrecht, welches Zustandekommen, Inhalt und Beendigung des Arbeitsverhältnisses regelt, und das Arbeitsschutzrecht. Im Arbeitsschutzrecht finden sich Bestimmungen zur Begrenzung der Arbeitszeit, zum Schutz einzelner Personengruppen sowie zum Schutz vor Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten. Auch den Datenschutz kann man im Bereich des Arbeitsschutzrechts verorten.

Im kollektiven Arbeitsrecht sind insbesondere das weitgehend auf der Rechtsprechung basierende Koalitions- und Arbeitskampfrecht, das Tarifvertragsrecht und die Arbeitnehmermitbestimmung auf betrieblicher und unternehmerischer Ebene einzuordnen.

III. Arbeitnehmerbegriff

Arbeitsrechtliche Regelungen sind an den Begriff des Arbeitnehmers gebunden. Arbeitnehmer ist nach der Definition des Arbeitsvertrags in § 611a I S. 1 BGB, wer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Damit wird die ständige Rechtsprechung des BAG12 gesetzlich geregelt.

Voraussetzungen für den Arbeitnehmerstatus sind somit:

ein privatrechtlicher Vertrag (d.h. Beamte, Richter, Soldaten, aber auch „Ein-Euro-Jobber“

13

sind keine Arbeitnehmer, da ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis vorliegt)

eine entgeltliche Dienstleistung für einen anderen (Abgrenzung zum Auftrag § 662 BGB, Werkvertrag § 631 BGB, Gesellschaft § 705 BGB, § 105 HGB usw.)

die Unselbständigkeit der Tätigkeit, d.h. Weisungsgebundenheit bezüglich Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit § 611a I S. 2, 3 BGB (Demgegenüber Selbständigkeit: § 84 I S. 2 HGB)

Da der Arbeitnehmerbegriff durch diese Definition noch nicht in allen Fällen eindeutig bestimmt ist, kommt es nach § 611a I S. 5 BGB stets auf das Gesamtbild der Tätigkeit an, ob jemand als Arbeitnehmer oder als Selbständiger tätig ist. Die Bezeichnung ist demgegenüber unerheblich (§ 611a I S. 6 BGB). Folgende Aspekte können zur Abgrenzung herangezogen werden:14

Eigenart der Tätigkeit (§ 611a I S. 4 BGB)

Grad der Eingliederung in die betriebliche Organisation

Tätigkeit ausschließlich für eine Person

Unternehmerrisiko liegt beim Arbeitgeber

Vergütung in Form von Lohn/Gehalt (Abgrenzung: Einzelhonorar)

ggf. Statusvergleich mit anderen Beschäftigten

Folgen der Arbeitnehmereigenschaft sind u.a.:

Urlaubsanspruch (§ 1 BUrlG)

Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§ 1 EFZG)

Abführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen durch den Arbeitgeber

Anwendung besonderer Schutzgesetze (z.B. KSchG).

Beispiel: Der Verleger Viktor kündigt dem Lektor Lothar, mit dem er einen Vertrag als freier Mitarbeiter über die Herausgabe einer Buchreihe und deren redaktionelle Bearbeitung geschlossen hat. Lothar war in der Einteilung seiner Arbeitszeit frei und arbeitete im Wesentlichen zu Hause. Er hielt sich wöchentlich etwa 5 Stunden im Verlag des Viktor auf. Lothar erhebt Kündigungsschutzklage.

Die Kündigungsschutzklage des Lothar hat keinen Erfolg, weil es wegen der selbstbestimmten Arbeitszeit und des selbstgewählten Arbeitsortes an der für ein Arbeitsverhältnis erforderlichen Abhängigkeit fehlt (vgl. § 611a I S. 3 BGB). Lothar genießt als freier Mitarbeiter im Rahmen seines Dienstvertrags keinen Kündigungsschutz.

Bei den Arbeitnehmern werden verschiedene Gruppen unterschieden:

Arbeiter und Angestellte

Als Arbeiter gilt, wer überwiegend körperlich, als Angestellter wer überwiegend geistig tätig ist. Diese historisch entstandene und heute z.T. problematische Unterscheidung spielt im Arbeitsrecht praktisch keine Rolle mehr.

leitende Angestellte

Arbeitnehmer, die überwiegend Arbeitgeberaufgaben ausführen (Abgrenzung: vgl. insbesondere § 5 III BetrVG), werden teilweise vom Schutzzweck der Arbeitsgesetze ausgenommen (z.B. § 18 I ArbZG, § 14 II KSchG).

Auszubildende

Für Personen, die sich in einem Berufsausbildungsverhältnis befinden, findet zunächst das Berufsbildungsrecht und nur bei fehlenden speziellen Regelungen das allgemeine Arbeitsrecht Anwendung15 (§ 10 II BBiG).

Einige arbeitsrechtliche Vorschriften (z.B. § 2 BUrlG, § 12a TVG) gelten auch für arbeitnehmerähnliche Personen. Als arbeitnehmerähnlich gelten Selbständige, die wirtschaftlich abhängig und einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürftig sind.

Demgegenüber ist ein Arbeitgeber jede natürliche oder juristische Person, die Arbeitnehmer im Rahmen eines Arbeitsvertrags beschäftigt.

1 Nach Art. 30 Einigungsvertrag ist es an sich Aufgabe des Gesetzgebers, ein einheitliches Arbeitsvertragsrecht zu schaffen. Bisher hat sich hierzu jedoch – abgesehen von Vorschlägen aus der Wissenschaft, z.B. Preis/Henssler, NZA 2007, Beilage zu Heft 21 – wenig getan.

2BAG, Urteil vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 140/01.

3 Grundlegend zur Drittwirkung der Grundrechte BVerfG, Urteil vom 15. Januar 1958 – 1 BvR 400/51.

4 Zu den Einzelheiten vgl. Kapitel D.III.

5 Vgl. z.B. BAG, Urteil vom 21. November 1991 – 6 AZR 544/89 und BAG, Urteil vom 01. April 2009 – 10 AZR 393/08.

6BAG, Urteil vom 13. Mai 2015 – 10 AZR 266/14.

7 Zur Abgrenzung Gesamtzusage – betriebliche Übung vgl. BAG, Urteil vom 17. November 2009 – 9 AZR 765/08.

8BAG, Urteil vom 30. Januar 2019 – 5 AZR 450/17.

9 Vgl. z.B. Bauer/Arnold, NJW 2006, 6.

10EuGH, Urteil vom 22. November 2005 – C-144/04.

11BAG, Urteil vom 30. Mai 2006 – 1 AZR 111/05.

12 Vgl. z.B. BAG, Urteil vom 20. Januar 2010 – 5 AZR 99/09.

13BAG, Urteil vom 26. September 2007 – 5 AZR 857/06.

14 Zur Abgrenzung vgl. z.B. BAG, Urteil vom 19. November 1997 – 5 AZR 653/96, BAG, Urteil vom 25. Mai 2005 – 5 AZR 347/04 und BAG, Urteil vom 20. Januar 2010 – 5 AZR 99/09.

15BAG, Urteil vom 20. August 2003 – 5 AZR 436/02.

B. Arbeitsvertragsrecht

I. Zustandekommen und Inhalt eines Arbeitsverhältnisses

1. Anbahnung des Arbeitsverhältnisses

Bereits bei der Anbahnung des Arbeitsverhältnisses sind bestimmte Regelungen zu beachten, welche zum Teil die Vertragsfreiheit einschränken:

Beachtung der Diskriminierungsverbote

16

(§ 7 i.V.m. §§ 1, 2 I Nr. 1 AGG)

Der Arbeitgeber darf Bewerber nicht wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe17 bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses benachteiligen. Eine Benachteiligung liegt nicht vor, wenn die Ungleichbehandlung nach §§ 8 bis 10 AGG gerechtfertigt ist. Bei Verletzung kann ein Schadensersatz- bzw. Entschädigungsanspruch (§ 15 I, II AGG), aber kein Einstellungsanspruch (§ 15 VI AGG) geltend gemacht werden. Die Entschädigung kann in Höhe von bis zu drei Monatsverdiensten geltend gemacht werden, wenn der Arbeitnehmer auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Nach § 22 AGG wird die Beweislast für den Bewerber bei der Geltendmachung von Ansprüchen erleichtert. Er muss nur Indizien beweisen, die eine Benachteiligung vermuten lassen. Der Arbeitgeber muss dann beweisen, dass keine Benachteiligung vorliegt.

Regelungen zur Stellenausschreibung (§ 11 AGG, § 93 BetrVG)

Nach § 11 AGG darf bei der Stellenausschreibung nicht gegen das Diskriminierungsverbot nach §§ 1, 7 AGG verstoßen werden, d.h. eine Stelle darf nicht nur für Männer oder Frauen, nur für eine bestimmte Altersgruppe etc. ausgeschrieben werden. Dies gilt nur dann nicht, wenn eine zulässige Ungleichbehandlung nach §§ 8 bis 10 AGG vorliegt. Ein Verstoß gegen § 11 AGG hat zwar an sich keine unmittelbaren Sanktionen zur Folge, stellt aber in Bezug auf eine spätere Nichteinstellung ein Indiz für eine unzulässige Benachteiligung nach § 7 AGG dar und führt nach § 22 AGG dazu, dass der Arbeitgeber die Beweislast trägt, dass keine Benachteiligung vorliegt.18 Der Arbeitgeber muss sich in diesem Zusammenhang auch Fehler Dritter – etwa der Agentur für Arbeit oder eines Personaldienstleisters – zurechnen lassen.19

Bei Betrieben mit Betriebsrat kann dieser verlangen, dass eine neu zu besetzende Stelle innerbetrieblich ausgeschrieben wird, § 93 BetrVG. Dies hindert den Arbeitgeber jedoch nicht an einer gleichzeitigen externen Ausschreibung.

Beispiel: Die Max Müller OHG lässt in der örtlichen Tageszeitung eine Stellenanzeige veröffentlichen, in der „ein Wirtschaftsingenieur mit Kenntnissen im Maschinenbau“ gesucht wird. Auf die ausgeschriebene Stelle bewirbt sich u.a. die arbeitssuchende Wirtschaftsingenieurin Karla Kluge, welche jedoch eine Absage erhält.

Sie überlegt daraufhin, ob sie aufgrund der nicht geschlechtsneutralen Stellenausschreibung Ansprüche gegen die OHG auf Schadensersatz oder auf Einstellung geltend machen kann.

Welche Ansprüche kann Karla Kluge nach dem AGG geltend machen, wenn

eine andere, gleichqualifizierte Wirtschaftsingenieurin,

ein besser qualifizierter männlicher Bewerber oder

ein schlechter qualifizierter männlicher Bewerber eingestellt wird?

Nach § 11 AGG darf bei der Stellenausschreibung nicht gegen das Diskriminierungsverbot nach §§ 1, 7 AGG verstoßen werden. Da die Stelle vorliegend nicht geschlechtsneutral ausgeschrieben ist, ohne dass ein Rechtfertigungsgrund nach §§ 8 bis 10 AGG vorliegt, verstößt die Anzeige gegen § 11 AGG. Aus diesem Verstoß ergeben sich zwar keine Ansprüche, er stellt aber in Bezug auf die spätere Nichteinstellung ein Indiz für eine unzulässige Benachteiligung wegen des Geschlechts dar.

Im Fall der Einstellung der weiblichen Bewerberin ist jedoch die Vermutung der Diskriminierung wegen des Geschlechts widerlegt, so dass keine Ansprüche bestehen.

Wird jedoch ein männlicher Bewerber eingestellt, kann die Vermutungswirkung der nicht geschlechtsneutralen Anzeige nicht widerlegt werden, so dass ein Verstoß gegen §§ 1, 7 AGG vorliegt. Die benachteiligte Bewerberin kann somit Schadensersatzansprüche nach § 15 AGG geltend machen. Im Fall der Einstellung des besser qualifizierten Bewerbers beschränkt sich der Umfang nach § 15 II S. 2 AGG auf höchstens drei Monatsverdienste, im Fall der Einstellung des schlechter qualifizierten Bewerbers ist nach § 15 II S. 1 AGG eine angemessene Entschädigung zu zahlen, ohne dass die Begrenzung auf höchstens drei Monatsverdienste gilt. Eine Einstellung kann gemäß § 15 VI AGG nicht verlangt werden. Der Schadensersatzanspruch ist nach § 15 IV AGG innerhalb von zwei Monaten schriftlich geltend zu machen und kann ggf. binnen 3 Monaten ab Geltendmachung eingeklagt werden (§ 61b ArbGG).

Sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer gelten bereits bei den vorvertraglichen Verhandlungen (z.B. Einstellungsgespräch) bestimmte Pflichten, deren Missachtung Schadensersatzansprüche aus §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB und Folgen für die Wirksamkeit des Arbeitsvertrags begründen können.

Die wichtigsten vorvertraglichen Pflichten des Arbeitgebers sind:

Unterrichtung des Arbeitnehmers über besondere Anforderungen oder gesundheitliche Belastungen oder z.B. eine bereits bestehende Gefährdung des Arbeitsplatzes in der Zukunft

Einhaltung von verbindlichen Zusagen (z.B. Einstellungszusagen)

Erstattung der notwendigen und angemessenen Vorstellungskosten bei Einladung des Arbeitnehmers (§ 670 BGB), sofern dies bei der Einladung nicht explizit ausgeschlossen wurde

20

Rückgabe von Bewerbungsunterlagen und Vernichtung von Personalfragebögen

21

bei Nichteinstellung (u.a. § 985 BGB, Art. 17 DSGVO, § 35 BDSG)

Verschwiegenheit über persönliche Verhältnisse des Arbeitnehmers.

Für den Arbeitnehmer ergeben sich insbesondere folgende vorvertraglichen Pflichten:

Offenbarung von Einstellungshindernissen (z.B. bestehendes Wettbewerbsverbot, die beabsichtigte Tätigkeit ausschließende Krankheit, fehlende notwendige Kenntnisse oder Befähigungen)

Richtige Beantwortung von zulässigen Fragen. Die Beschränkungen des Fragerechts ergibt sich u.a. aus Art. 2 GG sowie aus § 2 I Nr. 1 i.V.m. §§ 1, 7 AGG und aus § 26 BDSG.

Zulässig sind Fragen nach Tatsachen, an denen der Arbeitgeber in Bezug auf das angestrebte Arbeitsverhältnis ein berechtigtes, schutzwürdiges Interesse hat, soweit kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitnehmers überwiegt. Generell unzulässig sind Fragen, die gesetzlichen Wertentscheidungen, etwa dem AGG, entgegenstehen.22 Nach § 94 I BetrVG bedürfen Personalfragebögen der Zustimmung des Betriebsrats.

Beispiele:

Fragen nach beruflichen Fähigkeiten, Kenntnissen und Erfahrungen

Fragen nach dem Gesundheitszustand, soweit für die betreffende Tätigkeit bedeutsam

Fragen nach einer Schwerbehinderung wurden früher durch das BAG

23

als zulässig erachtet, aus Sicht des § 2 I Nr. 1 i.V.m. §§ 1, 7 AGG ist diese Frage aber nunmehr nicht mehr zulässig, es sei denn, die Behinderung ist für die berufliche Eignung unmittelbar von Bedeutung oder die Frage dient einer Förderung i.S.d. § 5 AGG.

24

Zulässig ist die Frage nach einer Schwerbehinderung jedoch bei einem bestehenden Arbeitsverhältnis zumindest nach Ablauf der Sechsmonatsfrist des § 173 I Nr. 1 SGB IX.25

Fragen nach einer im Bundeszentralregister nicht getilgten Vorstrafe, soweit diese in Bezug auf die beabsichtigte Tätigkeit berechtigt ist.

26

Unzulässig sind insbesondere Fragen, die in keinem Zusammenhang mit der beabsichtigten Tätigkeit stehen oder die einzelne Arbeitnehmergruppen benachteiligen können.

Beispiele:

Fragen nach bestehender Lebensgemeinschaft oder nach Kinderwunsch

Fragen nach einer beabsichtigten Eheschließung

Fragen nach einer bestehenden Schwangerschaft

27

Fragen nach Partei-, Gewerkschafts- oder Religionszugehörigkeit (Ausnahmen bestehen z.B. bei kirchlichen Einrichtungen sowie nach der Einstellung, soweit die Gewerkschafts- oder Religionszugehörigkeit für die Entgeltermittlung erforderlich ist)

Fragen nach den persönlichen Vermögensverhältnissen (Ausnahme: besondere Vertrauensstellung)

Während das Verschweigen von Einstellungshindernissen zur Schadensersatzpflicht des Arbeitnehmers (aus §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB) und die falsche Beantwortung zulässiger Fragen zur Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB führen kann, bleibt eine falsche Beantwortung unzulässiger Fragen ohne rechtliche Folgen.

2. Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses

Im Normalfall kommt ein Arbeitsverhältnis durch Abschluss eines Arbeitsvertrags (§ 611a BGB) zustande. Für den Abschluss eines Arbeitsvertrags kommen grundsätzlich die Regeln des allgemeinen Vertragsrechts28 zur Anwendung, soweit nicht arbeitsrechtliche Besonderheiten zu beachten sind.

Generelle Voraussetzung zum wirksamen Abschluss von Verträgen ist die Geschäftsfähigkeit. Die Geschäftsfähigkeit, ist bei natürlichen Personen in unterschiedlichen Stufen in Abhängigkeit vom Alter und Geisteszustand gegeben.

Diesbezüglich ist die Regelung der §§ 104 ff. BGB zu beachten:

Geschäftsunfähig ist, wer das 7. Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder wer wegen dauerhafter Geisteskrankheit seinen Willen nicht frei bestimmen kann (§ 104 Nr. 1, 2 BGB). Willenserklärungen Geschäftsunfähiger sind nichtig (§ 105 I BGB). Somit können durch Geschäftsunfähige keine wirksamen Arbeitsverträge begründet werden.

Beispiel: Der dauerhaft krankhaft geistig behinderte Michael entschließt sich, sein eigenes Geld zu verdienen. Der Leiter eines Supermarktes, welcher gerade Packer sucht, schließt in Unkenntnis der Geistesstörung mit Michael einen normalen Arbeitsvertrag ab. Der Arbeitsvertrag ist nichtig, also von Anfang an unwirksam.

Beschränkt geschäftsfähig ist, wer das 7., nicht aber das 18. Lebensjahr vollendet hat (§§ 106, 2 BGB. Rechtsgeschäfte können von beschränkt Geschäftsfähigen nur mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters abgeschlossen werden (§§ 107, 108 BGB).

Beispiel: Der 17jährige Holger schließt mit Arbeitgeber Schmitz einen Arbeitsvertrag ab, ohne dass seine Eltern davon wissen. Der Arbeitsvertrag ist schwebend unwirksam. Verweigern die Eltern, nachdem sie vom Vertrag erfahren, die Genehmigung, so wird der Vertrag unwirksam (§§ 106, 107, 108 I BGB).

Vom Grundsatz der Zustimmungsbedürftigkeit gibt es Ausnahmen, von denen insbesondere eine im Arbeitsrecht bedeutsam sein kann. Eltern können den Minderjährigen nach § 113 BGB ermächtigen, einen Arbeitsvertrag abzuschließen. Die Ermächtigung beinhaltet dann auch solche Geschäfte, welche die Eingehung oder Beendigung eines Vertrags der gestatteten Art oder die im Rahmen des Arbeitsvertrags bestehenden Pflichten betreffen.29 Die Ermächtigung kann aber eingeschränkt und jederzeit zurückgenommen werden.

Beispiel: Eltern erlauben ihrem 16-jährigen Sohn, einen Arbeitsvertrag mit einem örtlichen Zeitungsverlag abzuschließen, in dem er sich verpflichtet, für 2 Stunden pro Woche ein Wochenblatt auszutragen.

Der Minderjährige kann nach § 113 BGB den Arbeitsvertrag ohne erneute Zustimmung kündigen und z.B. einen Vertrag mit einer Werbefirma abschließen, in dem er sich verpflichtet, für zwei Stunden wöchentlich Werbeprospekte zuzustellen. Eine Tätigkeit z.B. als Bauhelfer wäre hingegen durch § 113 BGB nicht gedeckt, da es sich nicht um ein Arbeitsverhältnis der gestatteten Art handelt.

Da ein Arbeitsvertrag ein zweiseitiges Rechtsgeschäft ist, sind für den Vertragsschluss zwei übereinstimmende Willenserklärungen – Angebot und Annahme – erforderlich (§§ 145 ff. BGB). Ein Angebot ist ein mit Bindungswillen an eine bestimmte Person abgegebener, hinreichend bestimmter Antrag, einen Vertrag einzugehen. Die Annahme stellt die uneingeschränkte Zustimmung dar.

Kein Angebot liegt vor, wenn sich der Erklärende (noch) nicht rechtlich binden will, sondern lediglich zur Abgabe eines Angebots auffordert („invitatio ad offerendum“). Dies ist i.d.R. bei Äußerungen an die Allgemeinheit anzunehmen.

Beispiele: Zeitungsannonce, Aushang

Erfolgt eine verspätete Annahme oder eine Annahme mit Änderungen, so ist dies als ein neues Angebot zu werten. (§ 150 BGB)

Wird der Arbeitsvertrag auf Seiten des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers nicht durch den Vertragspartner selbst abgeschlossen, sind die Regelungen zur Stellvertretung und Vollmacht (§§ 164 ff. BGB) zu beachten. Voraussetzung für eine wirksame Vertretung ist die Vertretungsmacht des Vertreters.