Rechtskunde kompakt E-Book

Christian Peter

• Herausgeber: Hogrefe, vorm. Verlag Hans Huber
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Deutsch
• Veröffentlichungsjahr: 2019

Seitenzahl: 538

Beschreibung

Welche rechtlichen Gesetze, Rahmenbedingungen und Prinzipien gelten für Berufe im Schweizer Gesundheitswesen? Welche rechtlichen Grundsätze sollten Pflege- und Gesundheitsberufe bei der täglichen Arbeit am Patienten kennen und beachten? Das kompakte Rechtshandbuch für Gesundheitsfachpersonen in der Schweiz klärt diese Fragen.Der erfahrene Jurist Christian Peter:klärt was Recht ist und wer, was mit welcher Kompetenz am Patienten tun darf beschreibt arbeitsrechtliche Grundlagen für das Gesundheitswesenerläutert, wie die Aufklärung, Delegation, informierte Zustimmung und Mitsprache in einem Behandlungsvertrag geregelt sindnennt Rechte und Pflichten von Patientenklärt, was rechtlich bezüglich Berufsgeheimnis, Datenschutz und Schweigepflicht zu beachten istbeschreibt, was Behandlungsfehler sind und welche juristischen Konsequenzen sie haben könnenskizziert im Rahmen des Heilmittelrechts, u.a. welche Sorgfaltspflichten Gesundheitsberufe habenanalysiert, welche rechtlichen Vorschriften bezüglich Forschung am Patienten zu beachten sindklärt ethische und rechtliche und Fragen am Lebensanfang und -ende.

Leseprobe

Rechtskunde kompakt

Rechtskunde kompakt

Christian Peter

Wissenschaftlicher Beirat Programmbereich Pflege

Jürgen Osterbrink, Salzburg; Doris Schaeffer, Bielefeld; Christine Sowinski, Köln; Franz Wagner, Berlin; Angelika Zegelin, Dortmund

Christian Peter

Rechtskunde kompakt

Rechtshandbuch für Gesundheitsfachpersonen in der Schweiz

Christian Peter, Dr. iur., Bern

HEP und Partner GmbH

Schauplatzgasse 9

3011 Bern

E-Mail: [email protected]

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Lektorat Pflege

z.Hd.: Jürgen Georg

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Tel: [phone]

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Internet: http://www.hogrefe.ch

Lektorat: Jürgen Georg, Gabriella Frank, Martina Kasper

Herstellung: René Tschirren

Umschlagabbildung: © iStock/Spiderplay

Umschlag: Claude Borer, Riehen

Satz: punktgenau GmbH, Bühl

Druck und buchbinderische Verarbeitung: Finidr s.r.o., Český Těšín

Printed in Czech Republic

1. Auflage 2019

© 2019 Hogrefe Verlag, Bern

(E-Book-ISBN_PDF 978-3-456-95882-8)

(E-Book-ISBN_EPUB 978-3-456-75882-4)

ISBN 978-3-456-85882-1

http://doi.org/10.1024/85882-000

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Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Teil 1

1 Recht

1.1 Was ist Recht?

1.1.1 Überblick

1.1.2 Föderales System der Schweiz

1.1.3 Rechtsquellen

1.1.3.1 Gesetzesrecht

1.1.3.1.1 Verfassung

1.1.3.1.2 Gesetze

1.1.3.1.3 Verordnungen

1.1.3.2 Völkerrecht

1.1.3.3 Gewohnheitsrecht

1.1.3.4 Richterrecht

1.1.4 Konflikte zwischen Normen

1.1.5 Öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Normen

1.1.5.1 Öffentliches Recht

1.1.5.1.1 Umschreibung

1.1.5.1.2 Legalitätsprinzip

1.1.5.1.3 Rechtsanwendung und Verfahren

1.1.5.1.4 Rechtsgebiete des öffentlichen Rechts

1.1.5.2 Privatrecht

1.1.5.2.1 Umschreibung

1.1.5.2.2 Privatautonomie

1.1.5.2.3 Vertragsfreiheit

1.1.5.2.4 Verfahren

1.1.5.2.5 Beispiele für privatrechtliche Erlasse

1.1.5.3 Unterscheidungskriterien zwischen öffentlichem und privatem Recht

1.1.6 Unterscheidung zur Ethik

1.1.6.1 Was ist Ethik?

1.1.6.2 Was ist Moral?

1.1.6.3 Abgrenzung der Moral zum Recht

1.1.7 Recht und Gerechtigkeit

1.1.8 Rechtsanwendung

1.1.8.1 Deduktion

1.1.8.2 Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts

1.1.8.3 Auslegung

1.1.8.3.1 Grammatikalische Auslegung

1.1.8.3.2 Systematische Auslegung

1.1.8.3.3 Teleologische Auslegung

1.1.8.3.4 Realistische Auslegung

1.1.8.3.5 Historische Auslegung

1.1.8.4 Subsumption

1.1.8.5 Rechtsfolge

1.2 Kompetenzverteilung im Gesundheitswesen

1.2.1 Kantonale Kompetenzen

1.2.1.1 Gesundheitspolizei

1.2.1.2 Gesundheitsversorgung

1.2.1.3 Gesundheitspolitik

1.2.2 Bundeskompetenzen im Gesundheitswesen

1.3 Gesetzliches Umfeld des Gesundheitswesens

1.3.1 Grundrechte

1.3.1.1 Menschenwürde

1.3.1.2 Rechtsgleichheit

1.3.1.3 Persönliche Freiheit

1.3.1.4 Schutz der Privatsphäre und Datenschutz

1.3.1.5 Wissenschaftsfreiheit

1.3.1.6 Wirtschaftsfreiheit

1.3.1.7 Einschränkungen der Grundrechte

1.3.1.7.1 Kerngehalt

1.3.1.7.2 Gesetzliche Grundlage

1.3.1.7.3 Öffentliches Interesse

1.3.1.7.4 Verhältnismässigkeit

1.3.2 Wichtige gesundheitsrechtliche Erlasse des Bundes

1.3.2.1 Krankenversicherungsgesetz

1.3.2.1.1 Obligatorium

1.3.2.1.2 Freie Wahl der Krankenkasse

1.3.2.1.3 Leistungen

1.3.2.1.4 Leistungserbringer

1.3.2.1.5 Prämien und Kostenbeteiligung der Versicherten

1.3.2.2 Unfallversicherungsgesetz

1.3.2.2.1 Versicherte Personen

1.3.2.2.2 Beginn und Ende des Versicherungsschutzes

1.3.2.2.3 Prämien

1.3.2.2.4 Leistungen

1.3.2.2.5 Unfallbegriff

1.3.2.3 Krankenversicherungsaufsichtsgesetz

1.3.2.4 Militärversicherungsgesetz

1.3.2.5 Epidemiengesetz

1.3.2.6 Betäubungsmittelgesetz

1.3.2.7 Heilmittelgesetz

1.3.2.8 Berufsgesetz über die Gesundheitsberufe

1.3.3 Wichtige gesundheitsrechtliche Erlasse der Kantone

1.3.3.1 Gesundheitsgesetze

1.3.3.1.1 Gesundheitspolizei

1.3.3.1.2 Patientenrechte und -pflichten

1.3.3.2 Spitalversorgung

1.4 Akteure des Gesundheitswesens

1.4.1 Behörden

1.4.1.1 Bundesrat

1.4.1.2 Bundesamt für Gesundheit

1.4.1.3 Swissmedic

1.4.1.4 Kantone

1.4.1.5 Konferenz der Gesundheits- und Fürsorgedirektoren

1.4.1.6 Gemeinden

1.4.1.7 eHealth Suisse

1.4.2 Verbände und Interessenvertretungen

1.4.2.1 Schweizer Berufsverband der Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner

1.4.2.2 Schweizerischer Hebammenverband

1.4.2.3 Schweizer Verband der Osteopathen

1.4.2.4 ErgotherapeutInnen-Verband Schweiz

1.4.2.5 physioswiss

1.4.2.6 Vereinigung Rettungssanitäter Schweiz

1.4.2.7 ChiroSuisse

1.4.2.8 Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte

1.4.2.9 Santésuisse

1.4.2.10 Curafutura, die innovativen Krankenversicherer

1.4.2.11 Einkaufsgemeinschaft HSK

1.4.2.12 Tarmed Suisse

1.4.2.13 H+ Die Spitäler der Schweiz

1.4.2.14 SAMW

1.4.2.15 SPO

1.4.2.16 DVSP

1.4.3 Versicherer

1.4.3.1 Unfallversicherer

1.4.3.1.1 Suva

1.4.3.1.2 Andere Unfallversicherer

1.4.3.2 Krankenkassen

1.4.4 Spitäler

1.4.4.1 Privatspital und öffentliches Spital

1.4.4.2 Spitäler auf der Spitalliste

1.4.4.3 Spitäler, die nicht auf der Spitalliste stehen

1.4.5 Spitex

1.4.5.1 Öffentliche Spitex

1.4.5.2 Private Spitex

1.4.5.3 Selbständige Pflegefachpersonen in der Spitex

1.4.5.4 Kostentragung

1.4.6 Selbständig tätige Gesundheitsfachpersonen

1.4.7 Arztpraxen

Teil 2

2 Arbeiten im Gesundheitswesen

2.1 Privat- oder öffentlich-rechtliche Anstellung

2.1.1 Öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnisse

2.1.2 Privatrechtliche Anstellung

2.2 Angestellte Gesundheitsfachpersonen

2.2.1 Pflichten des Arbeitgebers

2.2.1.1 Lohnzahlungspflicht

2.2.1.2 Fürsorgepflicht des Arbeitgebers

2.2.1.2.1 Schutz vor Mobbing

2.2.1.2.2 Schutz vor sexueller Belästigung oder anderen Übergriffen

2.2.1.2.3 Schutz vor Diskriminierung

2.2.1.3 Gleichstellung der Geschlechter

2.2.1.4 Ferien und Feiertage

2.2.1.5 Fort- und Weiterbildung

2.2.2 Pflichten der Arbeitnehmenden

2.2.2.1 Pflicht zur Arbeitsleistung

2.2.2.2 Treuepflicht der Arbeitnehmenden

2.2.2.3 Befolgung von Weisungen

2.2.2.4 Rechenschafts- und Herausgabepflicht

2.2.2.5 Pflicht zur Leistung von Überstunden

2.2.2.6 Geheimhaltungspflicht

2.2.2.7 Impfpflicht

2.2.2.7.1 Impfpflicht durch den Arbeitgeber

2.2.2.7.2 Impfpflicht durch den Kanton

2.2.2.7.3 Haftung für Impfschäden

2.2.2.8 Weigerungsrechte der Arbeitnehmenden

2.2.3 Arbeitsgesetzliche Bestimmungen

2.2.3.1 Anwendungsbereich

2.2.3.1.1 Betrieblicher Geltungsbereich

2.2.3.1.2 Persönlicher Geltungsbereich

2.2.3.2 Wöchentliche Höchstarbeitszeit

2.2.3.3 Überstunden und Überzeit

2.2.3.4 Tages- und Abendarbeit

2.2.3.5 Nachtarbeit

2.2.3.6 Ruhezeiten

2.2.3.7 Pausen

2.2.3.8 Sonntagsarbeit

2.2.3.9 Pikettdienst

2.2.3.10 Planung der Arbeitszeiten

2.2.3.11 Schutz für schwangere Frauen und stillende Mütter

2.2.4 Beendigung des Anstellungsverhältnisses

2.2.4.1 Ordentliche Kündigung

2.2.4.2 Missbräuchliche Kündigung

2.2.4.3 Kündigung zu Unzeit

2.2.4.4 Fristlose Kündigung

2.3 Selbständige Gesundheitsfachpersonen

2.3.1 Bewilligungspflichtige Berufe

2.3.1.1 Allgemeine Bewilligungsvoraussetzungen

2.3.1.2 Entzug der Berufsausübung

2.3.2 Belegpersonal als spezielle Form der Selbständigkeit

2.3.3 Zulassung zur Abrechnung über KVG

2.3.4 Arbeiten im Ausland

Teil 3

3 Behandlung

3.1 Parteien des Behandlungsvertrages

3.1.1 Der Patient als Vertragspartner

3.1.1.1 Abschluss durch einen urteilsfähigen Patienten

3.1.1.2 Abschluss durch den Vertreter des urteilsunfähigen Patienten

3.1.1.3 Abschluss ohne Patient und ohne Vertretung

3.1.2 Das Spital als Vertragspartner

3.1.2.1 Listenspital als Vertragspartner

3.1.2.2 Nicht-Listenspital als Vertragspartner

3.1.3 Praxis oder eine selbständig-tätige Fachperson als Vertragspartner

3.1.4 Wohn- und Pflegeeinrichtung als Vertragspartner

3.1.5 Spitex als Vertragspartner

3.2 Verschiedene Behandlungsverhältnisse

3.2.1 Der privatrechtliche Behandlungsvertrag

3.2.2 Öffentlich-rechtliches Behandlungsverhältnis

3.2.3 Geschäftsführung ohne Auftrag

3.2.3.1 Echte Geschäftsführung ohne Auftrag

3.2.3.1.1 (Echte) berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag

3.2.3.1.2 (Echte) unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag

3.2.3.2 Unechte Geschäftsführung ohne Auftrag

3.2.3.2.1 Unechte bösgläubige Geschäftsführung ohne Auftrag

3.2.3.2.2 Unechte gutgläubige Geschäftsführung ohne Auftrag

3.2.3.3 Nachträgliche Genehmigung der Geschäftsführung ohne Auftrag

3.2.4 Verschiedene Spitalaufnahmeverträge

3.2.4.1 Der totale Spitalaufnahmevertrag

3.2.4.2 Der gespaltene Spitalaufnahmevertrag

3.2.5 Betreuungsvertrag in Wohn- und Pflegeeinrichtungen

3.2.5.1 Pflichten des Wohn- oder Pflegeheims

3.2.5.2 Vertretung von urteilsunfähigen Personen

3.3 Pflicht zur Behandlung eines Patienten

3.3.1 Im privatrechtlichen Bereich

3.3.2 Im öffentlich-rechtlichen Bereich

3.4 Vertragliche Pflichten der Behandelnden

3.4.1 Sorgfaltspflicht

3.4.2 Pflicht zur persönlichen Leistung

3.4.3 Gebot der Wirtschaftlichkeit

3.4.4 Obhuts- und Schutzpflichten

3.5 Mitsprache des Patienten bei der Behandlung

3.5.1 Recht auf jede mögliche Behandlung

3.5.2 Behandlungserweiterung

3.6 Informed consent

3.6.1 Wer wird aufgeklärt und wer willigt ein?

3.6.1.1 Der urteilsfähige Patient

3.6.1.2 Vertretung in medizinischen Angelegenheiten

3.6.1.2.1 Einwilligungskaskade für medizinische Massnahmen

3.6.1.2.2 Rechte der Vertretenden

3.6.1.2.3 Mangelhafte Vertretung

3.6.1.2.4 Umfang des Vertretungsrechts

3.6.2 Wie wird aufgeklärt?

3.6.3 Zeitpunkt der Aufklärung

3.6.4 Arten der Aufklärung

3.6.4.1 Eingriffsausklärung

3.6.4.1.1 Diagnoseaufklärung

3.6.4.1.2 Verlaufsaufklärung

3.6.4.2 Sicherungsaufklärung

3.6.4.3 Wirtschaftliche Aufklärung

3.6.5 Spezielle Anforderungen an die Aufklärung aufgrund von Spezialgesetzen

3.6.5.1.1 Aufklärung nach Fortpflanzungsmedizingesetz

3.6.5.1.2 Aufklärung nach Transplantationsgesetz

3.6.5.1.3 Aufklärung nach GUMG

3.6.5.1.4 Aufklärung nach Sterilisationsgesetz

3.6.6 Übersetzung für sprachunkundige Personen

3.6.7 Verzicht auf die Aufklärung

3.6.7.1 Durch den Patienten

3.6.7.2 Therapeutisches Privileg

3.6.7.3 Notfalleingriffe

3.6.8 Folgen einer Verletzung der Aufklärungspflicht

3.6.9 Einwilligung in die Behandlung

3.6.10 Patientenverfügung als Einwilligungssurrogat

3.6.10.1 Formelle Voraussetzung

3.6.10.2 Auslegung der Patientenverfügung

3.6.10.3 Wirkung der Patientenverfügung

3.6.10.4 Widerruf der Patientenverfügung

3.6.10.5 Hinterlegung der Patientenverfügung

3.6.10.6 Pflichten der Behandelnden im Zusammenhang der Patientenverfügung

3.6.10.7 Konsequenzen mangelhafter Anwendung der Patientenverfügung

3.6.10.8 Schwierigkeiten in der Praxis

3.6.10.8.1 Genauer Wille

3.6.10.8.2 Nicht mehr dem aktuellen Willen entsprechen

3.6.10.8.3 Grundsätzliches Problem der Antizipation

3.6.10.8.4 Patientenverfügungen von Zeugen Jehovas

3.6.11 Behördliche Massnahmen als Einwillgungssurrogat

3.6.11.1 Handeln der Erwachsenschutzbehörde für die betroffene Person

3.6.11.2 Vorsorgliche Massnahmen

3.7 Delegation von Aufgaben

3.8 Behandlungsdossier

3.9 Elektronisches Patientendossier

3.10 Zwang in der Behandlung

3.10.1 Was ist Zwang

3.10.2 Einschränkung der Bewegungsfreiheit

3.10.2.1 Fürsorgerische Unterbringung

3.10.2.1.1 Anwendungsbereich

3.10.2.1.2 Voraussetzungen für die fürsorgerische Unterbringung

3.10.2.1.3 Vertrauensperson

3.10.2.1.4 Zuständigkeit für die fürsorgerische Unterbringung

3.10.2.1.5 Zurückbehaltung freiwillig Eingetretener

3.10.2.1.6 Dauer einer fürsorgerische Unterbringung

3.10.2.1.7 Behandlungsplan

3.10.2.1.8 Verlegung

3.10.2.1.9 Einschränkungen der Bewegungsfreiheit während der FU

3.10.2.1.10 Gerichtliche Überprüfung

3.10.2.1.11 Pflichten der Einrichtung während des FU

3.10.2.2 Andere Einschränkungen der Bewegungsfreiheit

3.10.2.2.1 Aufgrund kantonaler gesetzlicher Grundlagen

3.10.2.2.2 Aufgrund des Epidemiengesetzes

3.10.3 Einschränkung der Bewegungsfreiheit der Wohn- oder Pflegeheimbewohner

3.10.4 Zwangsbehandlung

3.10.5 Behandlung in Notsituationen

3.10.6 Pflicht zur schonenden Durchführung von Zwangsmassnahmen

3.10.7 Polizeiliche Generalklausel als gesetzliche Grundlage für Zwangsmassnahmen

3.11 Der Häftling als Patient

3.12 Beendigung des Behandlungsvertrags

Teil 4

4 Rechte und Pflichten der Patientinnen und Patienten

4.1 Rechte der Patientinnen und Patienten

4.1.1 Freie Wahl der Leistungserbringers

4.1.2 Recht, sich begleiten zu lassen

4.1.3 Recht, Besuch zu empfangen

4.1.4 Recht auf Seelsorge

4.1.5 Einsichts- und Auskunftsrecht

4.1.6 Recht auf Nichtdiskriminierung

4.1.6.1 Gesetzesgrundlage

4.1.6.2 Gesundheitswesen und Diskriminierung

4.1.6.3 Diskriminierungsanfällige Bereiche des Gesundheitswesens

4.1.6.3.1 Diskriminierung bei der Wahl der Krankenkasse

4.1.6.3.2 Ausübung des Glaubens im Spital

4.1.6.3.3 Diskriminierung aufgrund des Alters

4.1.6.3.4 Diskriminierung aufgrund der Herkunft und Rasse

4.1.6.3.5 Diskriminierung aufgrund der Sprache

4.1.6.3.6 Gen-Tests als möglicher Auslöser für Diskriminierung

4.2 Patientenpflichten

4.2.1 Bezahlung des Honorars

4.2.2 Umfang der Kostenbeteiligung

4.2.3 Honorar bei versäumter Konsultation

4.2.4 Honorar bei fehlerhafter Behandlung

4.2.5 Weitere (Neben-)Pflichten des Patienten

4.2.5.1 Pflicht, zum guten Verlauf der Behandlung beizutragen

4.2.5.2 Schadensminderungspflicht

4.2.5.3 Einhaltung der Hausordnung

4.2.6 Folgen eines Verstosses gegen die Patientenpflichten

Teil 5

5 Berufsgeheimnis und Datenschutz

5.1 Einleitung

5.2 Berufsgeheimnispflicht – betroffene Personen

5.3 Umfang der Schweigepflicht

5.3.1 Inhaltlich

5.3.2 Personendaten

5.3.3 Dauer der Geheimnispflicht

5.4 Zulässige Informationsweitergabe

5.4.1 Einwilligung des Patienten oder seines gesetzlichen Vertreters

5.4.2 Einwilligung des Patienten mittels Eintrittsformularen

5.4.3 Entbindung durch die Aufsichtsbehörde

5.4.4 Ein Gesetz erlaubt die Datenweitergabe oder verpflichtet sogar

5.4.4.1 Weitergabe von Informationen an die Krankenkasse (KVG-Bereich)

5.4.4.1.1 Regelung im ambulanten Bereich

5.4.4.1.2 Neue Regelung für den Bereich der Fallpauschalen

5.4.4.2 Datenweitergabe an die Unfallversicherer

5.4.4.3 Datenweitergabe im Zusatzversicherungsbereich

5.4.4.4 Datenweitergabe im IV-Bereich

5.4.4.5 Meldepflichten

5.4.4.6 Melderechte

5.4.4.7 Die Gefährdungsmeldung an die KESB als spezielles Melderecht

5.4.4.8 Mitwirkungspflicht im Kindes- und Erwachsenschutzverfahren

5.4.4.9 Gesundheitsfachpersonen im Zeugenstand

5.5 Ungerechtfertigte Geheimnisoffenbarung

5.6 Auswirkungen auf den Berufsalltag

5.6.1 Nutzung von Patientendaten mit einem Klinikinformationssystem

5.6.2 Auskunft an Angehörige

5.6.3 Auskunft am Telefon

5.6.4 Diskussionen unter Mitarbeitenden in öffentlich zugänglichen Räumen

5.6.5 Rapporte

5.6.6 In Begleitung von Auszubildenden

5.6.7 Nutzung von Mobiltelefonen

5.6.8 Versand von E-Mails mit Patientendaten

5.6.9 Mobile Datenträger

5.6.10 Nutzung von Cloud-Diensten

5.6.11 Faxmitteilungen

5.6.12 Ortsungebundenes Arbeiten

5.6.13 Videokameras am Arbeitsplatz

5.6.14 Überwachung am Arbeitsplatz

5.7 Datenschutzkonforme Infrastruktur und Organisation

5.7.1 Grundsatz

5.7.2 Angemessene technisch und organisatorische Massnahmen

5.7.3 Nachvollziehbarkeit dank Protokollierung

5.7.4 Korrektes Zugriffsmanagement

5.7.5 Gewährung der Rechte der betroffenen Personen

5.7.6 Datensicherheit

5.7.7 Passwort

5.8 Zusammenarbeit mit Datenschützern

5.8.1 Anwendbares Recht

5.8.2 Aufsicht

5.8.3 Register der Datensammlungen

5.8.4 Vorabkontrolle

5.9 Datenschutz bei Personaldaten

5.9.1 Datenerhebung von (potentiellen) Mitarbeitenden

5.9.2 Bearbeitung von Mitarbeiterdaten

5.9.3 Datenbearbeitung von ehemaligen Mitarbeitenden

5.10 Externer Datenschutzbeauftragter

Teil 6

6 Der Behandlungsfehler und seine Konsequenzen

6.1 Einleitung

6.2 Privat- oder öffentlich-rechtliche Haftpflicht

6.2.1 Privatrechtliche Haftung

6.2.1.1 Bestehen eines Vertragsverhältnisses

6.2.1.2 Kein Vertragsverhältnis

6.2.2 Öffentlich-rechtliche Haftung

6.2.3 Haftung aus Geschäftsführung ohne Auftrag

6.2.3.1 Haftung bei berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag

6.2.3.2 Haftung bei unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag

6.3 Voraussetzungen für die Haftung

6.3.1 Behandlungsfehler als Sorgfaltspflichtverletzung

6.3.2 Charakteristische Sorgfaltspflichtverletzungen

6.3.2.1 Diagnosefehler

6.3.2.2 Behandlungs- und Therapiefehler

6.3.2.3 Fehlerhafte Geräte oder Fehlbedienung

6.3.3 Aufklärungsfehler

6.3.3.1 Hypothetische Einwilligung

6.3.3.2 Therapeutisches Privileg

6.4 Schaden

6.5 Verschulden

6.5.1 Übernahmeverschulden

6.5.2 Schweres Selbstverschulden

6.5.3 Schweres Drittverschulden

6.5.4 Beweislast des Verschuldens

6.6 Adäquater Kausalzusammenhang

6.7 Wer haftet?

6.7.1 Haftpflichte Person bei einem privatrechtlichen Vertragsverhältnis

6.7.1.1 Haftung des Vertragspartners

6.7.1.2 Hilfspersonenhaftung und Substitution

6.7.1.2.1 Hilfspersonenhaftung

6.7.1.2.2 Substitution

6.7.2 Haftpflichtige Person beim öffentlich-rechtliches Behandlungsverhältnis

6.7.3 Haftpflichtige Person, bei einer ausservertraglichen Haftung

6.8 Haftungsausschlussgründe

6.8.1 Verjährung

6.8.2 Schweres Selbstverschulden und Vorzustände

6.8.3 Kostenübernahme durch die Haftpflichtversicherung

6.8.4 Rückgriff auf die Schaden verursachende Person

6.9 Behandlungsdossier im Haftungsfall

6.10 Haftung von Arbeitnehmer ggü. Arbeitgeber

6.11 Spezialfragen zur Haftung

6.11.1 Kein Haftungsausschluss wegen Ressourcenknappheit

6.11.2 Überlastungsanzeige

6.11.3 Beweisproblematik

6.11.4 Gefahr des Rückschaufehlers

6.12 Genugtuung

6.13 Strafrechtliche Haftung

6.13.1 Einleitung

6.13.2 Tatbestand

6.13.2.1 Objektiver Tatbestand

6.13.2.2 Subjektiver Tatbestand

6.13.2.2.1 Vorsatz

6.13.2.3 Fahrlässiges Handeln

6.13.2.4 Kausalität

6.13.3 Rechtswidrigkeit

6.13.3.1 Die Einwilligung des Verletzten

6.13.3.2 Mutmassliche Einwilligung

6.13.3.3 Weitere Rechtfertigungsgründe

6.13.4 Schuld

6.13.5 Unterlassung

6.13.6 Strafbarkeit von juristischen Personen

6.13.7 Delikte gegen Leib und Leben

6.13.7.1 Tätlichkeit

6.13.7.2 Körperverletzung

6.13.7.2.1 Vorsätzliche Körperverletzung

6.13.7.2.2 Fahrlässige Körperverletzung

6.13.7.3 Fahrlässige Tötung

6.13.7.4 Töten auf Verlangen

6.13.7.5 Operationserweiterung als vorsätzliche Körperverletzung

6.13.8 Delikte gegen die Freiheit

6.13.9 Strafantrag

6.14 Administrative (Straf-)Massnahmen

6.15 Was tun bei einem möglichen Behandlungsfehler

6.15.1 Grundhaltung

6.15.2 Individuelles Vorgehen

Teil 7

7 Heilmittelrecht

7.1 Einleitung

7.2 Begriffe

7.3 Sorgfaltspflicht

7.4 Zulassungsanforderung für Arzneimittel

7.4.1 Ordentliche Zulassungsverfahren

7.4.2 Vereinfachtes Verfahren

7.4.3 Meldeverfahren

7.4.4 Verfahren für im Ausland bereits zugelassene Arzneimittel

7.4.5 Zulassung

7.5 Einteilung der Arzneimittel

7.6 Versandhandel

7.7 Werbung und Sponsoring

7.7.1 Allgemein

7.7.2 Weitergabe der Rabatte an die Patienten

7.7.3 Sponsoring von Weiterbildungen und Kongressen

7.8 Rückerstattungspflicht durch die Krankenversicherung

7.8.1 Aufnahme in die Spezialitätenliste

7.8.2 Medikamente ausserhalb der Spezialitätenliste

7.8.2.1 Begriffe

7.8.2.2 Voraussetzungen für die Kostenübernahme

7.8.2.3 Haftung beim Einsatz von nicht gelisteten Arzneimitteln

7.9 Revision Heilmittelrecht

Teil 8

8 Forschung am Menschen

8.1 Was ist Forschung am Menschen

8.2 Internationale Vorgaben

8.3 Verfassungsrecht

8.4 Nationales Recht

8.5 Standesrecht

8.6 Grundsätze

8.6.1 Subsidiarität

8.6.2 Placebokontrollierte Studien

8.6.3 Informed consent zum Forschungsvorhaben

8.6.4 Schutz der einwilligungsunfähigen Personen

8.6.5 Überprüfung des Forschungsvorhabens durch eine unabhängige Stelle

8.6.6 Wissenschaftlichkeit

8.6.7 Nutzen-Risiko-Analyse

8.6.8 Nichtdiskriminierung

8.6.9 Unentgeltliche Teilnahme

8.6.10 Haftung für Schäden

8.6.11 Überprüfbarkeit und Publikation von Ergebnissen und Studie

8.7 Das Humanforschungsgesetz

8.7.1 Einleitung

8.7.2 Anwendungsbereich

8.7.3 Risikobasierte Kategorisierung

8.7.3.1 Kriterien für die Risikokategorie A

8.7.3.2 Kriterien für die Risikokategorie B

8.7.3.3 Kriterien für die Kategorie C

8.7.4 Auswirkungen der Risikoeinstufung

8.7.5 Das Verfahren vor den kantonalen Ethikkommissionen

8.7.5.1 Einleitung

8.7.5.2 Zuständigkeit der Ethikkommissionen

8.7.5.3 Bewilligungspflichtige Projekte

8.7.5.4 Aufgaben der Ethikkommission

8.7.5.5 Gesuchseinreichung bei den Ethikkommissionen

8.7.6 Koordinationsstelle

8.7.7 Registrierung der Studien

8.8 Swissmedic-Prüfung

8.9 Andere Bewilligungspflichten

8.10 Widerrufsrecht

8.11 Einsichtsrecht

8.12 Recht auf Nichtwissen

8.13 Datenherausgabe von öffentlichen Stellen für die Forschung

8.14 Haftung bei Forschungsuntersuchungen

Teil 9

9 Rechtliche und ethische Probleme am Lebensanfang

9.1 Pränataldiagnostik

9.1.1 Invasive Pränataltests

9.1.2 Nichtinvasive Pränataltests

9.1.3 Problematik der Pränataldiagnostik

9.1.4 Wrongful-life-Klage und Wrongful-birth-Klage

9.2 Die medizinisch unterstützte Fortpflanzung

9.2.1 Verfassungsmässige Verankerung

9.2.2 Gesetzliche Verankerung im Fortpflanzungsmedizingesetz

9.2.3 Präimplantationsdiagnostik

9.2.3.1 Einleitung

9.2.3.2 Gefahren der PID

9.2.3.3 Diskriminierung von unverheirateten Paaren

9.2.4 In-Vitro-Fertilisation

9.2.4.1 Medizinische Behandlung

9.2.4.2 Rechtlicher Rahmen der IVF

9.2.4.3 Samenspende

9.2.4.4 Eizellenspende

9.2.5 Social Freezing

9.2.5.1 Entnahme der Eizelle

9.2.5.2 Aufbewahrung

9.2.5.3 In-vitro-Fertilisation bei Bedarf

9.2.5.4 Ethische Aspekte des „Social Freezing“

9.2.5.4.1 Autonomiegewinn durch „Social Freezing“?

9.2.5.4.2 Das Wohl des Kindes von „alten“ Eltern

9.3 Intensivbehandlung von kranken Kindern

9.3.1 Zum Entscheid befugte Personen

9.3.2 Umfang des elterlichen Entscheids

9.3.3 Für oder wider intensivmedizinischer Massnahmen

9.4 Behandlung von Frühgeborenen

9.4.1 Empfehlungen der Neonatologen

9.4.1.1 Gestationsalter von weniger als 24 Wochen

9.4.1.2 Gestationsalter von 24 Wochen

9.4.1.3 Gestationsalter von 25 Wochen

9.4.1.4 Abbruch intensivmedizinischer Massnahmen

9.4.2 Juristische Würdigung eines Entscheids

9.5 Schwangerschaftsabbruch

9.5.1 Strafbarer Schwangerschaftsabbruch

9.5.2 Strafloser Schwangerschaftsabbruch

9.5.2.1 Fristenregelung

9.5.2.2 Indikationsregelung

9.5.3 Weigerung der Gesundheitsfachperson, eine Schwangerschaft abzubrechen

9.5.4 Babyklappen oder vertrauliche Geburt mit Freigabe zur Adoption

Teil 10

10 Rechtsfragen am Lebensende

10.1 Reanimationsentscheid

10.1.1 Selbstbestimmung bei der Reanimation

10.1.2 Vorgehen bei urteilsunfähigen Patienten

10.2 Intensivmassnahmen nach Suizidversuch

10.3 Sterbe-, Suizidhilfe, Sterbebegleitung und Palliative Care

10.3.1 Sterbehilfe

10.3.1.1 Direkte aktive Sterbehilfe

10.3.1.2 Indirekte aktive Sterbehilfe

10.3.1.3 Passive Sterbehilfe

10.3.1.4 Rechtliche Würdigung der indirekten aktiven und passiven Sterbehilfe

10.3.1.5 Suizidhilfe

10.3.1.6 Rechtliche Würdigung der Suizidhilfe

10.3.1.7 Sterbehilfe durch Gesundheitsfachleute

10.3.1.8 Sterbehilfe durch Ärztinnen und Ärzte

10.3.1.9 Sterbebegleitung

10.3.2 Palliative Care

10.4 Obduktion/Autopsie

10.5 Organtransplantation

10.5.1 Lebendspende

10.5.1.1 Voraussetzungen für die Zulässigkeit

10.5.1.2 Kostentragung bei Lebendspenden

10.5.2 Spenderstatistik

10.5.3 Todesspende

10.5.3.1 Vorraussetzungen für die Zulässigkeit

10.5.3.2 Feststellung des Todes des Spenders

10.5.4 Spenderstatistik

10.5.5 Zuteilung der Organe

10.5.6 Unentgeltlichkeit der Spende

10.5.7 Verbot des Handels mit Organen

10.5.8 Diskussionen um die Organspende

10.5.8.1 Grundsätzliche Frage

10.5.8.2 Pflicht zur Organspende

10.5.8.3 Anreize für die Organspende

10.5.8.4 Wechsel von der Einwilligungs- zur Widerspruchslösung

10.5.8.5 Kritik an der Todesfeststellung

Anhang

Literaturverzeichnis

Sachwortverzeichnis

Vorwort

Zwei Gründe haben mich bewogen, dieses Buch zu schreiben:

Während meiner langjährigen Tätigkeit als Jurist im Gesundheitswesen wurde ich mit unzähligen Fragen aus dem Alltag der Gesundheitsfachleute konfrontiert. Die rechtlichen Unsicherheiten lähmten zum Teil die Arbeit an den Patientinnen und Patienten oder führten zu wilden Diskussionen im Behandlungsteam. Es waren oft Pflegende, Physio- oder Ergotherapeutinnen und -therapeuten, welche sich für eine Lösung des Problems einsetzten. Umso erstaunlicher fand ich es, dass es gerade für diese Berufsgruppen kein Nachschlagewerk gibt.

Zudem unterrichte ich seit fast 10 Jahren an Fachhochschulen, höheren Fachschulen, bei H+-Bildung und habe an unzähligen spitalinternen Weiterbildungen mitgewirkt. Regelmässig musste ich bei der Frage nach „Literatur“ passen. Zwar gibt es unzählige gute Werke für Juristen oder Ärzte, doch für andere Berufsgruppen des Gesundheitswesens gibt es wenig und kaum Aktuelles.

Es hat nicht den Anspruch, juristische Probleme neu oder gar bahnbrechend zu behandeln. Das Buch soll in den Händen der Gesundheitsfachpersonen gute Dienste leisten, zum einen, weil es klare Antworten auf Fragen aus der Praxis liefert und zum anderen, weil es den Studierenden den relevanten juristischen Stoff vermittelt.

Bei juristisch umstrittenen Fragen beziehe ich klar Stellung. Auf den Einbezug aller Eventualitäten wird ebenso bewusst verzichtet wie auf detaillierte Fussnoten. Die angegebenen Internet-Adressen wurden letztmals im September 2017 besucht.

Die verwendete Literatur und andere Quellen werden am Schluss kapitelweise angegeben.

Bern, im Sommer 2018

Dr. iur. Christian Peter

Teil 1

1 Recht

Das folgende Kapitel thematisiert zunächst den Rechtsbegriff im Allgemeinen und geht anschliessend auf das Recht im Gesundheitswesen ein. Dabei werden die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen, das gesetzliche Umfeld und die Akteure des Gesundheitswesens beschrieben.

1.1 Was ist Recht?

Nachfolgend wird das föderale System der Schweiz und die verschiedenen Quellen des Rechts vorgestellt. Zudem wird der Unterschied zwischen öffentlich-rechtlichen und privaten Normen dargelegt sowie zwischen Recht und Ethik. Schliesslich soll mit den hinweisen zur Rechtsanwendung das juristische Arbeiten nahergebracht werden.

1.1.1 Überblick

Als Recht im juristischen Sinne wird die Gesamtheit aller staatlichen und völkerrechtlichen Regeln bezeichnet, die das Verhalten von Menschen anleiten und beeinflussen. Sie haben zum Ziel, die Handlungen von Menschen, die in der Schweiz leben und arbeiten nach dem Gleichheitsprinzip verbindlich und auf Dauer zu regeln, damit ein weitgehend konfliktfreies Zusammenleben für alle möglich ist.

Rechtsregeln sind verbindlich und gelten für alle. Sie müssen von jedem und jeder befolgt werden. Bei Bedarf können diese Regeln auch mit Unterstützung des Staates durchgesetzt werden. Die Verbindlichkeit und ihre Erzwingbarkeit sind Wesenselemente des Rechts. In gewissen Bereichen ist der Staat auch befugt, gegen Verstösse mit Sanktionen zu reagieren. Dieses ausschliesslich dem Staat zustehende Recht zu strafen, nennt man Gewaltmonopol. Rechtsregeln können als Gesetzesrecht in einer Verfassung, in Gesetzen und Verordnungen festgeschrieben werden (s. Abb. 1).

Abbildung 1: Rechtsquellen. Quelle: Eigenerstellung des Autors.

1.1.2 Föderales System der Schweiz

In einem föderalen Staatsystem sind die zu regelnden Aufgaben zwischen dem Bundesstaat und den Staaten aufgeteilt. In der Schweiz sprechen wir vom Bund und den Kantonen (auch Stände genannt).

In der Schweizer Bundesverfassung (BV) wird dies in Artikel 3 wie folgt festgehalten:

„Die Kantone sind souverän, soweit ihre Souveränität nicht durch die Bundesverfassung beschränkt ist; sie üben alle Rechte aus, die nicht dem Bund übertragen sind.“

Somit sind die Kantone in allen Bereichen kompetent, welche nicht explizit dem Bund übertragen wurden. In der BV wird dies in Artikel 42 wie folgt festgehalten:

„Der Bund erfüllt die Aufgaben, die ihm die Bundesverfassung zuweist.“

Der Bund darf nur das tun, wozu ihn die Bundesverfassung ermächtigt. Ohne eine solche Ermächtigung sind die Kantone zuständig. Daher fallen neue Kompetenzen zunächst den Kantonen zu, bis sie dem Bund übertragen werden. Eine solche Übertragung erfolgt stets durch eine Änderung der BV, welche immer durch die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger (inkl. Ständemehr) abgesegnet werden müssen.1 Kommt es zu keiner Bundeskompetenz, verbleiben die Aufgaben bei den Kantonen.

Der föderalistischen Struktur entspricht es zudem, dass auch die Kantone nicht abschliessend Recht setzen, sondern dass die Gemeinden eigene Regelungsbereiche haben. Der Umfang der sog. Gemeindeautonomie richtet sich nach dem jeweiligen kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht.

1.1.3 Rechtsquellen

Als Rechtsquelle wird ein geschriebener oder ungeschriebener Ursprungsort einer Rechtsvorschrift bezeichnet, aus der sich die geltenden Rechtsnormen herleiten. Als Rechtsquellen kommen Gesetzes-, Gewohnheits- und Richterrecht in Frage (s. Abb. 2).

Abbildung 2: Gesetzesrecht. Quelle: Eigenerstellung des Autors

Das geschriebene Recht (nur das Gewohnheits- und Richterrecht sind nicht geschrieben) nennt man auch positives oder gesetztes Recht. Es beginnt zu wirken, wenn es in einer amtlichen Publikation veröffentlicht wurde. Dabei ist es unerheblich, ob der einzelne Bürger oder die einzelne Bürgerin das Recht auch tatsächlich kennt.

Artikel 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB) ist hierbei von grundlegender Bedeutung:

„1 Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.

2 Kann dem Gesetze keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde.

3 Er folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung.“

1.1.3.1 Gesetzesrecht

Gesetzesrecht ist in einem weiten Sinne zu verstehen. Gemeint sind nicht nur Gesetze an sich, sondern alle generell-abstrakten Vorschriften jeder Stufe. Sie regeln eine Vielzahl von Fällen (abstrakt) und richten sich an eine Vielzahl von Personen (generell). Verfassungen (auf Stufe der Gemeinden heissen diese oft „Gemeindeordnung“), Gesetze und Verordnungen bilden das Gesetzesrecht und sind hierarchisch gegliedert (s. Abb. 3).

Abbildung 3: Gesetzesrecht – Hierarchisierung und Differenzierung. Quelle: Eigenerstellung des Autors

Im Gegensatz hierzu ist die Verfügung individuell (an eine Person gebunden) und konkret (regelt einen bestimmten Sachverhalt). Sie zählt somit nicht zum Gesetzesrecht.

1.1.3.1.1 Verfassung

Die Verfassung ist die oberste rechtliche Grundlage des Staates (oder der Kantone). In der Verfassung sind daher nur Bestimmungen von hohem grundlegendem Wert zu finden.

Die geltende Schweizer Bundesverfassung ist am 1. Januar 2000 in Kraft getreten und hat diejenige von 1874 abgelöst. Sie beschreibt die allgemeinen Ziele der Schweiz, garantiert die Grundrechte, regelt den Staatsaufbau und die Volksrechte. Ferner legt sie die Grundlagen für die Organisation der Bundesverwaltung und das Verfahren der Gesetzgebung fest.

Der Bedeutung der Verfassung entsprechend, ist für die Verfassungsänderung eine besonders intensive Mitwirkung des Volkes vorausgesetzt. Jede Verfassungsänderung muss zwingend dem Volk vorgelegt werden. Eine Änderung tritt in Kraft, wenn ihr sowohl eine Mehrzahl der Stimmenden als auch eine Mehrzahl der Kantone zugestimmt haben.2 Somit hat das Verfassungsrecht eine hohe demokratische Legitimation.

1.1.3.1.2 Gesetze

Alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen sind in der Form des Gesetzes zu erlassen.3 Gesetze sind unbefristete Erlasse, die juristischen4 und natürlichen Personen (Menschen) Pflichten und Rechte einräumen oder die Organisation, die Zuständigkeit oder die Aufgaben der Behörden oder das Verfahren regeln.

Gesetze werden von der Legislative (Parlament) erlassen. Nur wenn von einer bestimmten Anzahl Stimmberechtigten5 das Referendum gegen ein Gesetz ergriffen wird, können auch die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger über die Vorlage abstimmen. Somit geniessen die Gesetze im Vergleich zu den Verfassungen eine geringere demokratische Legitimation (aber gegenüber den Verordnungen eine höhere).

1.1.3.1.3 Verordnungen

Verordnungen enthalten wie die Gesetze und die Verfassungen generell-abstrakte Vorschriften, sind jedoch Erlasse der Exekutive, zu denen weder Parlament noch Bevölkerung ihr Votum abgeben kann. Verordnungen bedürfen einer Grundlage in einem Gesetz und müssen auch im Einklang mit diesem Gesetz sein. Somit ist die Exekutive in der Gestaltung der Verordnungen nicht frei. Da nur die Exekutive an der Erarbeitung von Verordnungsrecht beteiligt ist, kann sie rasch Änderungen vornehmen und die Verordnung auf neue Gegebenheiten anpassen.

1.1.3.2 Völkerrecht

Neben dem nationalen Recht stellt auch das Völkerrecht – auch internationales Recht genannt – eine Rechtsquelle dar.

Völkerrecht kann von einer überstaatlichen Organisation gesetzt werden (z.B. UNO) oder aber als zwischenstaatliches Recht vertraglich vereinbart werden. Völkerrecht kann bilateral geregelt werden, wenn nur zwei Staaten oder internationale Organisationen miteinander völkerrechtliche Verträge abschliessen. Beispiel sind das Doppelbesteuerungsabkommen zwischen den USA und der Schweiz oder die bilateralen Verträge zwischen der Schweiz und der EU). Völkerrecht kann multilateral ausgestaltet werden, wenn sich mehrere Staaten vertraglich verpflichten, wie z.B. in der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK). Enthält ein multilateraler Vertrag Bestimmungen, welche die Schweiz nicht anerkennen will, kann sie einen Vorbehalt anbringen.

Gegen völkerrechtliche Verträge, welche zu einem unbefristeten und unkündbaren Beitritt zu einer internationalen Organisationen führen, oder Verträge, die wichtige Recht setzende Bestimmungen enthalten oder deren Umsetzung den Erlass von Bundesgesetzen erfordert, kann ein Referendum ergriffen werden, welches zu einer Volksabstimmung führt.6 Sieht ein völkerrechtlicher Vertrag einen Beitritt zu Organisationen für kollektive Sicherheit (z.B. Nato) oder zu supranationalen Gemeinschaften (z.B. EU) vor, kommt es sogar obligatorisch zu einem Referendum.7

Sobald die Schweiz ein völkerrechtliches Abkommen angenommen hat (inkl. allfälliges Referendum), wird dieses gleich automatisch Teil der schweizerischen Rechtsordnung. Diese Art der Übernahme von völkerrechtlichen Normen nennt man „monistisch“, weil es eine Einheit von nationalem und internationalem Recht gibt. Dies steht im Gegensatz zum dualistischen System, in welchem eine Völkerrechtsnorm zuerst von der landesinternen Gesetzgebung übernommen werden muss, um in diesem Land (z.B. Deutschland) Gültigkeit zu erlangen.

In der Normenhierarchie hat das Völkerrecht grundsätzlich Vorrang vor innerstaatlichem Recht. Die Bundesverfassung schreibt Bund und Kantonen die Einhaltung des Völkerrechts vor.8

1.1.3.3 Gewohnheitsrecht

Beim Gewohnheitsrecht handelt es sich um Recht, das nicht durch einen besonderen staatlichen Akt und nicht in einem bestimmten Verfahren geschaffen worden ist. Es ist ein Recht, das über längere Zeit aufgrund andauernder, ununterbrochener auf Rechtsüberzeugung beruhender Übung befolgt wird. Die Menschen sind dabei der Überzeugung, dass die Missachtung der gewohnheitsrechtlichen Regel zu einem Rechtsnachteil führen muss.

Somit unterscheidet sich das Gewohnheitsrecht gegenüber der Moral und Sitte dadurch, dass alle von einer Rechtsverbindlichkeit ausgehen (ungeachtet der inneren Einstellung) und alle bei einem Verstoss eine Sanktionierung durch den Staat erwarten. Gewohnheitsrecht ist flexibel und passt sich den veränderten gesellschaftlichen Verhältnissen an, muss aber durch langandauernde Ausübung gefestigt werden. Entstehen kann das Gewohnheitsrecht jedoch nur dort, wo das Gesetzesrecht lückenhaft ist. Wo Gesetzesrecht besteht, gibt es keinen Raum für Gewohnheitsrecht.

Eine Gesetzeslücke liegt wiederum vor, wenn das Gesetz keine Regelung für den besagten Sachverhalt anbietet. Es ist jedoch zu beachten, dass nicht jedes Schweigen des Gesetzgebers eine Lücke darstellt. Eventuell wollte der Gesetzgeber den Sachverhalt nicht regeln und er trifft durch sein sog. „qualifiziertes Schweigen“ einen negativen Entscheid. So hat z.B. das Eherecht die Rollenverteilung von Mann und Frau nicht geregelt. Die Ehegatten sollen sich darüber verständigen, wer den Haushalt führt, die Erziehung der Kinder in erster Linie übernimmt oder für das nötige Einkommen sorgt. Der Gesetzgeber wollte diese Frage bewusst nicht regeln, daher besteht keine Lücke, die durch Gewohnheitsrecht (oder Richterrecht) gefüllt werden kann.

1.1.3.4 Richterrecht

Es kann vorkommen, dass das Gesetz Lücken aufweist und kein Gewohnheitsrecht die echte Lücke schliesst. Ist in einer solchen Frage dennoch eine rechtliche Regelung nötig, so kann die Richterin oder der Richter selbst eine Regelung treffen.

Hierbei hat er oder sie wie ein Gesetzgeber vorzugehen.9 Es muss eine generell-abstrakte Norm aufgestellt werden, welche praktikabel ist, eine gerechte Ordnung schafft und logisch sowie widerspruchsfrei ist. Hierbei muss von denselben Wertungen wie bei den restlichen Normen des Gesetzes ausgegangen werden und die bestehenden Normen sind zu respektieren (entgegen dem richtigen Gesetzgeber, welcher die Möglichkeit hätte, im Rahmen einer Revision nicht nur Lücken zu füllen, sondern auch Änderungen an bestehendem Recht vorzunehmen).

1.1.4 Konflikte zwischen Normen

Zwischen der Verfassung, Gesetzen und Verordnungen, zwischen kantonalem und eidgenössischem Recht, aber auch zwischen älteren und jüngeren, allgemeineren und speziellen Normen, kann es zu Widersprüchen kommen.

So sehen beispielsweise verschiedene kantonale Gesundheitsgesetze oder Verordnungen vor, dass eine Patientin oder ein Patient für die Kosten der Kopien des Behandlungsdossiers aufkommen muss. Gleichzeitig sehen die kantonalen Datenschutzgesetze die Kostenlosigkeit für die Herausgabe der Kopien des Behandlungsdossiers vor. Was gilt nun?10

Widersprüche zwischen verschiedenen Erlassen können mit folgenden Faustregeln aufgelöst werden:

Bundesrecht bricht kantonales Recht.Die höhere Norm geht grundsätzlich der tieferrangigeren vor.11Jüngeres Recht geht älterem vor.Spezielleres Recht geht dem allgemeineren vor.

1.1.5 Öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Normen

Das Schweizer Recht kennt eine Zweiteilung der Rechtsordnung: öffentliches und privates Recht.12 Zu beachten ist, dass die Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Recht nicht nach rein formellen Kriterien geschehen darf. Ein Gesetz kann nicht einfach integral dem einen Bereich zugewiesen werden, wenn sein grundsätzliches Ziel dem einen Bereich zuzuordnen ist. Vielmehr ist jede Norm für sich alleine zu beurteilen. In diesem Sinne ist es durchaus möglich – und kommt auch häufig vor –, dass in einem Erlass sowohl öffentlich-rechtliche Bestimmungen, als auch privatrechtliche Regelungen anzutreffen sind.

1.1.5.1 Öffentliches Recht

Zur Abgrenzung des öffentlichen Rechts vom Privatrecht soll zunächst der Begriff des öffentlichen Rechts geklärt werden. Anschliessend wird auf das Legalitätsprinzip eingegangen, das für das öffentliche Recht von wesentlicher Bedeutung ist. Schliesslich werden die Rechtsanwendung und die Verfahren sowie die Rechtsgebiete des öffentlichen Rechts beschrieben.

1.1.5.1.1 Umschreibung

Bestimmungen des öffentlichen Rechts regeln Rechtsbeziehungen unter Gemeinwesen (Bund, Kantone, Gemeinden, öffentlich-rechtliche Anstalten und Körperschaften) untereinander und zwischen dem Gemeinwesen und Privaten. Das Verhältnis vom Gemeinwesen und Privaten ist hierbei dadurch gekennzeichnet, dass sie sich nicht als gleichwertige Verhandlungspartner gegenüberstehen, sondern das Gemeinweisen als „Obrigkeit“ auftritt. Es besteht ein sogenanntes „Subordinationsverhältnis“. Das Rechtverhältnis entsteht zudem nicht zwingend durch einen Vertrag, sondern das Gemeinwesen regelt die Beziehung einseitig und zwar mittels Verfügung. Um diese Macht des Gemeinwesens in die richtigen Bahnen zu lenken, ist das öffentliche Recht durch das Legalitätsprinzip (Gesetzmässigkeitsprinzip) gekennzeichnet.

1.1.5.1.2 Legalitätsprinzip

Das Legalitätsprinzip ist ein fundamentales Prinzip der schweizerischen Rechtsordnung. Es bedeutet, dass sich jede staatliche Handlung an das Recht halten muss. Die in einem Gesetz vorgesehenen Regelungen sind für die rechtsanwendenden Behörden verbindlich und sie dürfen davon keine Ausnahmen machen, es sei denn eine solche sei ebenfalls im Gesetz vorgesehen. Ebenso darf die öffentliche Hand keine Handlungen vornehmen, die nicht vom Gesetz zugelassen werden.

Das Legalitätsprinzip verfolgt mehrere Funktionen:

Funktion der Rechtssicherheit: Staatliches Handeln wird durch die Bindung an das Gesetz voraussehbar und somit entsteht Rechtssicherheit.Funktion der Rechtsgleichheit: Die Behörden werden zur Anwendung der Regelungen gezwungen. Rechtsungleiche und willkürliche Entscheide werden ausgeschlossen.Schutzfunktion: Staatliche Eingriffe gegenüber Bürgern bedürfen einer gesetzlichen Ermächtigung. Ohne Ermächtigung darf kein Eingriff erfolgen.

1.1.5.1.3 Rechtsanwendung und Verfahren

Das öffentliche Recht wird normalerweise durch Verwaltungsbehörden und in der Regel durch Verfügung angewendet. Übernehmen Private Aufgaben für die Verwaltung, haben auch diese öffentliches Recht anzuwenden. So haben z.B. Listenspitäler die Weigerung der Herausgabe der Behandlungsdokumentation gestützt auf öffentliches Recht zu verfügen. Solche Verfügungen können anschliessend bei den oberen Instanzen angefochten und schliesslich ans Verwaltungsgericht gezogen werden.

1.1.5.1.4 Rechtsgebiete des öffentlichen Rechts

Das öffentliche Recht wird in verschiedene Rechtsgebiete unterteilt (s. Abb. 3, S. 25):

öffentliches Recht im engeren Sinne:Staatsrecht (Bundesverfassung, kantonale Verfassungen)Verwaltungsrecht (Medizinberufegesetz, Submissionsgesetz, Umweltschutzgesetz, Gesundheitsgesetz der Kantone usw.)Sozialversicherungsrecht (Krankenversicherungsgesetz, Unfallversicherungsgesetz, Alters- und Hinterlassenenversicherungsgesetz usw.)Strafrecht:Normen des Strafgesetzbuches und Strafbestimmungen im Strassenverkehrsgesetz, aber auch Strafbestimmungen in anderen Spezialgesetzen (wie z.B. dem Datenschutzgesetz)Verfahrensrecht:Zivilprozessrecht (Zivilprozessordnung des Bundes)Strafprozessrecht (Strafprozessordnung des Bundes)Verwaltungsverfahrensrecht (Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes oder der Kantone)Vollstreckungsrecht (Straf- und Massnahmenvollzugsgesetze der Kantone).

1.1.5.2 Privatrecht

Im Folgenden werden die Begriffe des Privatrechts und der Privatautonomie erläutert. Im Anschluss werden die Vertragsfreiheit, eine Form der Privatautonomie, sowie privatrechtliche Verfahren und Beispiele für privatrechtliche Erlasse dargelegt.

1.1.5.2.1 Umschreibung

Das Privatrecht regelt Rechtsbeziehungen zwischen Privaten. Tritt jedoch ein Gemeinwesen wie ein Privater auf, so untersteht auch er dem Privatrecht, so zum Beispiel, wenn eine Stadtverwaltung Druckerpapier einkauft. Dieser Kaufvertrag wird gemäss Privatrecht (dem Obligationenrecht) abgewickelt.

1.1.5.2.2 Privatautonomie

Im Gegensatz zum öffentlichen Recht ist das Privatrecht weniger stark von zwingenden Normen durchdrungen, sondern von der Privatautonomie geprägt, dem Recht, seine privaten Rechtsverhältnisse nach eigener Entscheidung zu gestalten. Die Privatautonomie äussert sich insbesondere in der Vertragsfreiheit, aber auch in der Vereinigungsfreiheit, im Recht, über sein Eigentum frei zu verfügen, oder in der Eheschliessungsfreiheit.

Der Staat beschränkt die Privatautonomie nur dort, wo dies zum Schutz übergeordneter Interessen erforderlich ist. Oftmals wird zum Schutz der schwächeren Partei oder zur Sicherung des öffentlichen Interesses in die Privatautonomie eingegriffen, so zum Beispiel beim Arbeitnehmerschutz. Es liegt im öffentlichen Interesse (Volksgesundheit), dass die Arbeitnehmenden genügend Erholungszeit haben. Daher gewährt Artikel 329a Abs. 1 Obligationenrecht (OR) den Arbeitnehmenden mindestens vier Wochen Ferien. Diese Norm ist zwingend und kann auch nicht abgeändert werden, wenn ein Arbeitnehmer dies wünschen würde.

Ziel der Privatrechtsordnung ist es demnach, den Bürgern möglichst grossen Gestaltungsspielraum zu gewähren, ihnen aber dennoch Spielregeln vorzugeben, die sie nicht verletzen dürfen.

1.1.5.2.3 Vertragsfreiheit

Eine Ausgestaltung der Privatautonomie ist die Vertragsfreiheit.13 Sie soll den Parteien ermöglichen, im Rahmen der gesetzlichen Schranken, ihre Rechtsbeziehung autonom zu ordnen.

So hält Artikel 19 Abs. 1 OR fest: „Der Inhalt des Vertrages kann innerhalb der Schranken des Gesetztes beliebig festgestellt werden.“

Die Vertragsfreiheit umfasst mehrere Teilaspekte:

die Abschlussfreiheit:

Jedermann ist in seiner Entscheidung frei, einen Vertrag abzuschliessen oder nicht. Es besteht grundsätzlich kein Zwang, einen Vertrag abzuschliessen. Ob z.B. eine Patientin die Dienstleistungen eines Spitexdienstleistungsanbieters in Anspruch nehmen will und den Betreuungsvertrag abschliessen will, entscheidet nur sie.

die Freiheit der Partnerwahl:

Niemand muss mit einem bestimmten Partner einen Vertrag abschliessen. Jedermann ist frei in der Wahl seines Vertragspartners. Die Patientin entscheidet zum Beispiel, von welcher Spitex sie Dienstleistungen beziehen will.

die Aufhebungs- und Änderungsfreiheit:

Ein einmal geschlossener Vertrag kann geändert oder aufgehoben werden, wenn beide Parteien damit einverstanden sind. Erschöpft sich die Leistung nicht in einer einmaligen Leistung (z.B. Übergabe des Kaufpreises bei einem Kauf), sondern wird über eine längere Dauer eine Leistung geschuldet (z.B. Spitexdienstleistungen bis zur vollständigen Genesung), muss dieses Dauerschuldverhältnis durch eine einseitige Kündigung möglich sein.

die Inhaltliche Freiheit:

Grundsätzlich können die Parteien den Inhalt ihres Vertrages im Rahmen des Gesetzes frei wählen.14 Einzig die zwingenden Bestimmungen des Gesetzes sind zu beachten, und ein Vertrag mit einem unmöglichen, widerrechtlichen oder sittenwidrigen Inhalt entfaltet keine Rechtswirkung (er ist nichtig)15. Artikel 27 ZGB verbietet zudem eine übermässige vertragliche Bindung. Das heisst, ein Vertrag darf die Parteien nicht zu lange oder in einer anderen die Persönlichkeit zu stark einengenden Art und Weise binden.

die Typenfreiheit:

Das Obligationenrecht sieht zwar zahlreiche Vertragsformen vor (z.B. Kaufvertrag, Auftrag, Miete usw.). Es steht den Parteien jedoch frei, ob sie ihre Vereinbarung in einen solchen Vertragstyp kleiden wollen oder ob sie eine Vereinbarung abschliessen wollen, die nicht gesetzlich geregelt ist.

1.1.5.2.4 Verfahren

Das Privatrecht wird auf Klage hin von Zivilgerichten angewendet. Die Urteile können an das Obergericht weitergezogen werden.

1.1.5.2.5 Beispiele für privatrechtliche Erlasse

Obgleich Erlasse streng genommen nicht integral dem öffentlichen Recht oder dem Privatrecht zugeordnet werden können, zählt man die folgenden Erlasse in der Regel zum Privatrecht (s. Abb. 3, S. 25):

Zivilgesetzbuch (ZGB)Personenrecht (Art. 11–89 bis ZGB)Familienrecht (Art. 90–455 ZGB)Erbrecht (Art. 457–640 ZGB)Sachenrecht (Art. 461–640 ZGB)Obligationenrecht (OR)Allgemeine Bestimmungen (Art.1–183 OR)Einzelne Vertragsverhältnisse (Art.184–551 OR)Handelsgesellschaften und Genossenschaft (Art. 552–926 OR)Handelsregister, Geschäftsfirmen und kaufmännische Buchführung (Art. 927–964)Wertpapierrecht (Art. 965–1186 OR).

1.1.5.3 Unterscheidungskriterien zwischen öffentlichem und privatem Recht

Die Abgrenzung des öffentlichen vom privaten Recht ist nicht immer einfach. Die juristische Lehre hat verschiedene Theorien zur Unterscheidung entwickelt:

Subjekttheorie:

Für ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis und somit für eine Regelung nach öffentlichem Recht spricht, wenn eine Rechtsbeziehung zwischen dem Staat und den einzelnen Bürgern resp. zwischen staatlichen Organisationen vorliegt. Das Privatrecht regelt die Rechtsbeziehung unter Privaten.

Subordinationstheorie:

Tritt der Staat gegenüber den Privaten übergeordnet, autoritativ auf, spricht dies für die Annahme eines durch öffentliches Recht geregelten öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses. Gleichrangigkeit deutet eher auf eine privatrechtliche Beziehung nach Privatrecht hin.

Interessentheorie:

Welchen Interessen dienen die zu beurteilenden Normen? Dienen sie überwiegend öffentlichen Interessen, handelt es sich um öffentliches Recht, ansonsten um privates.

Funktionstheorie:

Eine Norm ist dann eine öffentlich-rechtliche, wenn sie die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe regelt, das Privatrecht dient den Interessen Privater.

Keine dieser Theorien vermag allen Sachverhalten gerecht zu werden. Die Praxis bedient sich deshalb einer Kombination der verschiedenen Theorien und wendet die jeweils passende Theorie an. In den meisten Fällen führt eine Kombination der Subjekt- und der Subordinationstheorie zum Erfolg.

1.1.6 Unterscheidung zur Ethik

In diesem Abschnitt werden grundlegende Begriffe wie Ethik und Moral definiert, um das Recht von diesen abzugrenzen.

1.1.6.1 Was ist Ethik?

Die Ethik ist eine Disziplin der Philosophie. Sie versteht sich als Wissenschaft vom moralischen Handeln. Das sorgfältige, systematische Nachdenken über frühere, gegenwärtige und künftige moralische Entscheidungen und Verhaltensweisen und deren Analyse.

Somit ist die Ethik eine Philosophie der Praxis. Ihr geht es jedoch nicht um die menschliche Praxis als Ganzes, sondern ausschliesslich um jene Klasse von Handlungen, die als moralische Handlungen bezeichnet werden.

Die Ethik sollte dazu in der Lage sein, verschiedene Moralvorstellungen zu reflektieren, verschiedene Perspektiven argumentativ miteinander zu vergleichen, um dadurch sinnvolle Lösungswege aufzeigen zu können. Dies ist in einem Arbeitsumfeld verschiedener Professionen und von verschiedener Herkunft besonders wichtig.

1.1.6.2 Was ist Moral?

Somit ist die Ethik von der Moral zu unterscheiden. Zur Moral werden jene – aus wechselseitigen Anerkennungsprozessen in einer Gesellschaft hervorgegangenen – und als allgemein verbindlich ausgezeichneten Handlungsmuster zusammengefasst, denen normative Geltung zugesprochen wird. Die Moral ist die wertbezogene Dimension der Entscheidungsfindung und des Verhaltens des Menschen. Zur Sprache der Moral gehören Substantive wie „Rechte“, „Verantwortung“ und „Tugenden“ sowie Adjektive wie „gut“ und „schlecht“ (oder „böse“), „richtig“ und „falsch“, „gerecht“ und „ungerecht“. Diesen Begriffsbestimmungen zufolge geht es bei der Ethik primär um Wissen, bei der Moral dagegen um Handeln. Ihre enge Verbindung liegt in dem Bemühen der Ethik, rationale Kriterien bereitzustellen, damit Menschen auf eine bestimmte Weise statt auf andere Weise entscheiden oder sich verhalten können.

1.1.6.3 Abgrenzung der Moral zum Recht

Wie das Recht ist die Moral eine Sollensordnung. Die Moral verlangt jedoch, dass man seine Pflicht aus Pflichtgefühl (innere Überzeugung) tut, während das Recht auch andere Triebfedern (z.B. Angst vor staatlicher Sanktion) zulässt. Zudem unterscheidet sich das Recht von der Moral dadurch, dass es durchsetzbar und an Sanktionen gebunden ist. Nur Rechtsverletzungen, nicht jedoch Verstösse gegen die Moral, können mit Hilfe des Staates wieder gut gemacht oder sanktioniert werden.

1.1.7 Recht und Gerechtigkeit

Gerechtigkeit wird oft umschrieben. Mit Sätzen wie „Gerechtigkeit ist der beständige und immerwährende Wille, jedem das Seine zu geben“16 oder „Gerechtigkeit bedeutet, Gleiches gleich, Ungleiches aber ungleich zu behandeln“ ist jedoch nicht viel gewonnen, weil die Gretchenfrage bleibt: wann ein gleicher Sachverhalt vorliegt, wann ein ungleicher und welche Unterschiede berücksichtigt werden müssen und welche nicht. Zudem ist unklar, ob eine absolute Gleichheit anzustreben ist oder ob nur der Massstab gleich sein muss. Dass bei politischen Abstimmungen alle Stimmberechtigten je nur eine Stimme haben, hat sich durchgesetzt. Bei den Aktionären einer Aktionärsgesellschaft hingegen ist man sich einig, dass nicht jeder Aktionär dieselbe Stimmkraft hat, sondern dass sich diese nach dem eingesetzten Kapital richtet. Hinzu kommt, dass nicht zu jedem Zeitpunkt gleiches als gerecht aufgefasst wird und dass auch nicht überall auf der Welt gleiches als gerecht empfunden wird.

Doch wie steht das Recht zur Gerechtigkeit? Entscheidend ist einmal, dass die beiden Begriffe nicht deckungsgleich sind. Das Recht versucht, eine gerechte Ordnung zu schaffen. Gerechtigkeit ist als „übergesetzlicher“ Begriff zu verstehen, der durch die Ethik definiert wird. Das sogenannte Naturrecht umschreibt derartige Erkenntnisse in rechtlicher Hinsicht. Ausfluss des Naturrechts sind etwa die Menschenrechte als zentrale Postulate der Gerechtigkeit. Recht wird vom Staat erlassen und versucht sich an die übergeordneten Leitplanken zu halten, ohne dabei perfekt sein zu können. Es gibt auch Recht, das wir als ungerecht oder unsinnig empfinden. Das Recht ist – zumindest in einer Demokratie – immer der Wille einer (abstimmenden) Mehrheit. Dabei entsteht die Gefahr der Diskriminierung der Minderheit. Die Gerechtigkeit verlangt deshalb einen genügenden Einbezug der Minderheit und schützt sie vor ungerechten Übergriffen der Mehrheit (z.B. durch die Freiheitsrechte). Hier steckt auch die Gefahr des Rechts. Auch Diktaturen berufen sich auf rechtliche Grundlagen. Der Nationalsozialismus legitimierte sein Handeln auch mit von ihm erlassenen – im höchsten Masse ungerechten – Gesetze.

Zudem ist das Recht nicht so ausgestaltet, dass es für jeden Einzelfall eine Lösung anbietet. Vielmehr sind die Normen abstrakt formuliert und werden zwar auf ähnliche, aber nicht identische Sachverhalte angewendet. Dies führt zwangsläufig dazu, dass auch nur ähnliche Sachverhalte gleichbehandelt werden, obschon sie nicht in allen Einzelheiten identisch sind. Dies wird nicht immer als gerecht empfunden.

1.1.8 Rechtsanwendung

Die alltägliche Arbeit der Juristinnen und Juristen ist die Anwendung des Rechts auf konkrete Anwendungsfälle. Diese Aufgabe ist dadurch gekennzeichnet, dass die Rechtssprache eine Fachsprache mit bestimmten Fachausdrücken ist. Werden diese im geschriebenen Recht verwendet, werden sie zu Rechtsbegriffen, die unter Umständen von der Bedeutung in der Umgangssprache abweichen. So werden zum Beispiel die Begriffe „Eigentum“ und „Besitz“ umgangssprachlich zwar gleichbedeutend verwendet, juristisch unterscheiden sich die Begriffe jedoch. Das Eigentum beschreibt das Recht an einer Sache (die Bibliothek ist die Eigentümerin des Buches), der Besitz bezeichnet die faktische Verfügungsgewalt (das von der Bibliothek ausgeliehene Buch ist im Besitz des Bibliotheknutzers).

Allerdings ist der Gesetzgeber bemüht, die Gesetze so zu verfassen, dass ein Laie sie ebenfalls versteht, denn das Recht wird bekanntlich nicht nur von Juristinnen und Juristen angewendet, sondern von jedermann.

Im medizinischen Alltag sollte die Besonderheit der juristischen Sprache nicht überschätzt werden. Eine juristisch korrekte Sprache ist im Kontakt mit dem Patienten zweitrangig. Viel wichtiger ist es, dass die Patientinnen und Patienten den Behandelnden verstehen. Dies bedingt, dass sich die Fachpersonen nach dem Sprachverständnis der Patientinnen und Patienten richten.

1.1.8.1 Deduktion

Charakteristisch für juristisches Denken und Arbeiten ist das deduktive Vorgehen: der Schluss vom Allgemeinen zum Besonderen. Es werden von einer generell-abstrakten Rechtsregel („Wer vorsätzlich einen Menschen … an Körper oder Gesundheit schädigt, wird, … bestraft.“)17 die Konsequenzen für einen individuell-konkreten Einzelfall (Sachverhalt: Dr. A. öffnet mit dem Skalpell die Bauchdecke von P.) abgeleitet. Die Konsequenz (= Rechtsfolge) aus der (ungerechtfertigten) Verletzung ist die Bestrafung.

Dieses deduktive Vorgehen steht in einem gewissen Gegensatz zur naturwissenschaftlichen Methode. Die Naturwissenschaft bedient sich häufig der Induktion, bei der aus der Beobachtung konkreter Einzelfälle auf allgemeine Regeln geschlossen wird. Aus dem Umstand, dass Wasser immer wieder bei null Grad Celsius gefriert, wird geschlossen, dass der Gefrierpunkt für Wasser bei null Grad Celsius liegt.

Dieser Unterschied erstaunt nicht, so finden die Juristinnen und Juristen ihre Regeln in Form von Rechtsnormen bereits vor und müssen sie nicht wie die Naturwissenschaftlerinnen und Naturwissenschaftler herleiten.

1.1.8.2 Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts

Am Anfang der juristischen Arbeit steht in der Praxis nicht das Lösen von Rechtsproblemen, sondern schlicht die Ermittlung dessen, was vorgefallen ist. Dieses faktische Geschehen wird Sachverhalt genannt und darf nicht mit dem Tatbestand verwechselt werden, welcher die gesetzliche Umschreibung eines Geschehnisses ist, das eine bestimmte Rechtsfolge nach sich zieht.

Der Sachverhaltsermittlung kommt oft entscheidende Bedeutung zu.

Aus den Fakten sind diejenigen Elemente herauszuschälen, die rechtlich wesentlich sind. Was rechtlich von Bedeutung ist, hängt von der zu beurteilenden Frage ab. Eine bestehende Krankheit ist zum Beispiel beim Abschluss eines Kaufvertrages bedeutungslos, beim Abschluss einer Krankenzusatzversicherung jedoch nicht.

Es ist die Aufgabe der Juristen und gelegentlich auch der rechtsanwendenden Gesundheitsfachpersonen aus der Erzählung der Ratsuchenden diejenigen Elemente herauszuschälen, die für die rechtliche Beurteilung notwendig sind. Juristisch belanglose Details müssen von den rechtlich relevanten Fakten getrennt werden. Ziel muss es sein, ein möglichst umfassendes und objektives Bild des Falls zu erhalten. Daher muss die oft subjektive Berichterstattung durch gezieltes Hinterfragen vervollständigt werden.

Ist der Sachverhalt eruiert, sind die Rechtsnormen ausfindig zu machen, die für den Einzelfall von Bedeutung sein können. Diese Suche erscheint nur auf den ersten Blick als einfach. Die Vielzahl von Gesetzen erschwert die Suche nach den einschlägigen Bestimmungen. Der Umstand, dass die Bedeutung und der Anwendungsbereich von Rechtsnormen in der Regel nicht eindeutig aus ihrem Wortlaut hervorgehen, stellt eine weitere Schwierigkeit dar.

1.1.8.3 Auslegung

Mittels Auslegung muss die Bedeutung des Wortlauts einer Norm, die unter Umständen den Gedanken des Gesetzgebers unvollkommen zum Ausdruck bringt, herausgefunden werden. Dies ist oft erforderlich, weil die Sprache selber unpräzis ist, der Gesetzgeber gelegentlich unpräzis arbeitet und der Gesetzestext nur das Wesentliche wiedergeben will.

Die Rechtslehre hat folgende verschiedene Auslegungsmethoden entwickelt.

1.1.8.3.1 Grammatikalische Auslegung

Die grammatikalische Auslegung stützt sich auf den Wortlaut und den ihm zu entnehmenden Wortsinn. Sie ist stets der Ausgangspunkt jeder Auslegung. Bei dieser Methode geht es darum, den allgemeinen Sprachgebrauch zu ermitteln bzw. festzustellen, ob es im Gesetz selbst eine für das Verständnis einzelner Gesetzesworte verbindliche Begriffsbestimmung gibt. Mag der Wortlaut isoliert betrachtet eindeutig erscheinen, muss der so eruierte Normsinn dennoch kritisch hinterfragt werden, denn der Sinn der Auslegung ist, den normativen Sinn einer Bestimmung zu ermitteln. Gibt der Wortlaut einer Norm nicht deren wahren Sinn und Zweck wieder oder führt die grammatikalische Auslegung nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, muss vom Wortlaut abgewichen und weitere Auslegungsmethoden müssen angewendet werden.

1.1.8.3.2 Systematische Auslegung

Die systematische Auslegung stützt sich auf die systematische Einordnung der Norm in der Rechtsordnung. Die Rechtsnorm soll nicht isoliert betrachtet werden, sondern muss aus dem Zusammenhang und im Bezug zum Aufbau des Gesetzes betrachtet werden.

1.1.8.3.3 Teleologische Auslegung

Die teleologische Auslegung richtet sich nach dem Sinn und Zweck der Norm (ratio legis). Es muss herausgeschält werden, welches Ziel mit der Norm erreicht werden soll. Dieses Ziel resp. der Zweck einer Norm kann dem Gesetz entnommen werden, sei dies, weil er im Gesetz ausdrücklich genannt oder er sich implizit aus der gesetzlichen Ordnung ergibt.

1.1.8.3.4 Realistische Auslegung

Die realistische Auslegung nimmt die tatsächlichen naturwissenschaftlichen, wirtschaftlichen, technischen oder gesellschaftlichen Anschauungen und Wertvorstellungen zur Hilfe. Es wird verlangt, dass das Auslegungsergebnis auch praktikabel ist.

Das Lehrbuchbeispiel ist die Vorschrift einer Berggemeinde, die vorsieht, dass Zäune nur aus Stein sein dürfen. Eine Betrachtung der Realien ergibt, dass die Norm aufgrund von Holzmangel entstanden ist. Ein Verbot von Zäunen aus Plastik war nicht das Ziel und die Erstellung eines Zauns aus diesem Material ist zulässig.

1.1.8.3.5 Historische Auslegung

Die historische Auslegung berücksichtigt die Entstehungsgeschichte der Norm, insbesondere den Willen des Gesetzgebers beim Erlass der Norm. Hierbei gibt die Botschaft an das Parlament oder die Ratsprotokolle wichtige Hinweise.

Für die objektive Beurteilung eines Sachverhaltes, müssen die Auslegungsmethoden kombiniert werden. Doch im Gegensatz zu den Richterinnen und Richtern vertreten die Juristinnen und Juristen sowie alle anderen Rechtsanwenderinnen und Rechtsanwender in der Regel eine Partei und bedienen sich daher denjenigen Auslegungsmethoden, welche ihnen das für sie günstigere Ergebnis liefern und hoffen, dass auch die entscheidende Behörde ihren Überlegungen folgt.

1.1.8.4 Subsumption

Wurde der Sachverhalt festgestellt und die Rechtsnorm mit den einzelnen Tatbestandsmerkmalen eruiert, folgt die Prüfung, ob der eruierte Sachverhalt wirklich unter die Rechtsnorm fällt, d.h. ob er sich unter die Norm subsumieren lässt.

Für die Subsumtion muss man:

den gesetzlichen Tatbestand (dies ist die gesetzliche Umschreibung eines Geschehnisses, das eine bestimmte Rechtsfolge nach sich zieht) bzw. die einzelnen Tatbestandselemente (v.a. im Strafrecht) eruierenprüfen, was diese bedeuten (siehe vorherige Ausführungen zur Auslegung), undentscheiden, ob der Sachverhalt darunterfällt resp. ob die einzelnen Tatbestandsmerkmale erfüllt wurden.

1.1.8.5 Rechtsfolge

Erst wenn die Subsumption erfolgt ist, ist aus dem Erlass herauszulesen, ob korrekt gehandelt wurde oder nicht resp. welche Rechtsfolge, z.B. welche Strafe droht oder welche Ansprüche man hat.

1.2 Kompetenzverteilung im Gesundheitswesen

Das schweizerische Gesundheitssystem ist föderalistisch aufgebaut – Bund und Kantone teilen sich die Kompetenzen und Aufgaben (s. Abb. 4, S. 36). Wie in Kapitel 1.1.2 erwähnt,18 ist im schweizerischen System der Bund nur dann für die Regelung einer Frage zuständig, wenn ihm in der Bundesverfassung die entsprechende Kompetenz zugewiesen wird.

Der Bund soll dort Regelungen treffen, wo kleinräumige kantonale Regelungen nicht genügen.

Abbildung 4: Kompetenzverteilung im Gesundheitswesen. Quelle: Eigenerstellung des Autors.

1.2.1 Kantonale Kompetenzen

Auch wenn sich die öffentliche Diskussion meist um Fragen dreht, die hauptsächlich auf Bundesebene geregelt sind, darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Kantone im Vollzug und in Bezug auf die finanzielle Belastung im Gesundheitswesen die zentrale Rolle spielen.

1.2.1.1 Gesundheitspolizei

Im Bereich der Gesundheitspolizei sind die Kantone zuständig. Hier stehen Regelungen im Zentrum, welche die Ausbildung und Zulassung zur Ausübung des Berufes regeln.

1.2.1.2 Gesundheitsversorgung

Es liegt zudem in der Kompetenz der Kantone zu entscheiden, wie sie die medizinische Versorgung in ihrem Kanton gewährleisten wollen und welche Betriebe sie auf die Spitalliste aufnehmen wollen. Mit der Aufnahme auf die Spitalliste geht einher, dass die Leistungen des Spitals im KVG-Bereich über die Krankenkasse abgerechnet werden dürfen und sich somit der Kanton mit mindestens 55% an den Behandlungskosten ihrer Kantonsbürger beteiligen muss.19 Daher ist es auch nicht erstaunlich, dass ein beträchtlicher Teil der kantonalen Budgets in die Gesundheitsversorgung fliesst.

1.2.1.3 Gesundheitspolitik

Auch wenn die Kompetenz zum Erlass von Sozialversicherungsrecht beim Bund liegt, liegen auch Teile der Sozialpolitik bei den Kantonen. So entscheiden die Kantone zum Beispiel, in welchem Umfang sie ihren Einwohnerinnen und Einwohnern die Prämien der Krankenversicherung verbilligen (Prämienverbilligung) wollen.

1.2.2 Bundeskompetenzen im Gesundheitswesen

Die grundlegende Zielbestimmung im Gesundheitsrecht ist in Artikel 118 Abs. 1 BV zu finden.

„Der Bund trifft im Rahmen seiner Zuständigkeiten Massnahmen zum Schutz der Gesundheit.“

Daraus resultieren drei Teilkompetenzen, in welchen der Bund umfassend legiferieren und Vorschriften erlassen kann.

Er erlässt Vorschriften über:

den Umgang mit Lebensmitteln sowie mit Heilmitteln, Betäubungsmitteln, Organismen, Chemikalien und Gegenständen, welche die Gesundheit gefährden könnendie Bekämpfung übertragbarer, stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten von Menschen und Tierenden Schutz vor ionisierenden Strahlen.

Nicht unerwähnt darf natürlich Art. 117 Abs. 1 BV sein, der dem Bund die Kompetenz überträgt, Vorschriften über die Kranken- und Unfallversicherung zu erlassen. Zudem hat der Bund in den letzten Jahren von Volk und Ständen verschiedene neue Kompetenzen erhalten:

Artikel 119 BV: Regelung zum Umgang mit menschlichem Keim- und Erbgut in der Fortpflanzungs- und Gentechnologie im HumanbereichArtikel 119a BV: Regelung zum Umgang mit Organen, Geweben und Zellen zu TransplantationszweckenArtikel 120 BV: Regelung zum Schutz vor Missbräuchen der Gentechnologie.

1.3 Gesetzliches Umfeld des Gesundheitswesens

Das Gesundheitsrecht ist gekennzeichnet durch eine Vielzahl von gesetzlichen Erlassen, welche, wie vorangehend erläutert, durch die Kantone oder den Bund erlassen wurden. Darüber hinaus sind die Grundrechte der Bundesverfassung von Relevanz.20 Sie bestimmen die staatliche Tätigkeit von Bund und Kantonen. Diese Grundrechte sind somit auch ein verbindlicher Massstab für die kantonale Gesetzgebung über die Patientenrechte.

1.3.1 Grundrechte

Die Garantie von Grundrechten stellt ein wichtiges demokratisches Element eines jeden Rechtsstaates dar. Die Grundrechte umschreiben die Rechte der einzelnen Person. Sie stellen zum einen ein Abwehrmittel gegen die staatliche Macht dar und sind gleichzeitig auch das Fundament des Staates.

Grundrechte können unterteilt werden in:

Freiheitsrechte: Sie schützen jede Person in ihrer Freiheitssphäre gegenüber Eingriffen des Staates.Rechtsgleichheit: Alle Menschen sind aufgrund ihrer Geburt frei, gleich an Würde und Rechten.Politische Rechte: Sie garantieren den Bürgerinnen und Bürgern eine Mitwirkung bei der staatlichen Willensbildung.Soziale Rechte: Aufgrund dieser Rechte können die Personen direkt Ansprüche auf staatliche Leistungen geltend machen.

1.3.1.1 Menschenwürde

Die Achtung und der Schutz der Menschenwürde bildet den Kerngehalt aller übrigen Grundrechte und ist daher fundamentalstes Grundrecht der Bundesverfassung.21

Von jedem staatlichen Akt wird verlangt, dass er in Respektierung des Menschen erfolgt. Der Mensch muss als Subjekt und nicht als Objekt betrachtet werden.

Die Gewährleistung der Menschenwürde weist unterschiedliche Schutzrichtungen auf:

Achtungsgebot: Es verbietet dem Staat, den Persönlichkeitswert des Menschen zu verletzen.Schutzpflicht: Der Staat ist verpflichtet, Übergriffe Dritter in die Persönlichkeit des Einzelnen abzuwehren.Zudem garantiert die Menschwürde die Autonomie und die Selbstbestimmung des Menschen.

Jeder Mensch hat voraussetzungslos, kraft seiner Existenz, Anspruch auf Achtung seiner Menschenwürde.

1.3.1.2 Rechtsgleichheit

Auch das Gebot der Rechtsgleichheit gehört zu den zentralen Grundlagen der Rechtsstaatlichkeit.22 Unterscheidungen dürfen nur aus sachlichen Gründen vorgenommen werden: „Gleiches ist nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches ist nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln.“23

Die Rechtsgleichheit ist vor dem Hintergrund, dass ein grosser Teil der medizinischen Leistungen vom Staat zur Verfügung gestellt oder subventioniert wird, von grosser Bedeutung. So dürfen ohne sachlichen Grund einer Person Leistungen nicht vorenthalten werden, wenn sie anderen Menschen in vergleichbarer Situation gewährt werden.

Artikel 8 Abs. 2 BV ergänzt das Rechtsgleichheitsgebot mit einem Diskriminierungsverbot: Niemand darf diskriminiert werden. Im Sinne einer beispielhaften Aufzählung nennt die Verfassung schliesslich einzelne Gruppen, die einer besonderen Diskriminierungsgefahr ausgesetzt sind und die deshalb einen ausdrücklichen Schutz verdienen.24

1.3.1.3 Persönliche Freiheit

Die persönliche Freiheit ist umfassend geschützt.25 So beinhaltet sie nicht nur das Recht auf Leben (und ein Verbot der Todesstrafe), sondern auch die körperliche und geistige Unversehrtheit und die Bewegungsfreiheit. Die Einschränkung der Bewegungsfreiheit eines Menschen (z.B. mit Bettgitter oder Fixationen) oder ein Eingriff in die körperliche Unversehrtheit (z.B. eine Medikamentengabe oder eine Operation) ist somit stets ein Eingriff in die persönliche Freiheit des Betroffenen und muss gerechtfertigt sein.

Das Selbstbestimmungsrecht wird ebenfalls aus der persönlichen Freiheit abgeleitet. Aufgrund der Persönlichkeitsnähe und Intensität des Behandlungsverhältnisses ist jeder Behandlungsentscheid ein Entscheid über eine elementare Form der Persönlichkeitsentfaltung, der durch das Selbstbestimmungsrecht geschützt ist. Das praktische Problem der Selbstbestimmung in medizinischen Belangen liegt darin, dass die Person nicht selten ihren Willen nicht äussern kann (urteilsunfähige Person) und er daher den Behandelnden nicht bekannt ist.

1.3.1.4 Schutz der Privatsphäre und Datenschutz

Die medizinische Behandlung betrifft fast immer Bereiche, die dem Privat- oder Intimleben von Patientinnen und Patienten zuzuordnen sind. Den Staat trifft einerseits die Pflicht, diese Freiräume grundsätzlich zu respektieren, anderseits fällt ihm auch der Auftrag zu, zum Schutz dieser Freiräume die entsprechenden Vorschriften zu erlassen.

Gemäss Artikel 13 Abs. 2 BV hat jede Person Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist im Gesundheitsrecht sehr wichtig und wird durch den strafrechtlichen Schutz des Berufsgeheimnisses von Artikel 321 Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB) sowie des gesundheitsrechtlichen Berufsgeheimnisses (kantonales Recht) zusätzlich26 unterstrichen.

1.3.1.5 Wissenschaftsfreiheit

Die Wissenschaftsfreiheit umfasst die Freiheit der Forschung und Lehre sowie das Recht zu lernen.27

Insbesondere im Rahmen der Forschungsfreiheit kann es zu Kollisionen mit anderen Grundrechten kommen, die auf dem Weg der Güterabwägung gelöst werden müssen. So kann etwa die Menschenwürde einer Person durch klinische Forschung am Menschen verletzt werden.

1.3.1.6 Wirtschaftsfreiheit

Die Wirtschaftsfreiheit bedeutet das Recht des Einzelnen, uneingeschränkt von staatlichen Massnahmen jede privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit frei auszuüben und einen privatwirtschaftlichen Beruf frei zu wählen.

Sie hat drei Funktionen:

institutionelle Funktion:28 Sie garantiert eine Wirtschaftsordnung des freien Wettbewerbs.individualrechtliche Funktion: Wirtschaftsfreiheit als Grundrecht.29 Sie soll dem Einzelnen die Teilnahme am Wirtschaftsleben garantieren. So z.B. der freie Zugang zum Beruf (und zur Berufswahl) und seiner freien Ausübung.bundesstaatliche Funktion: Bundeskompetenz im Interesse eines einheitlichen Wirtschaftsraums Schweiz ohne zwischenkantonale Handelshemmnisse verhindern.30 Dieses Ziel verfolgt z.B. das Binnenmarktgesetz.

1.3.1.7 Einschränkungen der Grundrechte

Natürlich ist es in einer Gesellschaft nicht möglich, alle grundrechtlichen Garantien stets uneingeschränkt zu gewährleisten. Der Staat hat in verschiedensten Hinsicht berechtigte Interessen, Grundrechte einzelner einzuschränken. So besteht ein Interesse, Straftäter mit Freiheitsstrafen zu bestrafen und damit in ihre persönliche Freiheit einzugreifen. Zum Schutz von ethnischen und religiösen Gruppierungen hat der Staat ein Interesse am Verbot rassistischer Äusserungen und schränkt damit die Meinungsfreiheit ein. Zum Schutz der Volksgesundheit verlangt der Staat für die selbständige, pflegerische Tätigkeit eine Berufsausübungsbewilligung und schränkt dabei die Wirtschaftsfreiheit der Pflegefachleute ein.

Die Bundesverfassung umschreibt in Artikel 36 die Voraussetzungen für einen Eingriff in Grundrechte. Er sieht vor, dass ein Grundrechtseingriff nur zulässig ist, wenn er auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse erfolgt, verhältnismässig ist und den Kerngehalt des Grundrechts nicht verletzt.

1.3.1.7.1 Kerngehalt

Jedes Grundrecht verfügt über einen Kerngehalt, der nicht angetastet werden darf. Er geniesst absoluten Schutz (Kerngehaltsgarantie). Eingriffe dürfen stets nur in den ausserhalb des Kerngehalts liegenden Bereichen vorgenommen werden. Der Kerngehalt umfasst den fundamentalen Grundgedanken des Grundrechts. Der Kerngehalt ist zuweilen ausdrücklich umschrieben, oft muss er aber auch durch Auslegung ermittelt werden. Tangiert eine Massnahme, ungeachtet davon, ob die nachfolgenden Voraussetzungen erfüllt sind, den Kerngehalt eines Grundrechts, ist sie unrechtmässig. So darf z.B. das Recht auf Leben nicht tangiert werden, wenn die persönliche Freiheit eingegrenzt werden soll, denn das Recht auf Leben bildet den Kerngehalt der persönlichen Freiheit.

1.3.1.7.2 Gesetzliche Grundlage

Ein Eingriff in Grundrechte braucht zu seiner Rechtfertigung eine genügende gesetzliche Grundlage. Das bedeutet, dass eine Vorschrift in einem Gesetz oder in einer Verordnung die Grundrechtsbeschränkung vorsehen muss.

Je einschneidender der Grundrechtseingriff ist, desto höher muss die Legitimation des gesetzlichen Erlasses sein. Bedeutende Eingriffe müssen demnach immer in einem Gesetz (Erlass der Legislative) vorgesehen sein. Nur untergeordnete Eingriffe können auch auf Verordnungsstufe (Erlass der Exekutive) normiert werden.

Ausnahmsweise ist es, gestützt auf die polizeiliche Generalklausel31, zulässig, einen Grundrechtseingriff ohne gesetzliche Grundlage vorzunehmen. Dies ist nur möglich im Falle einer unmittelbaren, schweren, nicht anders abwendbaren und nicht voraussehbaren Gefahr für die sogenannten Polizeigüter (Leben, Leib, öffentliche Sicherheit, Umwelt etc.).

1.3.1.7.3 Öffentliches Interesse

Der Grundrechtseingriff muss im öffentlichen Interesse sein. So gibt es sozialpolitische oder raumplanerische Interessen, Interessen der öffentlichen Sicherheit (Leib, Leben, Eigentum, Freiheit, Ehre), Gesundheit, Ruhe, Ordnung, Sittlichkeit oder Treu und Glauben im Geschäftsverkehr.

Das Handlungsmotiv des Staates muss somit ein Anliegen des Gemeinwesens sein.

1.3.1.7.4 Verhältnismässigkeit

Schliesslich muss ein Grundrechtseingriff stets auch verhältnismässig sein. Hierzu muss eine Güterabwägung vorgenommen werden. Es ist zu beurteilen, welchen Interessen im konkreten Fall der Vorrang zu geben ist: den staatlichen Interessen oder den diesen entgegenstehenden privaten Interessen. Die Verhältnismässigkeit setzt sich aus folgenden drei Kriterien zusammen, die kumulativ erfüllt sein müssen:

Eignung: Kann mit dem Eingriff das Ziel erreicht werden? Ist der Eingriff für die Zielerreichung geeignet?Erforderlichkeit: Ist der Eingriff zur Erreichung des Ziels nötig oder gibt es ein milderes Mittel?Zumutbarkeit (Zweck-Mittel-Relation): Wiegt das öffentliche Interesse schwerer als das Grundrechtsinteresse? Ist der Eingriff in das Grundrecht dem Privaten zumutbar?

1.3.2 Wichtige gesundheitsrechtliche Erlasse des Bundes

Das Gesundheitsrecht zeichnet sich dadurch aus, dass es aus einer Vielzahl von Erlassen besteht. An dieser Stelle soll auf die wichtigsten nationalen kurz eingegangen werden.

Darüber hinaus ist jedoch auch das Zivilgesetzbuch, das Obligationenrecht oder das Strafgesetzbuch von grosser Relevanz, auch wenn sie auf den ersten Blick nichts mit dem Gesundheitsrecht zu tun haben scheinen.

Das Zivilgesetzbuch regelt das Recht der Persönlichkeit32, Elternrechte33, die Patientenverfügung34, die fürsorgerische Unterbringung35 oder die Vertretung bei medizinischen Massnahmen36.

Das Obligationenrecht regelt die Haftung aus unerlaubter Handlung37, die Haftung aus Vertrag38 oder den (medizinischen) Auftrag.39

Das Strafgesetzbuch wiederum sanktioniert strafbare Handlungen gegen Leib und Leben40 oder Verstösse gegen das Berufsgeheimnis41.

1.3.2.1 Krankenversicherungsgesetz

Die verfassungsmässige Grundlage für das Krankenversicherungsgesetz (KVG) stellt Artikel 117 BV dar. Die Durchführung der sozialen Krankenversicherung ist damit Aufgabe des Bundes. Das KVG umfasst die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) sowie eine freiwillige Taggeldversicherung.42 Mit der Einführung des KVG wurden verschiedene Ziele verfolgt. Zum einen sollte mit der OKP der gesamten Bevölkerung der Zugang zu einer qualitativ hochstehenden Gesundheitsversorgung gewährleistet werden, indem bei Krankheit oder Unfall die medizinische Behandlung sichergestellt ist, falls eine solche nicht von der Unfallversicherung abgedeckt wird (Versorgungsziel). Zum anderen sollten Personen in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen bei der Prämienzahlung finanziell entlastet (Solidaritätsziel) und die Entwicklung der Gesundheits- bzw. Krankenversicherungskosten eingedämmt werden (Kostendämpfungsziel).

1.3.2.1.1 Obligatorium

Jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz muss eine Krankenversicherung abschliessen. Zudem gilt die Versicherungspflicht auch für Personen, die aus einem EU-/EFTA-Staat in die Schweiz arbeiten kommen, ohne hier zu wohnen. Grenzgängerinnen und Grenzgänger hingegen – Personen also, die in einem Nachbarland wohnen und in der Schweiz arbeiten – haben die Wahl, ob sie sich in der Schweiz oder an ihrem Wohnort versichern.

Auf Gesuch hin (bei der zuständigen kantonalen Stelle) können folgende Personengruppen von der Versicherungspflicht befreit werden:

Rentnerinnen und Rentner, wenn sie ausschliesslich eine Rente aus einem EU-/EFTA-Staat beziehenErwerbstätige, die in einem EU-/EFTA-Staat arbeitenStudierende bei vorübergehendem Aufenthalt und gleichwertiger VersicherungPersonal von internationalen Organisationen, Botschaften und Konsulaten.

1.3.2.1.2 Freie Wahl der Krankenkasse

Die Versicherten können ihre Krankenkassen frei wählen und wechseln (volle Freizügigkeit). Die Krankenkassen sind verpflichtet, ungeachtet des Gesundheitszustandes, Alters, Nationalität oder Geschlecht jeden Antragssteller aufzunehmen.43

1.3.2.1.3 Leistungen

Die Krankenversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen bei Krankheit, Mutterschaft und Unfall, sofern dafür keine Unfallversicherung aufkommt.44

Die Mutterschaft umfasst Schwangerschaft und Niederkunft sowie die nachfolgende Erholungszeit der Mutter.45

Krankheit wiederum ist jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat.46 Krankheit ist somit eine Funktionsstörung aufgrund pathologischer Prozesse. Daher sind natürliche physiologische Erscheinungen wie Menstruation oder Klimakterium ohne behandlungsbedürftige Beschwerden keine Krankheit. Auch natürliche ästhetische Beeinträchtigungen wie abstehende Ohren, Schlupflider oder nicht dem angeblichen Schönheitsideal entsprechende Brüste sind keine Krankheiten.

Der Krankheitsbegriff wird jedoch eingeschränkt. Die Funktionsstörung darf nicht Folge eines Unfalls sein. Der Unfallbegriff wird in Artikel 4 Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) definiert und nachfolgend genauer beleuchtet.47

Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen.48 Der umfassende gesetzliche Leistungskatalog ist für die Krankenkassen verbindlich. Das bedeutet, dass sie die im Leistungskatalog enthaltenen Leistungen zahlen müssen, wenn sie im individuellen Fall wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sind.

Zahnärztliche Behandlungen werden nicht übernommen. Vergütet werden lediglich zahnärztliche Behandlungen, die durch eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems oder durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt sind oder zur Behandlung einer schweren Allgemeinerkrankung oder ihrer Folgen notwendig sind. Gemäss ständiger Rechtsprechung ist die Liste der Erkrankungen, die eine zahnärztliche Behandlung erfordern, die zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung geht, abschliessend.49 Diese Erkrankungen sind in den Artikeln 17 bis 19 der Krankenpflege-Leistungsverordnung (KLV) aufgeführt.

Seit 1. Januar 2012 werden die Leistungen der Spitäler und Geburtshäuser im stationären Bereich über leistungsbezogene Pauschalen vergütet. Die Tarifstruktur heisst SwissDRG. Die jährliche Weiterentwicklung erfolgt durch die SwissDRG AG, einer gemeinsamen Institution der Leistungserbringer, Versicherer und Kantone.

In einem DRG-System (Diagnosis Related Groups) werden Behandlungsfälle zu Gruppen zusammengefasst, die hinsichtlich medizinischer und ökonomischer Kriterien möglichst homogen sind. Jede Hospitalisierung wird aufgrund der Diagnose und der Behandlung einer solchen Fallgruppe zugeordnet. Diese Fallgruppen sind schweizweit identisch. Für jede Fallgruppe wird ein sogenanntes Kostengewicht (cost-weight) errechnet. Multipliziert man das Kostengewicht mit dem Basispreis (sog. Baserate), ergibt sich daraus die leistungsbezogene Fallpauschale (s. Abb. 5, S. 43). Der Basispreis ist eine Art Durchschnittswert für stationäre Behandlungen in einem bestimmten Spital; seine Höhe variiert somit je nach Spital und wird zwischen dem Spital und den Versicherern festgelegt. Wird keine Einigung erzielt, wird der Basispreis vom Kanton festgelegt.

Abbildung 5: Leistungen des Krankenversicherungsgesetzes. Quelle: Eigenerstellung des Autors.

Nicht kassenpflichtige Leistungen dürfen von den Kassen nicht übernommen werden. Da die Kassen ans Legalitätsprinzip gebunden sind, dürfen sie auch nicht günstigere, aber von der Kassenpflicht ausgenommene Leistungen übernehmen, selbst dann nicht, wenn sich auch der Patient für diese Behandlung ausspricht.

Vergütung der ärztlichen Leistungen. Bei der Vergütung der ärztlichen Leistungen wird zwischen ambulanten Leistungen und stationären Leistungen unterschieden.

Der TARMED-Tarif (tarif médical) regelt die Vergütung der ambulanten ärztlichen Leistungen von Ärzten und Spitälern. Artikel 43 Absatz 5 KVG schreibt vor, dass derartige Einzelleistungstarife auf einer gesamtschweizerisch einheitlichen Tarifstruktur beruhen müssen. TARMED stellt diesen gesamtschweizerischen einheitlichen Arzttarif dar und wurde zwischen den Vertragspartnern Santésuisse (Schweizer Krankenversicherer), FMH (Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte) und H+ (die Spitäler der Schweiz) ausgehandelt. TARMED unterliegt einem ständigen Änderungs- und Verbesserungsprozess und wurde seit Einführung der Version 1.1. im Jahr 2004 in einem jährlichen Rhythmus revidiert. Da sich die Tarifpartner nicht auf eine Gesamtrevision hatten einigen können, machte der Bundesrat 2017 nach 2014 erneut von seiner subsidiären Kompetenz Gebrauch und nahm Anpassungen am TARMED vor. Die Anpassungen traten auf den 1. Januar 2018 in Kraft.

Bei den ärztlichen Leistungen wird grundsätzlich davon ausgegangen, dass sie die gesetzlichen Anforderungen der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit erfüllen. Ausser für Leistungen bei Mutterschaft, präventivmedizinischen Leistungen und zahnärztlichen Behandlungen existiert daher in diesem Bereich auch keine Liste, in der die kassenpflichtigen Leistungen abschliessend aufgeführt werden. Sobald bei einer Einzelleistung eine Kostenvergütung umstritten sein sollte, prüft eine Expertenkommission (Eidgenössische Kommission für allgemeine Leistungen und Grundsatzfragen, ELGK) die strittige Leistung und spricht sich in Empfehlungen für oder gegen eine Übernahme aus. Die definitiven Beschlüsse, welche vom Eidgenössischen Departement des Innern gefällt werden, sind in einer Liste zusammengefasst (Anhang 1 der Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV).

Vergütungen von nicht ärztlichen Leistungen. Leistungen, die Personen erbringen, die im ärztlichen Auftrag handeln und die Zulassungsvoraussetzungen der Verordnung über die Krankenversicherung50