In wessen Namen? E-Book

Armin von Bogdandy

• Herausgeber: Suhrkamp
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Deutsch
• Veröffentlichungsjahr: 2014

Seitenzahl: 621

Beschreibung

Internationale Gerichte sind zu multifunktionalen Akteuren des globalen Regierens erstarkt. Das überlieferte Verständnis der internationalen Gerichtsbarkeit, welches diese allein als Instrument der Streitbeilegung in den Händen der Staaten ansieht, ist dieser Entwicklung gegenüber allerdings blind. Armin von Bogdandy und Ingo Venzke legen einen neuen Ansatz vor, der den Funktionen internationaler Rechtsprechung jenseits der Streitbeilegung nachspürt, die internationale Spruchpraxis als Ausübung öffentlicher Gewalt konzipiert und ihre demokratische Rechtfertigung prüft. Dadurch erschließen sie die legitimatorische Problematik und eröffnen zugleich bislang ungesehene Möglichkeiten der Weiterentwicklung internationaler Gerichtsbarkeit.

Leseprobe

Internationale Gerichte sind zu multifunktionalen Akteuren des globalen Regierens erstarkt. Das überlieferte Verständnis internationaler Gerichtsbarkeit, welches sie allein als Instrument der Streitbeilegung in den Händen der Staaten ansieht, ist dieser Entwicklung gegenüber allerdings blind. Armin von Bogdandy und Ingo Venzke legen einen neuen Ansatz vor, der den Funktionen internationaler Rechtsprechung jenseits der Streitbeilegung nachspürt, die internationale Spruchpraxis als Ausübung öffentlicher Gewalt konzipiert und ihre demokratische Rechtfertigung prüft. Dadurch erschließen sie die legitimatorische Problematik und eröffnen zugleich bislang ungesehene Möglichkeiten der Weiterentwicklung internationaler Gerichtsbarkeit.

Armin von Bogdandy ist Direktor am Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht.

Ingo Venzke ist Senior Research Fellow und Lecturer an der Universität von Amsterdam.

Armin von Bogdandy Ingo Venzke

In wessen Namen?

Internationale Gerichte in Zeiten globalen Regierens

Suhrkamp

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Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

eBook Suhrkamp Verlag Berlin 2014

Der vorliegende Text folgt der 2. Auflage der Ausgabe des suhrkamp taschenbuch wissenschaft 2088

© Suhrkamp Verlag Berlin 2014

© Armin von Bogdandy, Ingo Venzke 2014

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eISBN 978-3-518-73407-0

www.suhrkamp.de

5Inhalt

Vorwort

I. Programm

A. Problemaufriss

B. Neue Grundbegriffe für internationale Gerichte

1. Multifunktionalität

2. Ausübung öffentlicher Gewalt

3. Demokratie

C. Drei Einwände und Erwiderungen

1.De lege lata oder de lege ferenda?

2. Ein allzu pauschaler Gerichtsbegriff?

3. Eurozentrismus?

II. Grundverständnisse internationaler Gerichtsbarkeit

A. Gerichte als Instrumente der Streitbeilegung

1. Internationale Gerichte in einer staatenzentrierten Weltordnung

2. Der Internationale Gerichtshof unter dem Ancien Régime

3. Der Ständige Schiedshof und das Iran-United States Claims Tribunal

B. Gerichte als Organe der wertbasierten internationalen Gemeinschaft

1. Internationale Gerichte als Hoffnungsträger der Menschheit

2. Die andere Seite des IGH

3. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte

4. Internationale Strafgerichtshöfe

5. Der Internationale Seegerichtshof

C.6Gerichte als Institutionen globaler Rechtsregime

1. Internationale Gerichte für eine vernetzte Welt

2. Das Streitbeilegungsgremium der WTO

3. Investitionsschiedsgerichtsbarkeit im Rahmen des ICSID

D. Vom Paradigma der Global Governance zum demokratieorientierten Grundverständnis

III. Das demokratieorientierte Grundverständnis

A. Die öffentliche Gewalt internationaler Gerichte

1. Die Unvermeidlichkeit richterlicher Rechtserzeugung

2. Die Ausübung internationaler öffentlicher Gewalt

B. Spezifische Legitimationsprobleme internationaler Rechtsprechung

1. Zentralisierte Judikative bei dezentraler Legislative

2. Potenzial und Gefahren des konstitutionalistischen Arguments

3. Fragmentierung und demokratische Allgemeinheit

C. Ein Demokratiebegriff für internationale Gerichte

1. Problemstellung und Ansatz

2. Grundelemente

3. Die Rolle repräsentativer Institutionen

4. Grundlagen gerichtsgenerierter demokratischer Legitimation

IV. Wege demokratischer Legitimation

A. Die Richter

1. Das Anforderungsprofil: eine demokratieorientierte Rekonstruktion

2. Das Nominierungs- und Wahlverfahren: demokratietheoretisch betrachtet

3. Das demokratische Forum

B.7Das Verfahren

1. Öffentlichkeit und Transparenz

2. Intervention Dritter und Amicus-curiae-Eingaben

3. Die Einrichtung eines Rechtsmittels

C. Die Entscheidung

1. Gründe und Grenzen

2. Gerichtliche Interaktion als demokratische Kontrolle

3. Einbettung in politische Prozesse

V. In wessen Namen?

A. Gerichte als Akteure globalen Regierens

B. In wessen Namen also?

C. Ausblick

Entscheidungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Nachweise

Abkürzungsverzeichnis

Namenregister

Sachregister

9Vorwort

Dieses Buch ist Teil eines Forschungsprojekts, das dem Phänomen internationaler öffentlicher Gewalt nachspürt. Es geht um die begriffliche Fassung, rechtliche Hegung und legitimationstheoretische Einbettung. Die erste Phase widmete sich der offensichtlichsten Form internationaler öffentlicher Gewalt, nämlich der internationalen Verwaltung von Gebieten. Die zweite Phase befasste sich mit der vielgestaltigen Ausübung öffentlicher Gewalt durch internationale Bürokratien. Das vorliegende Buch schließt die dritte Phase ab, welche sich mit der Ausübung öffentlicher Gewalt durch internationale Gerichte beschäftigt hat.

Wir danken Simon Hentrei, Matthias Kottmann und Frauke Sauerwein für ihre großartige Unterstützung bei der Fertigstellung des Buches. Sie haben nicht nur, mit der tatkräftigen Unterstützung von Friederieke Ziemer, den wissenschaftlichen Apparat vervollständigt. Sie waren uns vielmehr stete Gesprächspartner. Viele Passagen konnten dank ihrer Kritik und ihren Anregungen deutlich gestärkt werden. Fruchtbare Kritik erhielten wir auch von Matthias Goldmann, Marc Jacob, András Jakab, Christoph Krenn, Christoph Möllers, Karin Oellers-Frahm, Mateja Steinbrück Platise, Stephan Schill, Dana Schmalz und Nele Yang. Insbesondere auf Veranstaltungen an der Universität Amsterdam, der Hebräischen Universität Jerusalem, der Universität Kopenhagen, der New York University School of Law, der École de Droit de la Sorbonne, den Universitäten Tel Aviv und Zürich sowie der Yale Law School konnten wir einzelne Teile dieses Buches testen. Das Straus Institute for Advanced Study of Law & Justice sowie das Amsterdam Center for International Law boten den Rahmen, um das Manuskript fertig zu stellen.

Amsterdam und Heidelberg im April 2013

11I. Programm

A. Problemaufriss

Das dominierende rechtswissenschaftliche Verständnis sieht internationale Gerichte als Instrumente der Streitbeilegung, die der Konsens der sie tragenden Staaten rechtfertigt und in deren Namen sie entscheiden.[1] Dieses Verständnis ist heute unzulänglich. Es blendet wichtige gerichtliche Funktionen und die legitimatorische Problematik aus, so dass es eine erfolgreiche Tätigkeit der internationalen Gerichte und ihre zeitgemäße Weiterentwicklung behindert. Es bedarf eines neuen Ansatzes.[2] Wir legen anhand von drei Grundbegriffen die Schwächen des herrschenden Verständnisses dar und unterbreiten ein neues, das internationale Gerichte als Träger öffentlicher Gewalt präsentiert. Die Begriffe lauten: Multifunktionalität,internationale öffentliche Gewalt und Demokratie.

Ausgangspunkt ist das Erstarken der internationalen Gerichtsbarkeit[3] in den letzten zwei Jahrzehnten, eine der markantesten jüngeren Entwicklungen im Völkerrecht.[4] Viele Gerichte sind heute Institutionen globalen Regierens, da sie helfen, gemeinsame Ziele in der Weltgesellschaft zu verfolgen und Kooperationsprobleme zu überwinden. Wie wenige andere Institutionen dienen sie dem Versprechen des Völkerrechts, zur internationalen Gerechtigkeit beizutragen. Dabei gehen sie über ihre traditionelle Funktion als 12bloße Streitschlichter hinaus, da ihre Entscheidungen auch normative Erwartungen stabilisieren und sogar erzeugen. Oft kontrollieren und legitimieren sie zudem andere Institutionen. Diese Multifunktionalität ist im Prinzip willkommen, birgt jedoch neue Probleme eines gouvernement des juges.[5] Im Mantel der Rechtserkenntnis sind internationale Gerichte zu Akteuren erstarkt und üben internationale öffentliche Gewalt aus. Diese Einsicht sollten Interpretation und Fortentwicklung des Rechts berücksichtigen.

Demgegenüber gehen viele Darstellungen des Völkerrechts weiterhin davon aus, dass internationale Gerichte nur als Institutionen der Streitbeilegung zu begreifen sind.[6] Entsprechend werden sie gemeinsam mit »guten Diensten« oder der politischen Schlichtung abgehandelt.[7] Unbestritten ist dieses Verständnis im positiven Recht angelegt. Art.33 Abs.1 SVN reiht schiedsgerichtliche und gerichtliche Entscheidungen in Mechanismen der »friedliche[n] Regelung von Streitfällen« (Kapitel VI SVN) ein, neben Verhandlung oder Vermittlung. Dies mag 1945, als Art.33 SVN formuliert wurde, ja sogar noch 1990 plausibel gewesen sein. Die Akteurseigenschaft vieler Gerichte lässt es heute jedoch angeraten erscheinen, sie systematisch an einem ganz anderen Ort anzusiedeln, nämlich im Recht der internationalen Institutionen.[8]

Die herrschende legitimationstheoretische Analyse ist ähnlich defizitär wie die funktionale. Die traditionelle Sichtweise rechtfertigt internationale Gerichte aus dem Staatswillen, nämlich dem Konsens der streitenden Staaten.[9] Diese Legitimationskonstrukti13on beruht auf der genossenschaftlichen, privatrechtlich inspirierten Grundlegung des Völkerrechts.[10] Soweit sich internationale Richter zu ihren legitimatorischen Grundlagen äußern, haben sie sich dem oft angeschlossen. So schreibt der Appellate Body der Welthandelsorganisation (World Trade Organization, WTO) ebenso programmatisch wie legitimationserheischend: »The WTO Agreement is a treaty – the international equivalent of a contract. It is self-evident that in an exercise of their sovereignty, and in pursuit of their own respective national interests, the Members of the WTO have made a bargain.«[11] Wir bestreiten nicht, dass der Konsens der Staaten eine weiterhin wichtige Legitimationsressource bildet. Er allein vermag viele Entscheidungen der letzten Jahrzehnte jedoch nicht mehr zu tragen.

Wir sind nicht die Ersten, welche auf die Defizite des herrschenden Verständnisses reagieren. Seit Langem sieht sich das staatenorientierte Grundverständnis von einem gemeinschaftsorientierten Ansatz herausgefordert, der internationale Gerichte als Organe der internationalen Gemeinschaft begreift und aufwertet.[12] In neuerer Zeit tritt zudem ein regimeorientiertes Grundverständnis auf den Plan, das internationale Gerichte im Lichte ihres Beitrags zur Global Governance deutet.[13] Diesen beiden Verständnissen sind wichtige Einsichten und Entwicklungen zu verdanken. Allerdings erweist sich ihr Zugang letztlich ebenfalls als unzureichend, wie eine Analyse anhand unserer Grundbegriffe ergeben wird.

Die Frage nach den Legitimationsressourcen internationaler 14Gerichte ist nicht rein akademisch, sondern reagiert auf öffentliche Diskurse. Besondere Aufmerksamkeit genießt die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit. Nicht wenige Autoren begreifen es als ebenso expansiv wie einseitig, wenn etwa staatliche Maßnahmen in wirtschaftlichen Krisensituationen oder zum Schutz der Umwelt beschnitten werden.[14] Dies betrifft nicht nur ferne Länder: Deutschland sollte die Bürgerschaftswahl der Stadt Hamburg 1,4 Milliarden Euro kosten. Diese Summe verlangte der klagende schwedische Energiekonzern Vattenfall als Schadensersatz dafür, dass die neue Regierung ein Wahlversprechen umsetzte und die ökologischen Auflagen an ein geplantes Kraftwerk entgegen vorausgegangenen Zusagen verschärfte.[15] Die hanseatische Demokratie hat nunmehr einen Preis. Akzeptanzprobleme haben auch Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), wenn sie etwa die Sicherungsverwahrung gefährlicher Straftäter verbieten[16] oder ihnen das Wahlrecht zusprechen.[17] Der Gerichtshof der Europäischen Union lässt die Nichtbefolgung von WTO-Berichten ausdrücklich zu.[18] Einen deutschen Staatsbürger hat amerikanischer Ungehorsam gegenüber dem Internationalen Gerichtshof (IGH) das Leben gekostet.[19] Das Bemühen des An15klägers des Internationalen Strafgerichtshofs, sein kostspieliges Gericht endlich mit einer Verurteilung zu legitimieren, haben dieses Gericht in eine Legitimationskrise geführt.[20]

Die kritische wissenschaftliche Auseinandersetzung mit der internationalen Gerichtsbarkeit ist drängender denn je.[21] Wir sehen eine entsprechende Rekonstruktion der Tätigkeit internationaler Gerichte noch aus einem weiteren Grund als dringlich an. Zu Beginn der zweiten Dekade des 21.Jahrhunderts zeichnet sich eine neue internationale Ordnung ab, in der Staaten und regionale Zusammenschlüsse außerhalb des politischen Westens an Gewicht gewinnen und zunehmend gestaltend auf die internationalen Beziehungen einwirken. Das Projekt der Verrechtlichung und Vergerichtlichung der internationalen Beziehungen muss sich in diesem Kontext neu behaupten.[22] Es wäre dabei keine gute Strategie, Kritiken zu vermeiden, um das Projekt nicht selbst zu schwächen. Dies wäre ein Schritt zur Ideologisierung der internationalen Gerichtsbarkeit. Wir meinen, dass eine kritische Rekonstruktion mit den drei Grundbegriffen Multifunktionalität, internationale öffentliche Gewalt und Demokratie angemessener, überzeugender und letztlich erfolgversprechender ist.

16B. Neue Grundbegriffe für internationale Gerichte

1. Multifunktionalität

Unser erstes Anliegen lautet, internationale Rechtsprechung multifunktional zu erschließen und damit die eindimensionale Fixierung auf Streitbeilegung zu überwinden.[23] Sie sollte nicht aus einer beherrschenden Funktionszuschreibung heraus verstanden werden. Wenn ein Gericht »einen Fall entscheidet« und dabei »das Recht anwendet«, hat dies in aller Regel verschiedene rechtliche und soziale Konsequenzen, die man als Funktionen betrachten kann. Als Funktionen verstehen wir die Leistungen, die ein Akteur als Beitrag zu einem Ganzen erbringt. Festgehalten sei dabei, dass ein solcher Beitrag aus sich heraus eine Institution nicht legitimiert. Wir sehen die apologetische Versuchung funktionaler Argumente, aber unsere funktionale Analyse ist Instrument demokratisch inspirierter Kritik.

Ein Rechtsphänomen erschließt sich gemeinhin auf zwei Wegen: über seinen Begriff und seine Funktion. Die Arbeit am Begriff richtet sich auf eine Bedeutungsfestsetzung.[24] In diesem Sinne fassen wir – ganz konventionell – den Begriff des Gerichts als Institution, in der unabhängige und unparteiliche Personen nach vorgegebenen rechtlichen Maßstäben und in einem geordneten Verfahren in Rechtsfragen eine bindende Entscheidung treffen.[25] Die Institution wird so über ihre Tätigkeit definiert, die gemeinhin als Rechtsprechung gilt. In diesem Sinne sind internationale Gerichte aufgerufen festzustellen, was das Recht ist. Exemplarisch bestimmt Art.38 IGH-Statut als Aufgabe des Gerichts, »die ihm unterbreiteten Streitigkeiten nach dem Völkerrecht zu entscheiden«.

17In der funktionalen Betrachtung geht es hingegen darum, den Beitrag dieser Institution oder charakteristischen Tätigkeit für ein größeres Ganzes anzugeben. Nun ließe sich, entlang den etablierten Lehren der Staatsfunktionen,[26] sagen, das sei eben die Rechtsprechung im Singular. Dies entspräche einem Funktionsbegriff, wonach eine Institution immer nur eine Funktion erbringt. Eine Funktion ist danach »diejenige Eigenschaft eines Systems, die eine bestimmte Eingabe (input) in das System mit einer bestimmten Ausgabe (output) verbindet«.[27] Eine solche Zusammenlegung von Begriff und Funktion erscheint jedoch kaum weiterführend. Sie kann das Erkenntnisinteresse an der rechtlichen, sozialen und politischen Bedeutung von Gerichten für das Gemeinwesen nicht befriedigen.

In dem Bestreben, präzisere und weiterführende Aussagen zu machen, nutzen viele Autoren ein Funktionsverständnis, das den Plural zulässt, wonach also eine Institution mit ihrer charakteristischen Tätigkeit (Rechtsprechung) mehrere Leistungen erbringen kann. In diesem Sinne werden als Funktionen der Justiz (Rechtsprechung) etwa Konfliktbereinigung, die Bereitstellung eines Forums für Auseinandersetzungen, soziale Kontrolle, Rechtschöpfung, routinemäßige Verwaltungsarbeit und Legitimation gesehen.[28] An dieses Funktionsverständnis knüpfen wir an und werden zeigen, dass zeitgenössische internationale Gerichte, ähnlich wie staatliche Gerichte, mit ihrer charakteristischen Tätigkeit, dem Entscheiden von Fällen, eine ganze Reihe von Leistungen erbringen.

Solche sozialen Funktionen bedürfen nicht notwendig eines spezifischen rechtlichen Auftrags. Entsprechend sollte eine postpositivistische Rechtswissenschaft, die sich nicht auf Exegese und 18dogmatische Konstruktionen beschränkt, sondern zudem das Recht in seinen gesellschaftlichen und politischen Zusammenhängen zu erfassen sucht, über rechtlich zugeschriebene Funktionen hinausgehen.[29] Gerichtliche Entscheidungen können sogar Funktionen erfüllen, die den Richtern gar nicht vor Augen standen. Dies zeigt ein Vergleich mit dem Marktgeschehen. Ein Kauf hat oft soziale Funktionen, etwa die Versorgung der Bevölkerung, die Integration einer Gesellschaft und die effiziente Allokation von Ressourcen, die regelmäßig jenseits des Motivationshorizonts der Geschäftspartner liegen, gleichwohl aber juristisch relevant sind. Eine wissenschaftliche Betrachtung muss sich vom Selbstverständnis der Akteure lösen und auch ausgeblendete Dimensionen des Handelns beleuchten.

Diese Studie erschließt die Tätigkeit internationaler Gerichte mit vier Funktionen: Streitbeilegung im Einzelfall (a), Stabilisierung normativer Erwartungen (b), Rechtschöpfung (c) sowie Kontrolle und Legitimation öffentlicher Gewalt (d). Gewiss sind andere Begrifflichkeiten und Ausdifferenzierungen denkbar. So könnte man zwischen Funktionen erster und zweiter Ordnung unterscheiden, etwa danach, ob und in welcher Art eine bestimmte Funktion als Aufgabe rechtlich vorgegeben ist, ob sie im Bewusstseinshorizont der Akteure liegt oder wie direkt der Zusammenhang zwischen richterlichem Tun und einer spezifischen sozialen Konsequenz ist. Luhmann etwa meint, Rechtschöpfung und Rechtsstabilisierung geschähen »gleichsam mit linker Hand«.[30] Ähnlich schreibt Alain Pellet, dass die weiteren Funktionen der Stabilisierung normativer Erwartungen und der Rechtschöpfung wichtig seien, sieht darin jedoch nur implizite oder abgeleitete Funktionen.[31] Dies ergibt jedoch nur einen Sinn, wenn man Rechtsprechung und Streitbeile19gung in eins setzt, ein Verständnis, das theoretisch grundlos ist und schon die Logik öffentlicher Berichterstattung nicht zu erfassen vermag.

Die multifunktionale Analyse ermöglicht nicht zuletzt, Differenzen zwischen internationalen Gerichten besser zu verstehen. Die internationale Strafgerichtsbarkeit lässt sich etwa unter einer Funktion der Streitbeilegung kaum begreifen. Ein Streitbegriff, der etwa das Verhältnis zwischen dem als Kriegsverbrecher angeklagten Duško Tadić und den Mitgliedern des Sicherheitsrats, den Vereinten Nationen oder der damaligen Anklägerin Carla del Ponte umfasst, ist unplausibel. Diese Konstellation kann kaum als Streit gedeutet werden, der beigelegt werden müsste.

a) Streitbeilegung

Das traditionelle Verständnis, das die Funktion der Streitbeilegung ganz in den Mittelpunkt stellt, beruht auf der Hoffnung, dass die Autorität des Richterspruchs zur Beendigung eines Streits führt, der auf internationaler Ebene die besondere Gefahr einer kriegerischen Auseinandersetzung mit all ihren Schrecken birgt. Wenngleich es unser zentrales Anliegen ist, diese Eindimensionalität zu überwinden, so bleibt die Leistung internationaler Gerichte in Form der Streitbeilegung gewiss ein wichtiger Beitrag. Internationale Gerichte sind unbestritten ein wichtiger Mechanismus zur »friedlichen« Streitbeilegung, wie es euphemistisch in der Überschrift zu Kapitel VI SVN heißt.[32]

Soweit sich internationale Gerichte explizit zu ihrer Funktion äußern, haben sie nicht selten diese Funktion akzentuiert. Der IGH bezog sich wiederholt auf die Aussage des Ständigen Internationalen Gerichtshofs (StIGH), wonach die gerichtliche Streitbeilegung schlicht eine Alternative zu direkten zwischenstaatlichen Verhandlungen sei und das Gericht darauf abzielen müsse, direkte und gütliche Einigung auf jenem Wege zu erleichtern.[33] Andern20orts beteuerte er: »Die Funktion des Gerichts ist es, internationale Streitigkeiten zwischen Staaten beizulegen.«[34]

Zudem behaupten internationale Gerichte gerade in politisch heiklen Fällen gerne, dass sie allein und ausschließlich angerufen seien, den konkreten Streit nach geltendem Recht zu beenden. Das Schiedsgericht in Romak befand etwa, dass es von den Parteien nicht mit der »Mission« beauftragt sei, die Kohärenz und Entwicklung der schiedsgerichtlichen Rechtsprechung sicherzustellen. Seine Aufgabe sei viel schlichter und beruhe allein darauf, den gegenwärtigen Streit zwischen den Parteien in einer überzeugenden Weise beizulegen, ohne dabei mögliche Konsequenzen für künftige Streitfälle zu berücksichtigen.[35]

Wenn man eine Entscheidung nur im Lichte dieser Funktion untersucht, besteht jedoch die Gefahr, ihre volle Bedeutung zu verkennen und sie unter unzulänglichen Gesichtspunkten zu kritisieren. Die Funktion der Streitbeilegung sollte nicht verabsolutiert werden. Zunächst einmal kann ein Streit auch nach der Entscheidung weiter andauern. Hat dann das Gericht seine Aufgabe zwangsläufig verfehlt? Im Lichte weiterer Funktionen ergeben sich ein nuanciertes Bild und mitunter gar ein positives Urteil über Entscheidungen, die in der Funktion der Streitbeilegung nicht besonders erfolgreich waren. Ein bekanntes Beispiel verdeutlicht dies eindrücklich.

b) Stabilisierung normativer Erwartungen

Das Nicaragua-Urteil des IGH hat den Konflikt zwischen Nicaragua und den Vereinigten Staaten nicht gelöst; der Gerichtshof ist seiner Funktion der zwischenstaatlichen Streitbeilegung hier nicht gerecht geworden.[36] Das Verfahren hatte in dieser Hinsicht gar einen negativen Effekt, da die Vereinigten Staaten es zum Anlass nahmen, ihre einseitige Anerkennung der Zuständigkeit des Ge21richts zurückzuziehen.[37] Diese Feststellung sollte allerdings nicht das Ende einer funktionalen Analyse sein. Betrachtet man die Tätigkeit des Gerichts in der Funktion der Stabilisierung normativer Erwartungen, der zweiten Funktion internationaler Gerichte in unserer Deutung, so ist das Urteil positiver zu bewerten. Das Gericht bestätigte die Geltung kardinaler Völkerrechtsnormen, insbesondere des Gewaltverbots, angesichts zuwiderlaufender Praktiken einer der beiden Supermächte jener Zeit. Es würde befremden, dies außerhalb der Funktionen des IGH anzuordnen.

Wenn ein Gericht feststellt, was das Recht in einem konkreten Fall besagt, wer Recht und wer Unrecht hat, dann stabilisiert es normative Erwartungen und bestätigt so die Geltung und Normativität des Rechts.[38] Es entspricht einem verbreiteten rechtstheoretischen Verständnis, das Recht insgesamt aus dieser Funktion zu begreifen.[39] Das Recht und die Rechtsprechung stabilisieren normative Erwartungen bei Enttäuschung; im Gegensatz zu kognitiven Erwartungen, die sich im Fall der Enttäuschung anpassen.[40] Die Bestätigung der Rechtsgeltung kann auch als ein symbolischer Akt begriffen werden, der fundamental ist für ein funktionierendes Rechtssystem, oder als »Instandhaltung des Systems«.[41] Internationale Entscheidungen stärken die normative Erwartungshaltung auch dadurch, dass sie Orientierung liefern, was einem Auseinanderlaufen von Rechtsmeinungen entgegenwirkt. Die Aufgabe, normative Erwartungen zu stabilisieren, ist mitunter explizit. Art.3 Abs.2 DSU hält in diesem Sinne fest: »Das Streitbeilegungssystem der WTO ist ein zentrales Element zur Schaffung von Sicherheit und Vorhersehbarkeit im multilateralen Handelssystem.« Die politikwissenschaftliche Forschung beschreibt diese Funktion interna22tionaler Gerichte so, dass sie Verpflichtungen härtet und auf diese Weise Problemen kollektiven Handelns begegnet.[42]

Zweifelsohne gehen die beiden Funktionen der Streitbeilegung und der Bestätigung der Rechtsgeltung oft Hand in Hand. Aber sie können auch auseinanderlaufen oder zumindest zu einer unterschiedlichen Bewertung führen. So kann es der Streitbeilegung dienen, minimalistisch zu entscheiden und die Rechtsfeststellung vage zu halten, was aber die Orientierung nicht fördert.[43] Daher ist es der wissenschaftlichen Erkenntnis nicht dienlich, die beiden Funktionen begrifflich zusammenzuschließen.

Die Bestätigung der Rechtsgeltung hängt nicht zwingend davon ab, dass der rechtswidrige Zustand tatsächlich korrigiert wird. Diese theoretische Erkenntnis entspricht der völkerrechtlichen Doktrin der »Genugtuung«, die bereits im gerichtlichen Ausspruch des »Rechthabens« liegen kann.[44] Gerade völkerrechtliche Entscheide lassen zurückliegende staatliche Maßnahmen oft unberührt. Gleichwohl ist es der normativen Erwartungshaltung natürlich dienlich, wenn ein Urteil mit Konsequenzen verbunden ist, also zu einer Durchsetzung des Rechts führt oder gar den Rechtsbrecher sanktioniert.[45] Dieser letzte Aspekt zeigt sich besonders deutlich in der internationalen Strafgerichtsbarkeit, die ganz offensichtlich nicht in die Funktion der Streitbeilegung passt. Plausibler ist es, hier vor allem auf die Rechtsdurchsetzung zu blicken, die wir als eine Form der Stabilisierung normativer Erwartungen fassen.[46]

23c) Rechtschöpfung

Als weitere wichtige Funktion der Rechtsprechung ist die Rechtschöpfung oder, synonym, die Rechtserzeugung auszumachen.[47] Sie ist besonders umsichtig zu fassen, weshalb ihr ein eigener Abschnitt gewidmet ist.[48] Hier sei nur festgehalten, dass Rechtserzeugung nicht mit Rechtsetzung gleichzusetzen ist. Weiter muss zwischen der Rechtserzeugung für den Streitfall und der prospektiven Gestaltung der Rechtsordnung unterschieden werden. Erfolgt Letztere durch Gerichte, erscheint dies einem traditionellen Gewaltenteilungsdenken problematisch; gleichwohl kann die Rechtschöpfung kaum als Phänomen und Funktion der heutigen internationalen Rechtsprechung bestritten werden.[49] So dienen etwa die Entscheidungsgründe des Nicaragua-Urteils des IGHregelmäßig als Stütze für Argumentationen, die das internationale Gewaltverbot weit und das Selbstverteidigungsrecht der Staaten eng interpretieren. Das Urteil statuiert zudem die gewohnheitsrechtliche Verbindlichkeit des Gewaltverbots und prägt Fragen der Zurechenbarkeit von Handlungen nichtstaatlicher Akteure.[50] Es hat also völkerrechtliche Normativität verdichtet und das Recht beherzt als Friedensordnung fortentwickelt.

Mehr noch als der IGH sind sektoral ausgerichtete Gerichte prospektiv gestaltend tätig und liefern eine große Zahl an Beispielsfällen. Aus dem Bereich der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit sei an die Rechtsprechung erinnert, welche die Zuständigkeit aus der Meistbegünstigungsklausel folgert oder eine bloße Regulierung als 24Enteignung qualifiziert.[51] Der Appellate Body der WTO hat die Panels auf seine früheren Entscheidungen verpflichtet und etwa Anhörungspflichten aus dem Chapeau des ArtikelsXX GATT statuiert.[52] Der EGMR hat prätorisch Piloturteile eingeführt, ein Verfahren, dessen Einführung zuvor auf politischem Weg gescheitert war.[53] Der Interamerikanische Gerichtshof für Menschenrechte hat Amnestiegesetze nicht nur für rechtswidrig, sondern sogar für nichtig erklärt.[54] Die VN-Strafgerichte haben ein ganzes Verfahrensregime erarbeitet[55] und das materielle Strafrecht fortentwickelt, etwa die Pönalisierung der Repressalie in innerstaatlichen Konflikten.[56]

Bisweilen erkennt ein Gericht diese Funktion ausdrücklich an: »It is clear that the court cannot legislate […]. This is so even if, in stating and applying the law, the court necessarily has to specify its scope and sometimes note its general trend.«[57] In der offiziellen 25Selbstdarstellung des IGH heißt es: »In short, a judgment of the Court does not simply decide a particular dispute but inevitably also contributes to the development of international law. Fully aware of this, the Court takes account of these two objectives in the substance and wording of its judgments.«[58] Andere Institutionen bekunden ein ähnliches Verständnis. Das Schiedsgericht in Saipem v. Bangladesh etwa formulierte, dass es verpflichtet sei, zur harmonischen Entwicklung des Investitionsschutzrechts beizutragen und damit den legitimen Erwartungen der Staatengemeinschaft und der Investoren gerecht zu werden.[59]

d) Kontrolle und Legitimation

Neben der Streitbeilegung im Einzelfall sowie der Stabilisierung und Schöpfung normativer Erwartungen sehen wir in der Kontrolle und Legitimation von öffentlicher Gewalt eine vierte Funktion, die für das Verständnis der heutigen internationalen Gerichte unerlässlich ist. Sie betrifft vor allem staatliche Institutionen, deren Handlungen mit dem Maßstab des Völkerrechts kontrolliert werden. Während die traditionelle Lehre den Kontrollaspekt als akzidentell zur Streiterledigung betrachtet, sind wir der Auffassung, dass er, vor allem im Bereich der Menschenrechte und des internationalen Wirtschaftsrechts, von fundamentaler Bedeutung für ein vollständiges Verständnis ist. Auch erklärt sich erst mit dieser Funktion die Mehrebenendimension internationaler Rechtsprechung, auf welcher die Konstitutionalisierungsdebatte aufruht.[60] Das horizontale traditionelle Verständnis kann in seiner Eindimensionalität all dies nicht fassen.

Viele nationale Verfassungen, insbesondere solche postautori26tärer Staaten, öffnen sich dem völkerrechtlichen Menschenrechtsschutz, um etwaigen künftigen autoritären Tendenzen zu wehren. Aber nicht nur das Regime des internationalen Menschenrechtsschutzes, sondern auch das Welthandelsrecht enthält, geprägt und geformt durch die Rechtsprechung, weitreichende Vorgaben für nationales Verwaltungshandeln. Nationale Rechtsvorschriften, die dem Welthandelsrecht widersprechen, können zudem vor die WTO-Streitbeilegungsorgane gebracht werden, ohne dass ein individuelles Rechtsschutzinteresse geltend gemacht werden müsste.[61]

Im Lichte dieser Funktion versteht sich die wachsende Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in der internationalen Rechtsprechung.[62] Dieser Grundsatz weitet den Zugriff von Gerichten stark aus, da er ihnen ermöglicht, Fragen zu entscheiden, die nach traditionellem Verständnis bürokratischen Zweckmäßigkeits- und politischen Opportunitätskriterien vorbehalten sind. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erlaubt Gerichten eine situativ zu kalibrierende Kontrolle anderer Hoheitsträger und bildet ein wesentliches Instrument ihres Machtzuwachses.

Die Kontrollfunktion internationaler Gerichte hat eine wichtige legitimatorische Dimension. Internationale Kontrolle trägt regelmäßig zur Legitimation nationaler Herrschaftsausübung bei. Man denke wiederum an die gerichtliche Entwicklung und Durchsetzung von Standards für nationale Verwaltungsprozesse[63] oder an 27die Unterwerfung unter die Jurisdiktion von Menschenrechtsgerichtshöfen: Die mögliche Kontrolle stärkt die Legitimation insbesondere, aber nicht allein postautoritärer Ordnung.[64] Zudem kann der Menschenrechtsschutz durch internationale Gerichte Herrschaft legitimieren, indem er die Bedingungen für demokratische Prozesse absichert.[65] Die internationale Strafgerichtsbarkeit versteht sich schließlich auch aus der Funktion heraus, einen Beitrag zur Vergangenheitsaufarbeitung und damit zur Versöhnung zerrissener Gesellschaften in einer neuen Ordnung zu leisten, was Letztere wiederum legitimieren soll.[66]

Internationale Gerichte können nicht nur nationale Institutionen kontrollieren und legitimieren, sondern auch öffentliche Gewalt auf internationaler Ebene. Diese Funktion ist allerdings derzeit nur schwach ausgeprägt. Ein frühes Beispiel bildet das Europäische Kernenergiegericht im Rahmen der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD). Es wurde eingerichtet, um die starken Eingriffsrechte der Europäischen Kernenergie-Agentur auf Klage eines Staates oder Unternehmens zu kontrollieren.[67] Allerdings wanderte diese Aufgabe alsbald zum einen zur Europäischen Atomgemeinschaft, zum anderen zur Internationalen Atomenergie-Organisation ab, so dass diese Kontrollkompetenz nie ausgeübt wurde.

28Breit thematisiert, bislang jedoch nicht Wirklichkeit geworden ist eine solche Rolle des IGH gegenüber dem VN-Sicherheitsrat. Die Diskussion trug aber Früchte in der Tadić-Entscheidung des Internationalen Strafgerichtshofs für das ehemalige Jugoslawien (International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, ICTY). Der Angeklagte Tadić griff die Resolution des Sicherheitsrats an, welche dem Strafgerichtshof als Rechtsgrundlage dient. Er bestritt die entsprechende Kompetenz des Sicherheitsrats. Während die erste Instanz eine Rechtmäßigkeitskontrolle von Sicherheitsratsresolutionen im Lichte der political question doctrine abgelehnt hatte, verwarf die Berufungsinstanz diese Begründung als antiquiert und prüfte die Resolution. Im Ergebnis bejahte sie, wenig überraschend, die Legalität ihrer eigenen Existenz.[68]

Diese Konstellation, wonach ein vom Sicherheitsrat als Unterorgan geschaffenes Gericht Rechtsakte des Sicherheitsrats prüft, mag auf den ersten Blick befremdlich anmuten. Sie findet sich jedoch in der Geschichte des öffentlichen Rechts und hat dort zu guten Ergebnissen geführt: Die gerichtliche Kontrolle der öffentlichen Gewalt hat sich auf nationaler Ebene in vielen Fällen als Appendix der Verwaltung entwickelt.[69] In diesem Licht haben Entwicklungen wie die Errichtung des Inspection Panel der Weltbank oder interner Verwaltungsgerichte internationaler Organisationen durchaus Potenzial.[70] Teilweise unterliegen diese Institutionen ihrerseits der Kontrolle durch den IGH.[71] Dessen Gutachtertätigkeit dient einer horizontalen Kontrolle von Herrschaftsausübung und erlaubt, Kompetenzfragen im System der Vereinten Nationen zu klären.[72]

Die Kontrollfunktion hat weiteres Potenzial, wie ein Blick auf die nationale Verfassungsgerichtsbarkeit zeigt. Internationale Ge29richte können zur Legitimation der Rechtsordnung im Allgemeinen beitragen und vielleicht sogar eine soziale Integrationsfunktion ausüben. Dies erschließt eine weitere Dimension des Nicaragua-Urteils. Es half dem IGH, Vertrauen der Entwicklungsländer zurückzugewinnen, das zuvor insbesondere durch die Namibia-Entscheidungen erschüttert worden war.[73] Insoweit gewannen der IGH und mittelbar gar die Völkerrechtsordnung durch dieses Urteil an Legitimität gegenüber einer im Zuge der Dekolonialisierung erweiterten Weltgemeinschaft. In der Kontrolle und Legitimation von Herrschaftsausübung, sowohl auf nationaler als auch auf internationaler Ebene, liegt somit eine weitere Funktion internationaler Gerichte.[74]

2. Ausübung öffentlicher Gewalt

Der multifunktionale Ansatz zeigt einen viel weiteren Wirkungskreis internationaler Gerichte als der monofunktionale. Ihre Rechtsprechung gestaltet in vielfacher Weise soziale Interaktionen. Diese Einsicht führt zum zweiten Grundbegriff dieser Studie. Wenn internationale Gerichte in der gegenwärtigen Weltordnung Recht sprechen, dann üben sie, so unser Verständnis, internationale öffentliche Gewalt aus. Diese Qualifikation ist schlichtweg fundamental für den weiteren Gedankengang, da nur auf ihrer Grundlage die internationale Rechtsprechung einer eigenständigen Rechtfertigung bedarf. Aufgrund der Bedeutung dieses grundbegrifflichen Schritts ist ihm ein eigener Abschnitt im III.Kapitel gewidmet.[75]

Einleitend sei nur festgehalten, dass das traditionelle Verständnis öffentlicher Gewalt, das auf die Verfügung über physische Zwangsmittel abstellt, in Zeiten globalen Regierens zu eng ist. Es muss erweitert werden, um Phänomene globalen Regierens, der Global 30Governance, rechtlich und legitimationstheoretisch zu bewältigen. Es ist ein Fakt, dass viele internationale Gerichte inzwischen Institutionen der Global Governance bilden, also gestaltungsmächtige Akteure globalen Regierens sind, durchaus mit staatlichen Gerichten vergleichbar, auch wenn sie nicht über Mittel physischen Zwangs verfügen.[76] Entsprechend definieren wir internationale öffentliche Gewalt als das auf völkerrechtlichen Akten basierende Vermögen, andere Akteure in ihrer Freiheit rechtlich oder auch nur tatsächlich einzuschränken oder aber deren Freiheitsgebrauch in ähnlicher Weise zu gestalten.

Diesem weiten Gewaltbegriff liegt eine prinzipielle Erwägung zugrunde. Wenn öffentliches Recht im Einklang mit der freiheitlich-demokratischen Tradition als eine Ordnung zum Schutz persönlicher Freiheit und zur Ermöglichung kollektiver Selbstbestimmung begriffen wird, muss jeder Akt mit Auswirkungen hierauf in den Blick genommen werden, soweit die Auswirkungen nur bedeutsam genug sind, um begründete Zweifel an seiner Legitimität zu wecken. Dies führt zum nächsten Punkt.

3. Demokratie

Die Qualifizierung internationaler Rechtsprechung als Ausübung öffentlicher Gewalt führt zu vielen Fragen, vor allem aber zu derjenigen nach ihrer Legitimation. Das traditionelle Verständnis verortet den wichtigsten Legitimationsgrund im Konsens der das Gericht tragenden Staaten. Wir stellen nicht in Frage, dass dieser Konsens eine wichtige Legitimationsressource bildet, aber der Verweis hierauf kann dem Legitimationsbedarf vieler Entscheidungen nicht genügen.[77]

Die Frage nach der Legitimation hat diverse Aspekte. So kann es darum gehen, ob internationale Gerichte überhaupt effektiv sind.[78]31Man kann fragen, welche Gerechtigkeitskonzeptionen sie verfolgen, aber auch, ob sie womöglich als verlängerte Arme mächtiger Staaten agieren.[79] Wir konzentrieren uns auf die Frage nach ihrer demokratischen Legitimation.

Eine solche Untersuchung richterlicher Tätigkeit ist voraussetzungsvoll. Die Fragestellung wird vielen Lesern nicht unmittelbar einleuchten und bedarf umsichtiger Absicherung, die wir in einem eigenen Abschnitt entwickeln.[80] Da der demokratietheoretische Ansatz aber leicht die Sorge radikaldemokratischer oder souveränitätsfixierter Gerichtskritik weckt,[81] sei hier bereits betont, dass weder das eine noch das andere unsere Stoßrichtung ist. Es geht uns auch nicht darum, Lärm und Hitze politischer Auseinandersetzung, wie sie etwa im Parlament stattfindet, in Verhandlungssäle und Beratungszimmer internationaler Gerichte zu tragen.

Ebenso wenig werden wir den Maßstab demokratischer Legitimation so entfalten, dass jedwede Handlung auf internationaler Ebene, die sich nicht auf den demokratischen Willen eines einzelnen Staates zurückführen lässt, als zutiefst problematisch erscheint. Wir zählen nicht zu den Autoren, die mit dem demokratischen Argument internationale Gerichte zu delegitimieren versuchen.[82] Derartige Konzeptionen basieren zumeist auf einem partikularistischen Demokratieverständnis, das an nationalen Grenzen haltmacht und Staaten als selbstgenügsame Entitäten versteht. Dies überzeugt in Zeiten der Globalisierung und des globalen Regierens weniger denn je.

Hier geht es nicht um ein generelles Zurückdrängen internationaler richterlicher Hoheitsgewalt, sondern um eine theoretisch an32geleitete Justierung ihres Verständnisses und eine Entfaltung ihres Potenzials. Wie bereits im Zusammenhang mit der Kontroll- und Legitimationsfunktion angedeutet, verstehen wir internationale Gerichte als Institutionen, die legitimatorischen Defiziten begegnen können, insbesondere solchen, die aus den extraterritorialen Wirkungen staatlichen Handelns resultieren. Internationale Gerichte können einen spezifisch demokratischen Beitrag leisten, gerade in der gegenwärtigen Phase der Globalisierung. Das Völkerrecht bietet eine einzigartige Möglichkeit, Menschen, die von der Maßnahme eines fremden Staates betroffen werden, eine Stimme zu geben; völkerrechtliche Normen und die sie anwendenden internationalen Gerichte können demokratische Inklusionsprobleme mildern.[83] Es gibt zudem eine Reihe gerichtlicher Innovationen, die als Reaktion auf Legitimationsprobleme verstanden und die aus der demokratischen Perspektive besonders gut erschlossen werden können, wie das 4. Kapitel zeigen wird.

Zur Vermeidung von Missverständnissen sei ebenfalls bereits an dieser Stelle betont, dass wir richterliches Tun nicht schlichtweg als »politisch« deuten[84] oder politische Formen der Verantwortung fordern. Gerichte, die den an sie gerichteten Erwartungen gerecht werden, unterscheiden sich markant von Parlamenten, Regierungen und politisch agierenden Bürokratien. Es ist für die Legitimation eines jeden Gerichts geradezu unerlässlich, dass es in Distanz zu politischen Prozessen operiert und dies öffentlich dokumentiert.

Doch Unterschiede zwischen gerichtlichen und politischen Prozessen beantworten nicht die Frage nach der demokratischen 33Legitimation internationaler Richtermacht. Das bestätigt ein vergleichender Blick auf das staatliche Recht. In Deutschland etwa ist es Stand der Forschung, dass die richterliche Unabhängigkeit das Problem der demokratischen Legitimation nicht nur nicht löst, sondern es sogar verschärft.[85] Wenn Art.20 Abs.2 GG das Demokratieprinzip so definiert, dass »alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht«, und deutsche Gerichte laut §§25 Abs.4 BVerfGG, 311 Abs.1 ZPO, 268 Abs.1 StPO, 117 Abs.1 S. 1 VwGO »im Namen des Volkes« urteilen, so zeigt dies, wie wesentlich die demokratische Rechtfertigung auch für die Gerichte ist. Ähnliches gilt für viele andere Rechtsordnungen.[86]

Während viele staatliche Gerichte dieser Welt bereits in der Eingangsformel ihrer Urteile ihre demokratische Legitimation evozieren, findet sich dort bei internationalen Gerichten eine Leerstelle. Diese Leerstelle ist die Fundstelle unserer zweigesichtigen Leitfrage: In wessen Namen entscheiden sie und sollten sie entscheiden? Dies verlangt zu klären, was das »große Ganze« ist, auf das die Funktionen eines Gerichts ausgerichtet sind und ausgerichtet sein sollten. Für staatliche Gerichte steht zumeist fest, dass sich ihre Funktionen mit Blick auf die staatlich verfasste Nation verstehen.[87] Auch dies besagt die Eingangsformel »Im Namen des Volkes«, »der Republik« oder »des Königs«, der die Nation repräsentiert. Ungeachtet aller 34theoretischen Probleme mit den Begriffen Nation, Volk, Staat geben sie funktionalen Analysen einen relativ soliden Rahmen.

Für internationale Gerichte ist der entsprechende Fluchtpunkt der funktionalen Betrachtung viel schwieriger zu fassen. Es verwundert daher nicht, dass internationale Entscheidungen keine entsprechende Formel kennen. Hinter dieser Leerstelle verbirgt sich jedoch nicht nur Unsicherheit, sondern auch ein tiefer Dissens über eine grundlegende Frage: Sollen internationale Gerichte im Namen der sie tragenden Staaten, im Namen der internationalen Gemeinschaft, als Institutionen eines spezifischen Regimes oder im Namen der Weltbürger entscheiden?

C. Drei Einwände und Erwiderungen

Unsere Absicht, die internationalen Gerichte aus einer neuen Perspektive auf der Grundlage der Begriffe Multifunktionalität, internationale öffentliche Gewalt und demokratische Legitimation zu betrachten, lässt eine Reihe von Nachfragen und Einwänden erwarten, die wir im Folgenden nutzen, um unsere Agenda näher zu entfalten.

1. De lege lata oder de lege ferenda?

So stellt sich die Frage nach den Adressaten und, damit verbunden, nach der Natur unseres Beitrags. Richtet er sich vor allem an die Rechtspraxis (und dort vor allem an die internationalen Gerichte und ihre Richter), schlägt er also vor, welche Interpretationen des geltenden Rechts im Lichte des demokratischen Prinzips zu bevorzugen sind? Oder sprechen wir in erster Linie Staatenvertreter an, welche das einschlägige Recht erarbeiten und die Statuten der Gerichte festlegen? Wenden wir uns vielleicht mit einer analytischen Stoßrichtung an die Rechtswissenschaft? Schärfer formuliert: Argumentiert der Text auf der Basis des geltenden Rechts oder zielt er auf eine Neuorientierung de lege ferenda? Diese Unterscheidung von de lege lata und de lege ferenda, von geltendem Recht einerseits und gewünschtem, aber (noch) nicht geltendem Recht andererseits, ist motiviert durch die Sorge, es könne zu einer problematischen, ja 35wissenschaftlich unhaltbaren Verquickung juristischer, moralischer, politischer und ideologischer Argumente und Diskurse kommen. Rechtstheoretisch formuliert, geht es um das Verhältnis interner und externer Perspektiven auf das Recht.

Unser Buch steht in der Tradition der deutschen Staats- und Verfassungslehre, die als rechtswissenschaftliche Subdisziplin jene Unterscheidung zwar nicht negiert, aber doch transzendiert.[88] Sie entfaltet Grundbegrifflichkeiten, die der rechtswissenschaftlichen Begleitung von Rechtserzeugungsprozessen ebenso dienen können wie der dogmatischen Systematik oder dem einzelfallbezogenen Anwendungsdiskurs. Es handelt sich um interdisziplinär informierte rechtswissenschaftliche Theoriebildung in einem weiten Horizont geistes- und sozialwissenschaftlicher Diskurse. Ihr Spezifikum in diesem Horizont liegt darin, dass die Theoriebildung mit Blick auf Fragen der Rechtschöpfung, Rechtsanwendung und dogmatischen Systembildung erfolgt und in engem Kontakt mit dem positiven Recht steht. Die Kriterien ihrer Wissenschaftlichkeit bilden interne Kohärenz, die Umsicht im Zusammenstellen des juristischen Materials (Rechtsquellen und gerichtliche Entscheidungen), die analytische Kraft der entfalteten Begrifflichkeit sowie die Eröffnung weiterführender Perspektiven für Rechtsverständnis, Rechtsauslegung und Rechtsfortbildung.

Die Staats- und Verfassungslehre ist die Subdisziplin, die größere Zusammenhänge thematisiert und das öffentliche Recht interdisziplinär öffnet sowie Angebote anderer Disziplinen bei der rechtsorientierten Entfaltung der rechtswissenschaftlichen Grundbegriffe einbezieht.[89] Sie verbindet die rechtlichen Diskurse insbesondere mit anderen normativen Diskursen. Eine solche breitere Betrachtung erscheint selbst vom internen Standpunkt juristischer Dogmatik angezeigt, da sich das kognitive Paradigma der Rechts36anwendung längst als unhaltbar erwiesen hat.[90] Eine argumentierte Rechtsanwendung enthält in der Regel ein Stück Rechtserzeugung, eine dogmatische Konstruktion ein Moment normativer Proposition. Heute sollte sich eine jede Rechtserzeugung, gerade auch die richterliche Rechtschöpfung, in einem breiten Horizont von Rechtsprinzipien rechtfertigen. Die interne, auf den Anwendungsdiskurs konzentrierte Perspektive der Rechtswissenschaft sollte deshalb unter Wahrung ihrer Eigenlogik externen Überlegungen offenstehen, die aus der Soziologie, Ökonomie, politischen Theorie oder Moralphilosophie stammen können; für uns ist die politische Theorie besonders wichtig.

Unsere Studie, die internationale Gerichte als multifunktionale Träger öffentlicher Gewalt im Lichte des demokratischen Prinzips entwickelt, versteht sich also als grundbegriffliche Arbeit. Sie zielt sowohl auf die Interpretation und dogmatische Systematisierung des geltenden Rechts als auch auf dessen Weiterentwicklung und soll zu Argumentationen de lege lata und de lege ferenda beitragen. Dabei ist zu unterstreichen, dass grundbegriffliche Analysen rechtspolitische, rechtsdogmatische und rechtsanwendungsbezogene Argumentationen nur vorbereiten und begleiten, aber nicht ersetzen können, da jede dieser Diskursformen spezifischen Rationalitäten und Regeln genügen muss. Theoriebildung in dem hier praktizierten Sinne erfolgt auf einem Abstraktionsniveau, das etwa definitive Aussagen zur Legitimation oder gar Rechtmäßigkeit einzelner Entscheidungen nicht erlaubt und auch keine konkreten Forderungen an einzelne Gerichte heranträgt. Konkrete Vorschläge müssen mit weiteren Argumenten rechtlicher oder empirischer Natur abgesichert werden. Die Welt ist viel zu komplex, als dass Theorien die Lösung praktischer Fragen unmittelbar entnommen werden könnte.

2. Ein allzu pauschaler Gerichtsbegriff?

Zweitens ist der Einwand einer ungebührlichen Pauschalität unserer Studie zu erwarten. Bereits im staatlichen Kontext erscheint es schwierig, die Gerichtsbarkeit insgesamt in den Blick zu nehmen. Ein kleines Amtsgericht, der hoch spezialisierte Bundesgerichtshof 37und das Bundesverfassungsgericht als Verfassungsorgan weisen vielfache Unterschiede auf. Die Unterschiede zwischen internationalen Gerichten sind noch weit größer. Dies gilt insbesondere dann, wenn man als Gericht alle internationalen Institutionen ansieht, in denen auf völkerrechtlicher Grundlage unabhängige und unparteiliche Personen nach vorgegebenen rechtlichen Kriterien in einem geordneten Verfahren an sie herangetragene Sachverhalte entscheiden. Denn diese Begriffsbildung umfasst auch internationale Schiedsgerichte, die keine dauerhaft eingerichteten Institutionen sind.[91] Wir bestreiten dabei nicht, dass die bestehende oder fehlende Dauerhaftigkeit ein wichtiges Merkmal ist, um eine Institution zu verstehen. Als Substitut der Dauerhaftigkeit sehen wir, dass ein Schiedsgericht institutionell eng eingebunden ist.

So sind die WTO-Streitbeilegungspanels an das WTO-Sekretariat angebunden und unterliegen der vereinheitlichenden und disziplinierenden Kontrolle des Appellate Body.[92] Wenngleich ohne wirkliches Revisionsverfahren und mit schwächerer Einheit, gilt Ähnliches für Investitionsschiedsgerichte, die inzwischen aus bilateralen Verträgen ein multilaterales Regime gebildet haben.[93] Gewiss gibt es weiter wichtige Unterschiede zwischen Gerichten und Schiedsgerichten, insbesondere etwa im Einfluss der Parteien auf die Benennung der (Schieds-)Richter oder die gerichtliche Zuständigkeit. Wir bestreiten dabei nicht, dass es Forschungsinteressen gibt, für die eine terminologische Unterscheidung zwischen »Gericht«, »Schiedsgericht« und dem unbestimmten Ausdruck des »Tribunals« bedeutsam ist, etwa bei Studien zur gerichtlichen Unabhängigkeit oder politischen Einflussnahmemöglichkeiten. Wir abstrahieren jedoch von jenen ohnehin fließenden Unterschieden und wählen einen umfassenden Begriff, den wir mit dem Ausdruck »Gericht« belegen. Es würde sich nichts in dieser Studie ändern, 38wenn wir stattdessen etwa auf Deutsch sperrig »judizielle Institution« schrieben.[94]

Die weite Begriffsbestimmung wie auch der Singular internationale Gerichtsbarkeit erregen den Verdacht eines allzu pauschalen Zugriffs. Sie könnten suggerieren, alle untersuchten Institutionen würden dieselben Probleme für das demokratische Prinzip aufwerfen. Dabei ist es offensichtlich, dass die demokratische Problematik des Internationalen Strafgerichtshofs für das ehemalige Jugoslawien, eingesetzt durch den VN-Sicherheitsrat, nicht identisch ist mit derjenigen des durch einen völkerrechtlichen Vertrag begründeten Internationalen Strafgerichtshofs. Ebenso sind Unterschiede zwischen dem EGMR und dem IGH schlicht evident. Eine dauerhafte obligatorische Zuständigkeit wirft andere Probleme auf als die einmalige Unterwerfung unter ein Schiedsgericht. Die Unterschiede sind nicht nur institutioneller, sondern auch materiellrechtlicher Art. Die Verhängung einer Haftstrafe, die Festlegung einer Seegrenze, die Entwicklung von Menschenrechten oder die Konkretisierung des Diskriminierungsverbots im Wirtschaftsrecht unterscheiden sich in ihrer systemischen Wirkung, Eingriffstiefe und Regulierungsdichte. Dies alles deutet darauf hin, dass kein einheitliches Anforderungsprofil hinsichtlich der öffentlichen Gewalt internationaler Gerichte und ihrer demokratischen Legitimation entfaltet werden kann. Kurzum, die spezifisch erforderliche Legitimation hängt von der spezifischen Art öffentlicher Gewalt ab.

Doch sollte man deshalb auf eine übergreifende Studie zur internationalen Gerichtsbarkeit besser verzichten? Eine ganze Literaturgattung, die ganzheitlich die internationalen Gerichte einschließlich der Schiedsgerichte behandelt, zeigt ein Bedürfnis nach solchen Studien. Wir sind der Auffassung, dass eine übergreifende Theoretisierung möglich ist, wenn man – und dies war bereits unser abschließender Gedanke auf die erste Nachfrage – die immanenten Grenzen des übergreifenden und damit notwendig abstrahierenden theoretischen Gedankengangs wahrt. Die Überlegungen dieses Textes können nur Teile von Argumentationen sein, die sich um das Verständnis eines bestimmten Gerichts bemühen, die Rechtmäßigkeit oder Legitimation einer spezifischen Entscheidung 39prüfen oder Vorschläge zur richterlichen oder politischen Fortentwicklung unterbreiten.

Unsere multifunktionale Perspektive auf die Tätigkeit internationaler Gerichte ist geradezu darauf ausgerichtet, Unterschiede aufzuzeigen, die der pauschale Begriff der Streitbeilegung verwischt. Unterschiede etwa zwischen dem IGH, der eine Seegrenze festlegt, dem Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien, der Haftstrafen nach humanitär inspirierter Fortentwicklung des Kriegsrechts verhängt, und dem WTO-Appellate Body, der das internationale Handelsregime ausgestaltet, gehen im Begriff der Streitbeilegung schlicht verloren. Ebenso erlaubt unser Begriff der öffentlichen Gewalt besser als bisherige Ansätze, die Unterschiede zwischen dem IGH als tendenziell schwachem Gericht und dem EGMR als im Vergleich dazu relativ starkem Gericht zu verdeutlichen und Legitimationsanforderungen zu präzisieren. Der von uns entwickelte begriffliche Rahmen soll es erleichtern, zu vergleichen und Gemeinsamkeiten ebenso wie Unterschiede zu fixieren. Auf den Einwand der ungebührlichen Pauschalität antworten wir somit, dass dieses Buch gerade kein Korsett entwickelt, in dem die Unterschiede zwischen den diversen Institutionen verschwinden. Hierin liegt ein wichtiger Unterschied zum traditionellen Ansatz, der alle internationalen Gerichte als Institutionen der Streitbeilegung begreift, die durch den Staatenkonsens legitimatorisch getragen werden. Dort verschwinden alle relevanten Differenzen. Uns hingegen geht es um einen begrifflichen Rahmen, der sowohl die Vielfalt fasst als auch einen fruchtbaren Vergleich ermöglicht.

Wenn wir so den Kreis der untersuchten Institutionen weit ziehen, so umfasst er doch nicht den Gerichtshof der Europäischen Union. Gewiss beruht diese Institution auf dem EU-Vertrag und dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, die der Form nach internationale Verträge darstellen. Entsprechend gibt es viele Autoren, die dieses Gericht weiterhin dem Kreis der internationalen Gerichte zuordnen.[95] Wir begreifen ihn hingegen als eine supranationale Institution, die sich unter anderem durch 40einzigartige Kompetenzstärke und eine formalisierte Interaktion mit den mitgliedsstaatlichen Gerichten auszeichnet. Diese begriffliche Differenzierung verbietet aber keineswegs, Lehren aus der Demokratisierung der Europäischen Union zu nutzen, um einen Demokratiebegriff für internationale Gerichte zu entfalten. Vielmehr erscheint uns die Differenzierung unerlässlich, um diese Lehren in einer Weise zu übertragen, die dem Recht und der Praxis internationaler Gerichte gerecht wird, also Pauschalität vermeidet.

3. Eurozentrismus?

Ein dritter Einwand könnte lauten, unser Beitrag disqualifiziere sich als eurozentristisch. Ist schon die Frage nach der demokratischen Legitimation internationaler Gerichte eine spezifisch europäische oder westliche Frage?[96] Viele Gespräche mit Kollegen aus anderen Erdteilen bezeugen das Gegenteil. Ist er aber vielleicht eurozentrisch in dem Sinne, dass nichtdemokratische Staaten aus der »universalen« Ordnung ausgeschlossen werden?[97] Ein solches Argument wird sich in diesem Buch aber nicht finden.

Doch selbst wenn es zuträfe, dass der Ursprung unserer Frage spezifisch europäisch oder westlich wäre, sehen wir nicht, dass dies unsere Forschung untergräbt. Natürlich gehen wir das Thema von unserem kontingenten Standpunkt aus an. Dieser Standpunkt ist nicht allein räumlich (Amsterdam, Heidelberg) und zeitlich (2008-2012) bestimmt, sondern zudem durch eine spezifische Tradition des Denkens und den Kontext zeitgenössischer Fragestellungen, unter denen die nach der Demokratie in der Globalisierung eine besonders drängende ist.

Unsere Aussagen sind in diesem Kontext zu verstehen. Sie sind selbstverständlich nicht mit kategorialen Wahrheitsansprüchen versehen, die andere Auffassungen als falsch begreifen, sondern als 41wissenschaftlich argumentierte Beiträge zu dem weltumspannenden Diskurs über das globale Regieren. Wir hoffen auf Entgegnungen von Wissenschaftlern aus anderen Kontexten. Angesichts der politischen, ideologischen und kulturellen Vielfalt der Weltgesellschaft erschiene uns jeder Anspruch, von einem globalen oder gar universellen Standpunkt aus zu schreiben, der Hybris verdächtig.

Schließlich sehen wir, dass unser Ansatz zu weiteren, insbesondere empirischen Fragen führt, die zu klären sind, ehe auf seiner Grundlage konkrete Politikempfehlungen ausgesprochen werden können. Zu erforschen wäre etwa, ob nicht die Ausweitung demokratischer Prozesse bereits mächtige Akteure weiter stärkt, weil ressourcenschwache Staaten neue Foren nicht adäquat beschicken können oder Nichtregierungsorganisationen dem globalen Westen verbunden sind. Um mit unseren grundbegrifflichen Überlegungen konkrete Empfehlungen zu formulieren, müssen nicht nur die Unterschiede zwischen den Gerichten noch genauer in den Blick genommen werden, sondern es bedarf auch empirischer Erkenntnisse, die wir nicht selbst liefern, sondern allein als Vorbehalt formulieren können.

42II. Grundverständnisse internationaler Gerichtsbarkeit

Dieses Kapitel präsentiert Grundverständnisse internationaler Gerichtsbarkeit und verfolgt dabei vier verwobene Themenstränge. Ein Strang stellt die Gerichte, um deren Legitimation es geht, anhand prägender Ideen, organisatorischer Grundstrukturen und charakteristischer Entscheidungen vor. Dabei soll zugleich – der zweite Strang – die regelmäßige Multifunktionalität richterlichen Entscheidens näher belegt und so verdeutlicht werden, dass unsere Leitfrage »In wessen Namen?« dringlich ist. Ein dritter Themenstrang, der die Materialanordnung leitet, skizziert die Entwicklung der internationalen Gerichtsbarkeit. Er soll das »Erstarken« und die Dynamik plastisch werden lassen und so den zunächst übergroß erscheinenden Schritt zum demokratieorientierten Grundverständnis redimensionieren. Der vierte und wichtigste Themenstrang präsentiert und kritisiert die bisherigen Grundverständnisse der internationalen Gerichtsbarkeit und führt so zum demokratieorientierten Grundverständnis.