Teoría crítica del Derecho y justicia social en las Américas E-Book

aa.vv

• Herausgeber: Ediciones Universidad Alberto Hurtado
• Kategorie: Geisteswissenschaft
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2024

Seitenzahl: 848

Beschreibung

A través de una combinación única de teorías y perspectivas provenientes del derecho, la sociología, la filosofía, la ciencia política y la historia, este texto ofrece reflexiones imprescindibles sobre los desafíos contemporáneos que enfrentan las sociedades latinoamericanas en sus búsquedas de mayores niveles de justicia social. Es un análisis profundo y multidisciplinario sobre el rol de los sistemas jurídico-políticos en América Latina y el Caribe, que también entrelaza la tradición crítica latinoamericana con el movimiento Latina and Latino Critical Legal Theory (LatCrit).

Leseprobe

TEORÍA CRÍTICA DEL DERECHO Y JUSTICIA SOCIAL EN LAS AMÉRICAS

Hugo Rojas Corral y Sheila I. Vélez Martínez, editores

Ediciones Universidad Alberto Hurtado

Alameda 1869 - Santiago de Chile

[email protected] – 56-228897726

www.uahurtado.cl

ISBN libro impreso: 978-956-357-512-5

ISBN libro digital: 978-956-357-513-2

Los libros de Ediciones UAH poseen tres instancias de evaluación: comité científico de la colección, comité editorial multidisciplinario y sistema de referato ciego. Este libro fue sometido a las tres instancias de evaluación.

Dirección editorial

Alejandra Stevenson Valdés

Editora ejecutiva

Beatriz García-Huidobro

Diseño interior

Gloria Barrios A.

Diseño de portada

Francisca Toral R.

Imagen de portada: iStock

Con las debidas licencias. Todos los derechos reservados. Bajo las sanciones establecidas en las leyes, queda rigurosamente prohibida, sin autorización escrita de los titulares del copyright, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, así como la distribución de ejemplares mediante alquiler o préstamos públicos.

Diagramación digital: ebooks Patagonia

www.ebookspatagonia.com

[email protected]

ÍNDICE

Presentación

Hugo Rojas Corral y Sheila I. Vélez Martínez

PRIMERA PARTEAPORTES DE LA TEORÍA CRÍTICA DEL DERECHO A LA JUSTICIA SOCIAL EN LAS AMÉRICAS

Capítulo 1Teoría Crítica del Derecho, pedagogía crítica y justicia social en las Américas: por un derecho contrahegemónico viramundos

Hugo Rojas Corral y Sheila I. Vélez Martínez

Capítulo 2Teoría crítica, justicia igualitaria y LatCrit

Francisco Valdes

Capítulo 3Respondiendo a los efectos sistémicos de la colonialidad, supremacía blanca y opresión del poder jurídico bruto: aportes contra-disciplinarios de la Teoría Crítica del Derecho

Felipe de Jesús Hernández y Margaret E. Montoya

Capítulo 4Ética y Teoría Crítica: el desafío de pensar en los límites de una vida vivible

Héctor Fernández Cubillos

Capítulo 5Notas sobre teoría analítica del Derecho y Teoría Crítica

Seren Ataoğlu Colonnello

SEGUNDA PARTEÁREAS TEMÁTICAS DE LA TEORÍA CRÍTICA DEL DERECHO EN AMÉRICA LATINA

Capítulo 6Derechos culturales, diversidad cultural y Estado: liberalismo, multiculturalismo liberal e interculturalismo radical

Daniel Bonilla Maldonado

Capítulo 7El derecho indígena y el desafío de un pluralismo jurídico bien ordenado

Salvador Millaleo

Capítulo 8El problema de la raza en la narrativa decolonial puertorriqueña: qué nos dicen el derecho territorial y el de ciudadanía

Charles R. Venator-Santiago

Capítulo 9El despertar del Derecho: Teoría Crítica del Derecho, cultura latina, LGBTQI+ y justicia social en las Américas

Berta Esperanza Hernández-Truyol

Capítulo 10Críticas feministas al Derecho: abordajes latinoamericanos y caribeños

Yanira Reyes Gil, Lieta Vivaldi y Julia Zulver

Capítulo 11Mujeres y políticas de cuidados: repertorios, narrativas y prácticas frente al COVID-19 en Valparaíso

Anita Peña Saavedra

TERCERA PARTESINERGIAS ENTRE TEORÍA CRÍTICA DEL DERECHO Y DOGMÁTICA JURÍDICA EN LAS AMÉRICAS

Capítulo 12Hacia un Derecho Penal crítico

José Manuel Fernández

Capítulo 13Brujas y crítica feminista del Derecho Penal

Kim D. Ricardo

Capítulo 14El trabajo mediante plataformas digitales desde una perspectiva crítica y comparada

Pamela A. Izvănariu y Federico Rosenbaum Carli

Capítulo 15Precarización laboral: algunas causas y propuestas para su superación basadas en la experiencia de la Escuela de Formación Sindical Clotario Blest

Paulette Alvarado Ubilla, Matías Colina Reyes, Fernanda Lutz y Juan Carlos Rivera Cornejo

Capítulo 16Los estudios políticos de la decisión judicial en América Latina

Gabriel Pereira

RESEÑAS DE AUTORAS Y AUTORES

PRESENTACIÓN

HUGO ROJAS CORRAL Y SHEILA I. VÉLEZ MARTÍNEZ

En la conferencia “Resistencia y transformación: cartografía de geografías críticas y posibilidades alternativas en la doctrina y práctica jurídicas para los próximos veinticinco años” (LatCrit XXI), organizada por la Universidad de Denver, los días 8 y 9 de octubre de 2021, propusimos la idea de realizar el curso de verano “Teoría Crítica del Derecho y Justicia Social en las Américas”. Todas las personas e instituciones que contactamos estuvieron dispuestas de inmediato a colaborar en esta iniciativa, que tuvo lugar de manera remota entre el 21 y 28 de enero de 2022. Intervinieron 49 expositoras/es y moderadoras/es y 243 asistentes, provenientes de 17 países. Los participantes reflexionaron sobre diversas teorías críticas contemporáneas que ofrecen miradas novedosas referidas a fenómenos sociales y jurídicos relevantes, tales como los derechos de los pueblos indígenas, los derechos de los migrantes, teoría feminista del derecho, derechos humanos y justicia transicional, los derechos de las minorías sexuales, etcétera. En el curso se combinaron sesiones teóricas con talleres prácticos, los que permitieron conocer estrategias y planes de acción para organizar iniciativas efectivas de justicia social. Este libro recoge algunas de esas ponencias, las que fueron revisadas y corregidas con posterioridad.

El curso de verano se caracterizó por ser gratuito, interdisciplinar, con equidad de género, intergeneracional y transnacional. En su primera versión fue organizado conjuntamente por la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado y Latina and Latino Critical Legal Theory (LatCrit), y contó con el patrocinio del Instituto Milenio para la Investigación en Violencia y Democracia (VioDemos), Cornell University, University of Miami, University of Pittsburgh, Universidad Interamericana de Puerto Rico, Universidad Católica del Uruguay, University of Florida, Universidad Nacional de Tucumán, Universidad Iberoamericana de República Dominicana, Institute of Latina/o, Caribbean, and Latin American Studies de University of Connecticut y la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (Flacso-Chile). La segunda versión del curso se realizó en Montevideo, Uruguay, en febrero de 2023, bajo la organización de la Universidad Católica del Uruguay, y las ponencias presentadas en esa ocasión han sido publicadas, tanto en castellano como en inglés, en un número especial de la revista Latin American Legal Studies, que tuvimos el honor de coordinar como editores invitados1. La tercera versión se efectuó en Bogotá, Colombia, en junio de 2024, y fue organizada por la Universidad de La Salle. Esperamos poner a disposición del público interesado las ponencias presentadas, al igual que anunciar prontamente sus próximas realizaciones.

En 1995, un pequeño grupo de académicas/os comprometidos con la justicia social respondió a la relativa invisibilidad de la comunidad latina en el derecho estadounidense, invirtiendo en un nuevo proyecto para producir conocimiento socio-jurídico crítico que inicialmente se centraría en las condiciones y experiencias multi diversas de las latinas y los latinos en los Estados Unidos. Así nació Latina and Latino Critical Legal Studies (LatCrit), movimiento académico que desde entonces ha ofrecido herramientas para exponer de manera crítica cómo las comunidades experimentan de manera sistémica injusticias bajo el color de la ley, desafiando la máxima del derecho estadounidense de una sociedad de igualdad y justicia para todos. Dicho proyecto ha mostrado cómo el Derecho opera de manera sistémica para preservar un estado jurídico que privilegia las condiciones en las que puede florecer el proyecto capitalista euroheteropatriarcal. Una parte integral del proyecto LatCrit ha sido incorporar las perspectivas de académicas/os que desde América Latina viven y trabajan el derecho de manera crítica.

LatCrit desde sus orígenes ha buscado desarrollar un programa intelectual y político fundado en el principio de la anti-subordinación. Incorporamos el concepto de anti-subordinación según ha sido desarrollado por la teoría LatCrit por más de un cuarto de siglo como hilo conductor de este libro. El concepto de anti-subordinación se refiere a un posicionamiento teórico que desafía las prácticas y políticas que, por intención o efecto, imponen el estatus social secundario de los grupos históricamente oprimidos. También impulsa prácticas y políticas capaces de corregir las estructuras de desigualdad. Además, un posicionamiento desde la anti-subordinación fundamenta las percepciones y los logros sustantivos de la teoría OutCrit, al enmarcar una justicia social duradera que logre la transformación sistémica y cultural como objetivo final en la articulación de la teoría y la producción de conocimiento. Docentes, estudiantes, activistas, abogadas/os y otros trabajadores de la justicia social que han atravesado la teoría, la comunidad y la praxis de LatCrit, persiguen el objetivo compartido de criticar el marco jurídico contemporáneo para ayudar a crear un orden legal donde la aspiración a la igualdad de justicia pueda convertirse en realidad.

Otra iniciativa de LatCrit corresponde al Intercambio Sur-Norte sobre Teoría, Derecho y Cultura (SNX). El SNX, que como su nombre lo indica, ha enfatizado los marcos Sur-Norte y el cultivo de estudios y redes críticas, particularmente en las Américas y, de manera más general, con el Sur-Global. Además, como su nombre también lo señala, este proyecto ha sido diseñado para ser un intercambio de conversación no solo entre regiones o ubicaciones, sino también entre disciplinas y perspectivas: un intercambio sobre teoría, derecho y cultura, y un examen continuo de sus interacciones. Reunidos en diversos lugares de este hemisferio, desde San Juan de Puerto Rico hasta Santiago de Chile, el SNX regresó a Bogotá en junio de 2024. La colaboración para la creación de este libro es parte del trabajo sostenido para fomentar no solo un discurso sino también una red de académicos/as críticos/as capaces de mejorar nuestras capacidades y efectos de producción de conocimiento individual y colectivo a través de la praxis colaborativa.

El desarrollo de este diálogo crítico Sur-Norte ha sido un esfuerzo deliberado. Tenía que ser intencional porque se requería asumir cómo el derecho le ha fallado a los grupos marginados y sectores vulnerables. También ha sido deliberada la conversación continua en la que participa tanto la academia como la comunidad, siendo indispensable la perspectiva del Sur Global y la construcción del gran paraguas de OutCrit Theory. Estos intercambios Sur Norte también aspiran a ser un ejercicio de liberación (of liberation) en el sentido de promover la anti-subordinación como meta y provocar a las generaciones actuales a asumirla en tal sentido.

Habiendo transcurrido casi tres décadas desde la fundación de LatCrit como proyecto de teoría y praxis, lo cierto es que estamos en un momento crítico para el desarrollo de la Teoría Crítica en nuestro continente. En estos tiempos vivimos con una inquietud compartida sobre el futuro: nos invade una sensación de malestar junto a una profunda decepción, desconfianza e incluso pesar hacia la forma en que muchos de nuestros gobiernos manejaron la pandemia global. La pandemia de Covid-19 causó una interrupción global de una envergadura no antes vista desde la época de las guerras mundiales. Esta emergencia global probablemente permanecerá con nosotros durante muchos años venideros. Los pueblos de toda nuestra América se enfrentan a la incapacidad del derecho, de sus gobiernos, sociedades, instituciones, organizaciones de la sociedad civil, familias y personas para hacer frente a múltiples crisis simultáneas, pero que la teoría, la praxis y la comunidad de LatCrit perciben como el fruto de la interconexión de sistemas que, ya por diseño o por efecto, han perpetuado las desigualdades sociales.

Sabido es que el derecho es un subsistema como tantos otros subsistemas sociales. Sin embargo, el derecho juega un papel privilegiado porque regula a la mayoría de los otros subsistemas, tal como sucede con la política, la economía, las relaciones internacionales, el medioambiente, la salud, etcétera. Este libro de Teoría Crítica nos invita a aprender y desaprender, a analizar las relaciones que el derecho regula y promueve y a evaluarlas por sus resultados y no solo por su propósito declarado. Más allá del discurso del derecho, nos provoca mirar hacia la justicia vivida. La Teoría Crítica muestra cómo los sistemas socio-jurídicos del statu quo producen resultados como los que la pandemia ha hecho tan transparentes. La esperanza de este libro descansa en las próximas generaciones de estudiantes activistas y futuros profesionales para implementar los avances de la Teoría Crítica y sobre todo su praxis. A través de esta obra colectiva veremos cómo desde este momento se puede apuntar hacia un futuro posterior a la subordinación cuando asumimos cómo retar al derecho y a todas las prácticas y políticas que, por intención o efecto, imponen el estatus social subyugado de las comunidades históricamente oprimidas por y dentro de nuestras sociedades.

Estamos, por tanto, ante una oportunidad histórica de cambio de imaginario político, un momento crítico para la Teoría Crítica. La teoría LatCrit, desde su postura de anti-subordinación, ve el derecho como cómplice en la promoción de la desigualdad sistémica, pero también ve la posibilidad cierta de aprovechar el derecho como herramienta valiosa para avanzar en las diversas luchas sociales pendientes. Visualizamos la posibilidad de renovar el derecho, en tanto pieza insustituible de una trama de herramientas que propendan a desafiar todas las prácticas y políticas que, por intención o efecto, imponen el estatus social subyugado de comunidades reprimidas, de modo que logremos concertar transformaciones sociales duraderas.

* * *

Los dieciséis capítulos de este libro colectivo han sido ordenados en tres secciones: I) Aportes de la Teoría Crítica del Derecho a la Justicia Social en las Américas; II) Áreas Temáticas de la Teoría Crítica del Derecho en América Latina, y III) Sinergias entre Teoría Crítica del Derecho y Dogmática Jurídica en las Américas. Los textos son una invitación a mirar la insuficiencia de nuestras instituciones político-jurídicas para hacerse cargo de injusticias sociales pendientes que requieren ser atendidas en todo el continente. Los capítulos han sido escritos por veinticuatro autores/as, provenientes de Argentina, Canadá, Chile, Colombia, Cuba, Estados Unidos, México, Puerto Rico y Uruguay.

El capítulo 1 se titula “Teoría Crítica del Derecho, pedagogía crítica y justicia social en las Américas: por un derecho contrahegemónico viramundos” y ha sido escrito por nosotros (Hugo Rojas Corral de la Universidad Alberto Hurtado y Sheila Vélez Martínez de la Universidad de Pittsburgh). El objetivo del texto es presentar la Teoría Crítica del Derecho como una herramienta para la lucha por la justicia social en la región. Dado que el derecho ha sido utilizado como un dispositivo de exclusión social por los sectores dominantes, la Teoría Crítica del Derecho puede ayudar a desenmascarar estas dinámicas y promover una agenda de justicia social. También se discuten temas como el concepto de anti-subordinación, el reto crítico, la justicia crítica, la pedagogía crítica, la imaginación socio-jurídica, y se presenta la noción de derecho contrahegemónico viramundos. En el fondo el capítulo destaca la evolución, originalidad y contribución de la Teoría Crítica del Derecho a la búsqueda de mayores niveles de justicia social en el continente.

El capítulo 2, escrito por Francisco Valdes (Universidad de Miami), destaca la importancia de la producción del conocimiento jurídico y la enseñanza del Derecho para avanzar en la agenda de la justicia social. Valdes argumenta que el derecho es utilizado por los sectores dominantes como un poderoso dispositivo de exclusión social, especialmente de minorías y sectores más vulnerables. En su opinión, la fusión de la Teoría Crítica con la acción colectiva es fundamental para activar y agilizar la agenda de la justicia social. El capítulo también aborda la resistencia a la justicia social en el continente y la necesidad de adoptar posturas de mayor compromiso y activismo jurídico. Valdes destaca la necesidad de una mayor implicación activista en la producción del conocimiento jurídico. La originalidad y contribución del capítulo radican en su enfoque crítico y en la propuesta de una fusión entre la Teoría Crítica y la acción colectiva en pos de la justicia social.

El capítulo 3, escrito en coautoría por Felipe de Jesús Hernández (Universidad de Harvard) y Margaret E. Montoya (Universidad de Nuevo México), expone varios conceptos útiles para el desarrollo de la Teoría Crítica en la región, como la contra-disciplinariedad y Med-TCR. También ofrece argumentos a favor de los derechos reproductivos, condena la supremacía blanca en las estructuras sociales, incluyendo las estructuras jurídicas, y cuestiona el patriarcado y la heteronormatividad. El objetivo del texto es presentar una perspectiva crítica del Derecho que permita responder a los efectos sistémicos de la colonialidad, supremacía blanca y opresión del poder jurídico bruto. Su principal contribución radica en su enfoque interseccional y en la propuesta de una Teoría Crítica del Derecho que aborde la interconexión de las opresiones y la necesidad de una lucha colectiva por la justicia social.

El capítulo 4 se titula “Ética y Teoría Crítica: El desafío de pensar en los límites de una vida vivible” y es obra de Héctor Fernández Cubillos (Universidad Alberto Hurtado). Su objetivo es recordar el talante ético de la Teoría Crítica y advertir sobre el preocupante crecimiento del neofascismo. El autor sostiene que la ética, en compañía de la Teoría Crítica, son fundamentales para conducir una “vida vivible”. El texto retoma a Theodor Adorno y Walter Benjamin para señalar que la ética debe hacerse cargo de la pregunta por la vida vivible, generando una contralectura, un contrarrelato centrado en volver a determinar los límites y proyecciones de lo humano, desde la disidencia y la pluralidad.

En el capítulo 5, titulado “Notas sobre teoría analítica del Derecho y Teoría Crítica”, Seren Ataoğlu (Universidad Alberto Hurtado) retoma la distinción de Jeremy Bentham entre dos tipos de teoría del derecho: jurisprudencia expositiva (expository jurisprudence o sobre la ontología del derecho) y jurisprudencia censora (censorial jurisprudence o sobre lo que el derecho debe ser o el arte de legislar). A partir de ello argumenta que la Teoría Crítica no puede ser considerada jurisprudencia censora, porque para ello sería requisito que describiese el funcionamiento del sistema jurídico que pretende modificar.

El capítulo 6 se titula “Derechos culturales, diversidad cultural y Estado: liberalismo, multiculturalismo liberal e interculturalismo radical” y es obra de Daniel Bonilla Maldonado (Universidad de Los Andes). El objetivo del texto es analizar las tensiones entre los derechos culturales y la diversidad cultural en el contexto de los Estados liberales, y proponer una alternativa al liberalismo y al multiculturalismo liberal: el interculturalismo radical. El autor sostiene que el liberalismo y el multiculturalismo liberal no son suficientes para abordar la diversidad cultural y los derechos culturales, ya que ambos enfoques se basan en la idea de que la cultura es algo estático y homogéneo, y no tienen en cuenta la complejidad y dinamismo de las culturas. En cambio, el interculturalismo radical reconoce la diversidad cultural y promueve el diálogo y la interacción entre las culturas, con el objetivo de construir una sociedad más justa e inclusiva. El capítulo contribuye al debate sobre los derechos culturales y la diversidad cultural en el contexto de los Estados liberales, al plantear una alternativa al liberalismo y al multiculturalismo liberal.

El capítulo 7 se titula “El Derecho indígena y el desafío de un pluralismo jurídico bien ordenado” y ha sido escrito por Salvador Millaleo (Universidad de Chile). Analiza el pluralismo jurídico y su relación con el derecho indígena en América Latina. Según Millaleo, el pluralismo jurídico debe ser entendido como un proceso dinámico y no como una situación estática, y el derecho indígena debe ser reconocido y respetado como una forma legítima de derecho. Además, el pluralismo jurídico debe ser bien ordenado, es decir, debe haber un diálogo intercultural y una coordinación entre los diferentes sistemas jurídicos para evitar conflictos y garantizar la justicia. El texto se caracteriza por su enfoque crítico y por proponer un pluralismo jurídico bien ordenado que reconozca y respete la diversidad cultural y jurídica de América Latina. También se destaca la importancia de la participación activa de los pueblos indígenas en la construcción de un sistema jurídico pluralista y justo. En suma, el capítulo ofrece una reflexión profunda y rigurosa sobre el pluralismo jurídico y el derecho indígena en América Latina, y propone una visión innovadora y comprometida con la justicia social.

El capítulo 8 se titula “El problema de la raza en la narrativa decolonial puertorriqueña: qué nos dicen el derecho territorial y el de ciudadanía” y fue escrito por Charles R. Venator-Santiago (Universidad de Connecticut). Examina la relación entre la raza, el derecho territorial y el derecho de ciudadanía en Puerto Rico, y cómo esta relación ha sido utilizada para justificar la opresión y la exclusión de los puertorriqueños negros y afrodescendientes. Según Venator-Santiago, la narrativa decolonial puertorriqueña ha sido fundamental para desafiar esta opresión y exclusión, y el derecho debe ser utilizado como una herramienta para luchar contra la discriminación racial y promover la justicia social. La originalidad y contribución del capítulo radica en su enfoque interdisciplinario, que combina la Teoría Crítica del Derecho con la narrativa decolonial, y en su análisis detallado de la relación entre la raza y el derecho en Puerto Rico.

El capítulo 9 se titula “El despertar del Derecho: Teoría Crítica del Derecho, cultura latina, LGBTQI+ y justicia social en las Américas” y fue escrito por Berta Esperanza Hernández-Truyol (Universidad de Florida). Este capítulo explora cómo la Teoría Crítica del Derecho contribuye a la lucha por la justicia social en América Latina y el Caribe, en particular en relación con la cultura latina y la comunidad LGBTQI+. La Teoría Crítica del Derecho puede ayudar a desafiar las estructuras de poder que perpetúan la discriminación y la exclusión de estas comunidades, y se propone una serie de estrategias para lograr una mayor inclusión y reconocimiento de sus derechos. La originalidad del capítulo radica en su enfoque interseccional, que reconoce la interconexión entre la opresión basada en la orientación sexual y la identidad de género, y la opresión basada en la raza, la etnia y la cultura. Hernández-Truyol destaca la importancia de la acción colectiva y la solidaridad entre las comunidades marginadas para lograr una verdadera transformación social. “Despertar al Derecho” implica una intencionalidad consciente: una consciencia jurídica. Si se toma consciencia de la opresión, marginación y discriminación en el derecho, entonces se puede cuestionar al statu quo, y luego efectuar las reformas necesarias para el camino conducente a la liberación y justicia social. También expone un método por seguir, que denomina REDeS: Reconocer, Exponer, Deliberar y Solucionar.

El capítulo 10 se titula “Críticas feministas al derecho: abordajes latinoamericanos y caribeños” y ha sido escrito por Yanira Reyes (Universidad Interamericana de Puerto Rico), Lieta Vivaldi (Universidad Alberto Hurtado) y Julia Zulver (Universidad de Oxford). Su finalidad es presentar una revisión crítica de los abordajes feministas al derecho en América Latina y el Caribe, destacando su importancia para las búsquedas de justicia social e igualdad de género. Los principales argumentos del capítulo se centran en la necesidad de cuestionar las estructuras patriarcales y heteronormativas del derecho, y en la importancia de incorporar una perspectiva feminista en la Teoría Crítica del Derecho. El texto destaca la contribución del enfoque feminista al derecho, que permite visibilizar las desigualdades de género y promover la transformación social hacia una sociedad más justa e igualitaria. El derecho androcéntrico debe ser cuestionado por generar diferencias de género, perpetuar roles estereotipados y privilegiar la supremacía masculina. La teoría feminista decolonial latinoamericana y caribeña no puede conformarse con denunciar el discurso jurídico de subordinación de las mujeres, pues de lo que se trata es de gatillar cambios concretos a partir de estrategias feministas.

El capítulo 11 se titula “Mujeres y políticas de cuidados: repertorios, narrativas y prácticas frente al COVID-19 en Valparaíso” y ha sido escrito por Anita Peña Saavedra (London School of Economics). Se analiza cómo las mujeres de Valparaíso han enfrentado la pandemia del COVID-19 y las políticas de cuidado que han surgido a raíz de ella. Se reconoce el trabajo de cuidado que realizan las mujeres y cómo este ha sido invisibilizado y desvalorizado históricamente. Además, se menciona la necesidad de políticas públicas que reconozcan y valoren el trabajo de cuidado, así como la importancia de la organización y la solidaridad entre mujeres para enfrentar las dificultades que surgen en tiempos de crisis. Ante la insuficiencia del apoyo estatal para enfrentar las dificultades y carencias, las mujeres se movilizaron con dignidad para generar diversos mecanismos de apoyo y solidaridad (p. ej., ollas comunes, huertas comunitarias, cooperativas de abastecimiento, etcétera), explicados por ellas mismas. Esta experiencia exitosa puede servir de inspiración y ejemplo para comunidades que deban enfrentar otras situaciones de emergencia.

El capítulo 12 se titula “Hacia un Derecho Penal crítico” y es obra de José Manuel Fernández (Universidad Alberto Hurtado). Su objetivo es presentar una crítica al sistema penal y proponer una alternativa basada en la Teoría Crítica del Derecho. Se argumenta que el sistema penal actual es ineficiente e injusto, y que su enfoque punitivo no resuelve los problemas sociales que pretende abordar. Se propone una visión crítica del derecho penal que se centre en la prevención del delito y la reparación del daño causado, en lugar de la retribución y el castigo. En este capítulo también se abordan temas como la criminalización de la pobreza y la discriminación racial en el sistema penal.

El capítulo 13, titulado “Brujas y crítica feminista del Derecho Penal”, ha sido escrito por Kim D. Ricardo (Universidad de Illinois). A partir de la figura de la bruja, Ricardo realiza una crítica feminista del derecho penal y del sistema patriarcal-capitalista. Si la teoría crítica feminista y la teoría queer buscan erradicar la desigualdad y la violencia en contra de mujeres, minorías y disidencias, entonces corresponde preguntarse si el derecho penal y el derecho penitenciario vigentes contribuyen o no a que ello ocurra.

El capítulo 14 se titula “El trabajo mediante plataformas digitales desde una perspectiva crítica y comparada” y es obra de Pamela A. Izvănariu (McGeorge School of Law) y Federico Rosenbaum Carli (Universidad Católica del Uruguay), y el capítulo 15 se titula “Precarización laboral: algunas causas y propuestas para su superación basadas en la experiencia de la Escuela de Formación Sindical Clotario Blest” y es resultado del trabajo cooperativo de los estudiantes de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, Paulette Alvarado Ubilla, Matías Colina Reyes, Fernanda Lutz y Juan Carlos Rivera Cornejo. Ambos textos comparten un diagnóstico crítico respecto de la falta de regulación de la gig economy, los primeros, y de la normativa sindical, los segundos. Los dos capítulos buscan mejorar las condiciones laborales de personas cuyos derechos pueden ser vulnerados con facilidad. Izvănariu y Rosenbaum aluden a aquellos trabajos esporádicos que en la actualidad están siendo realizados a través de plataformas digitales. Nueva legislación y jurisprudencia dictada en diversos países, que son analizados en dicho capítulo, han tratado de resolver las controversias que se han suscitado en la práctica, fijando criterios orientadores en estos escenarios laborales cada vez más dinámicos. Sin embargo, se requieren esfuerzos más audaces para prevenir las injusticias sociales que se están cometiendo en estas nuevas modalidades laborales. El capítulo de Alvarado et al. explica la experiencia de la Escuela Sindical Clotario Blest, una iniciativa de estudiantes de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado que fue originada hace quince años. En su misión de “educar y empoderar a los trabajadores sobre sus derechos laborales, con énfasis en sus derechos colectivos”, dicha escuela realiza regularmente cursos de formación y capacitación, seminarios y conferencias académicas, e investigaciones y estudios. Con la colaboración de abogados/as y egresados/as de derecho, sus integrantes apoyan a los trabajadores en sus negociaciones sindicales e incluso los representan ante los tribunales de justicia. Se trata de un programa cooperativo y de vinculación con el medio que es digno de ser replicado por estudiantes universitarios en otras casas de estudio.

El capítulo 16 se refiere a “Los estudios políticos de la decisión judicial en América Latina” y es una propuesta de Gabriel Pereira (Universidad Nacional de Tucumán). Una mirada crítica respecto de lo que sucede al interior del Poder Judicial y cómo resuelven los jueces no podía estar ausente en una obra de esta naturaleza. Pereira explica cómo y por qué es fundamental llevar a cabo estudios políticos sobre las decisiones judiciales. Se supone que los jueces resuelven los casos sometidos a su conocimiento en consideración de lo dispuesto en el derecho vigente, pero también inciden en ellos otros factores, p. ej., políticos, ideológicos, históricos, etcétera. Por eso es conveniente estudiar científicamente, recurriendo a los métodos de las ciencias sociales, por qué los jueces deciden de cierta manera y no de otra. En el capítulo se explican los marcos teóricos para el estudio fáctico o empírico de las sentencias judiciales y se anuncian las técnicas que podrían ser aprovechadas para validar las hipótesis de investigación que se formulen a propósito del comportamiento de los jueces en América Latina y el Caribe.

* * *

Agradecemos a la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, y en especial a Miriam Henríquez, María Paz Valdivieso, Solimar García y Consuelo Venegas, por confiar en la realización del curso de verano “Teoría Crítica del Derecho y justicia social en las Américas”, participando activamente en todas sus etapas. También queremos destacar el intenso trabajo de Paz Acevedo, Javiera Trujillo y Alejandra Poillot, ayudantes de investigación que se involucraron en la ardua tarea de edición de textos. El patrocinio del Instituto Milenio para la Investigación en Violencia y Democracia (ANID, ICS2019_025) permitió avanzar en las etapas de revisión y edición final. Alejandra Stevenson y Beatriz García-Huidobro confiaron en este proyecto, promoviendo su publicación en la Colección Derecho de Ediciones Universidad Alberto Hurtado. Los comentarios de las y los evaluadores externos contribuyeron a corregir las deficiencias de los borradores. Greer Donely, directora de investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pittsburgh, y su equipo de escritoras, Mary Crossley, Lu In Wang, Jessie Allen, Brittany Brown Podgorski, Tomar Pierson Brown, Anjali Vats, Sarah Goodkind, Keila Grinberg y Annette Martínez, nos apoyaron de múltiples maneras. Finalmente, agradecemos a María Angélica, Victoria, Catalina, Orlando, Diego y Lucía, por acompañarnos mientras investigábamos y editábamos esta obra colectiva.

SANTIAGO Y PITTSBURGH, 2024

1Véase https://lals.uai.cl/index.php/rld/issue/view/14.

PRIMERA PARTEAPORTES DE LA TEORÍA CRÍTICA DEL DERECHO A LA JUSTICIA SOCIAL EN LAS AMÉRICAS

CAPÍTULO 1

TEORÍA CRÍTICA DEL DERECHO, PEDAGOGÍA CRÍTICA Y JUSTICIA SOCIAL EN LAS AMÉRICAS: POR UN DERECHO CONTRAHEGEMÓNICO VIRAMUNDOS

HUGO ROJAS CORRAL1 Y SHEILA I. VÉLEZ MARTÍNEZ2

Es necesario encontrar otro lugar para reformular un modelo de existencia, una actitud completa ante la vida, la vida humana, que permita comenzar un nuevo mundo, una nueva historia, una Edad de la humanidad fundada sobre otras bases, sobre otro fundamento, otro proyecto intersubjetivo y objetivo de humanidad diferente de la Modernidad europea.

–Enrique Dussel (2020)

PRESENTACIÓN

En este capítulo abordamos los conceptos de justicia crítica, anti-subordinación, praxis crítica, pedagogía crítica, reto crítico y Teoría Crítica (latina) del Derecho. Además, se introducen las nociones de imaginación socio-jurídica y derecho contrahegemónico viramundos. Resaltamos la interdisciplinariedad, y en especial la complementariedad entre la dogmática jurídica y la sociología del derecho. Con ello ofrecemos elementos que podrían provocar discusiones sobre cómo, a través del derecho, es posible mejorar la calidad de vida de aquellos sectores sociales o colectivos menos aventajados y así alcanzar mayores niveles de justicia social. Nuestra intención es estimular la autoconsciencia de estudiantes, docentes y profesionales, de modo que adopten sus decisiones e interacciones con responsabilidad social. Todo lo anterior se sitúa en las Américas, con la finalidad de propiciar teorías y praxis críticas que contribuyan a cuestionar y transformar el derecho vigente y sus epistemologías.

EL RETO CRÍTICO DEL DERECHO CONTRAHEGEMÓNICO VIRAMUNDOS EN LAS AMÉRICAS

Este año se conmemoran 76 años de la aprobación de uno de los cimientos que han dado lugar al sistema interamericano de derechos humanos. En la Novena Conferencia Internacional Americana, realizada en Bogotá en 1948, fue suscrita la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre3. En dicho documento se reconocen diversos derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales4, entre los cuales cabe mencionar el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona, igualdad ante la ley, protección a la maternidad y a la infancia, preservación de la salud y el bienestar, a la educación, a los beneficios de la cultura, al trabajo y a una justa retribución, al descanso y a su aprovechamiento, etcétera.

Muchos de estos derechos han sido reconocidos en los instrumentos que sientan las bases del derecho internacional de los derechos humanos en los tiempos modernos5, y también han sido consagrados de distintas maneras en las constituciones de los Estados miembros que forman parte de la Organización de Estados Americanos (OEA). Más allá de su reconocimiento normativo al más alto nivel, basta recorrer el continente para darse cuenta de que en muchos casos todavía se trata de aspiraciones e incluso pantomimas, pues no se han materializado en la vida real de numerosas comunidades, pueblos y naciones en las Américas. Para referirse a estas aspiraciones colectivas, Enrique Dussel utiliza la expresión “vida buena”6. De manera similar, la Teoría Latina Crítica del Derecho (Latina and Latino Critical Legal Theory, en adelante LatCrit) ha dado a conocer la expresión “justicia crítica”, la que es concebida como una justicia viva y duradera que implica una vida material que reconoce la humanidad de todas las personas y ofrece las condiciones para su seguridad, felicidad y desarrollo pleno7.

Desde las perspectivas críticas del derecho, esta ausencia de materialización de la “vida buena” o “justicia crítica” no es algo accidental ni simple desidia. Sucede que el Estado no es un ente neutral divorciado de la sociedad ni de las luchas que en ella se libran. El Estado es en sí mismo un campo de y en disputa, tanto en el ámbito interno como internacional. Las luchas internas incluyen la pugna por el control del Estado, así como las pugnas por los derechos y los espacios de reivindicación. La Teoría (Latina) Crítica del Derecho es una postura valiosa que desenmascara y denuncia las condiciones del orden social existente y los sistemas que los perpetúan. Además, la Teoría Crítica se compromete políticamente con la intención de efectuar las transformaciones sociales que se requieren para mejorar las condiciones de vida de los sectores, grupos o colectivos subordinados y que han sido históricamente excluidos8. De igual manera, la Teoría (Latina) Crítica del Derecho abandona el supuesto de neutralidad e imparcialidad que suele estar presente en los postulados científicos, jurídicos y filosóficos.

El Estado y el derecho están íntimamente imbricados, siendo inseparables en los tiempos que vivimos. El derecho es el principal mecanismo que utiliza el Estado para ejercer su poder sobre la población, generar los mecanismos de adaptación social y legitimarse a sí mismo, a través del control legítimo de la fuerza. La Teoría Crítica ofrece una mirada sistémica del derecho que permite apreciar cómo entre los sistemas sociales el derecho ocupa un lugar privilegiado. En parte ello es así porque el derecho es el único subsistema capaz de regular al resto de los subsistemas en la trama social y, a su vez, de regularse a sí mismo9. El “reto crítico” más profundo consiste en aprovechar el derecho para cambiarlo, y de esa manera introducir transformaciones en el Estado y en la cultura en general para que emerja un orden social más justo, de la mano de un “derecho justo”. Parafraseando a Dussel, el orden social justo requiere de un derecho justo.

El orden social que guarda legitimidad (Habermas) o hegemonía (Gramsci) es aquel que tiene en equilibrio estas dos dimensiones: la vida buena y válida como modo de preservación ecológica e histórico-cultural de la vida para todos. Por el contrario, cuando bajo el manto de una “vida buena” vigente, la vida se torna imposible, se vuelve empíricamente en opresora, dominadora, represora sobre algunos miembros, o es irresponsable sobre los efectos que sufrirán las generaciones futuras, deja de tener validez o legitimidad para los oprimidos presentes o futuros. Se torna a los ojos de los excluidos (o sus defensores) como una pretendida “vida buena” porque niega la vida10.

Corresponde, entonces, a la Teoría Crítica invalidar ese sistema vigente que hace que la vida y el acceso a la justicia crítica se tornen difíciles de alcanzar. Como bien apunta Rajland:

El pensamiento crítico, la teoría crítica no puede pensarse sin una relación dialéctica con la praxis, y no cualquier praxis, sino aquella que transforme la realidad que ha sido analizada desde la teoría, críticamente develando y desmitificando ideologías que distorsionan los fenómenos que proyectan11.

Esto es consistente con los postulados que por más de veinticinco años ha estado formulando LatCrit, movimiento jurídico-político que busca: 1°) desarrollar un discurso crítico, activista e interdisciplinario sobre el derecho y la política hacia las comunidades marginadas, y 2°) fomentar tanto el desarrollo de la teoría y la práctica de coalición, como la accesibilidad de este conocimiento, a los agentes de cambios transformadores en lo social y en lo jurídico12. Para lograr una transformación jurídica duradera se requiere persistir en la lucha que conduce a la protección, fomento y defensa de nuevos derechos, y utilizar dialécticamente los derechos conquistados para proseguir nuevas luchas en el campo jurídico-político y crear las bases de un derecho contrahegemónico viramundos que beneficie a los sectores subordinados o menos privilegiados de la sociedad13.

El reto crítico consiste, entonces, en utilizar las herramientas que ofrece el derecho actual para, paso a paso y codo a codo, introducir reformas que nos lleven a una justicia social duradera. Por eso es trascendental insistir en la noción de justicia crítica en las Américas. Esa justicia crítica, que está en sintonía con la idea de vida buena, reside dentro y fuera del derecho. El derecho no puede limitarse a ser el dispositivo de control y dominación que utiliza el aparato estatal para imponerse, y tampoco puede reducirse a servir como mecanismo legitimador de la violencia legítima e institucionalmente establecida. La búsqueda de la justicia crítica emerge como parte del quehacer crítico de quienes aspiran a alcanzar mayores niveles de justicia social, lo cual no es posible sin un derecho contrahegemónico viramundos que confronte y desenmascare la supuesta “neutralidad” del derecho (neo)liberal que impera en los valles y recovecos del continente14.

Desde una perspectiva crítica, esta travesía hacia la justicia crítica requiere la combinación y articulación de varias tareas en simultáneo: (1) la producción de conocimiento en el ámbito socio-jurídico y en otras subdisciplinas complementarias y, de esa manera, apoyar a los movimientos sociales interesados en la justicia social; (2) los avances que se puedan gestar para provocar transformaciones materiales y estructurales, que denota el desmantelamiento de las castas de identidad colonial (y colonizadora), y el respeto del principio de igualdad ante la ley y la justicia; (3) la expansión e interconexión de diferentes búsquedas de justicia social en toda la sociedad, y (4) el cultivo de comunidades y coaliciones críticas, en todo el continente.

Como se puede visualizar, el reto crítico no es solo un desafío a las teorías del derecho y a sus epistemologías. También es un cuestionamiento a la pedagogía y praxis del derecho en las Américas. A estos asuntos nos referiremos más adelante.

DEL DERECHO EN LOS LIBROS AL DERECHO EN ACCIÓN EN LAS AMÉRICAS

Las teorías políticas que inspiran o nutren muchos libros de derecho que han sido publicados en América Latina están primordialmente basadas en las experiencias sociohistóricas analizadas y propuestas por hombres blancos europeos y estadounidenses, que se suelen enmascarar como dogmas universales. Estas teorías han facilitado el desarrollo de perspectivas coloniales europeas como fuentes del conocimiento y la mirada euroheteropatriarcal, como si fueran verdades universales. Sin embargo, si la teoría surge de la conceptualización basada en las experiencias y sensibilidades sociales e históricas, así como en las visiones de mundo en espacios y culturas particulares, entonces las teorías jurídicas o cualquier teoría limitada a la experiencia y visión del mundo eurocéntrico, no es universal. Se supone que estas teorías serían suficientes para explicar las realidades sociales, históricas y jurídicas del resto del mundo, no siendo así. El problema es que las discusiones que ocurren en las aulas universitarias y, en especial, en las facultades de derecho, están fuertemente influidas por un conjunto de teorías que han surgido a partir de la experiencia y los problemas de una región particular del mundo15, ignorando a todas las demás.

La mirada de la Europa que domina tanto la enseñanza como el análisis del rol del derecho parte de la premisa del derecho como un ejercicio racional, puro. Como es sabido, Max Weber destinó parte importante de su obra para explicar cómo y por qué el mundo moderno se ha caracterizado por la búsqueda y primacía de la racionalidad16. Los procesos de racionalización han incidido en los notables desarrollos alcanzados por la humanidad en instituciones, tales como el Estado moderno, el capitalismo o la ciencia. Respecto de esta última, en los dos últimos siglos han sido impresionantes los logros alcanzados por la inmensa mayoría de las disciplinas científico-profesionales. Tanto es así que muchas disciplinas y áreas del saber han fomentado la generación de sus propios discursos, teorías y metodologías. La Ciencia del Derecho no ha escapado a ese patrón: la tendencia predominante e incluso hegemónica en las facultades de derecho ha privilegiado la reflexión disciplinar, focalizando su objeto de estudio en la dimensión normativa del derecho17, en desmedro de las dimensiones valórica o axiológica y empírica o fáctica18. Según Agustín Squella:

[…] el jurista ha centrado usualmente su atención en las normas que componen un ordenamiento jurídico, en su identificación y sistematización, en la determinación de su sentido y alcance, y en las relaciones que las normas guardan al interior del ordenamiento, dejando fuera de su mira […] la serie de actos que se ubican en la génesis de la norma, así como los hechos sociales que siguen a esta en cuanto la norma es efectivamente obedecida por los sujetos imperados y aplicada por los tribunales, y, lo mismo, los valores o intereses que la norma pretende realizar o los que, concordantes o discrepantes de aquellos, existan de hecho en una comunidad determinada y contribuyan, por tanto, a causar la eficacia o ineficacia de las normas. Esta parcelación del objeto de estudio del jurista a las solas normas jurídicas, desprendidas por completo de los valores que intentan realizar y de los actos y hechos que se vinculan a ellas y que se ubican tanto en su génesis como en las circunstancias de su obedecimiento y aplicación, ha dado lugar a los estudios dogmáticos del Derecho, y, en el plano de la doctrina, a las llamadas teorías normativistas, las cuales proponen, por lo mismo, una definición del Derecho no solo indefectiblemente vinculada al concepto de norma, sino, lo que es más, una definición del Derecho que se agota en la sola consideración normativa de este19.

Una de las contribuciones más notables de Hans Kelsen, en su Teoría Pura del Derecho (1934), fue sostener que el derecho debía ser capaz de encontrar respuesta frente a cualquier problemática de relevancia jurídica por sí mismo, evitando intromisiones de otras áreas del saber, tales como la teología, la política, la sociología, la moral, la psicología, la economía, etcétera20. El objetivo primordial de Kelsen era definir las bases de la ciencia jurídica en tanto disciplina “pura” o autónoma, esto es, sin confundirse con otros sistemas normativos21. Así, como Émile Durkheim sostuvo con anterioridad que lo social debía ser explicado únicamente desde lo social22, Kelsen argumentó que lo jurídico habría de ser comprendido y explicado desde y por lo jurídico. Esa forma de concebir el derecho ha sido muy favorable para la creciente promoción y culto de la dogmática jurídica que, por cierto, es fundamental para la vida social. Desde esta perspectiva, se justifica que las sociedades modernas requieren de hermeneutas expertos que conozcan el correcto significado de las fuentes formales del derecho y los procedimientos que se deben llevar a cabo para que las actuaciones tengan validez jurídica. En complemento, en el último medio siglo la academia (socio)jurídica latinoamericana ha ido prestando cada vez más importancia al “derecho en acción”23. Ha añadido a la reflexión socio-jurídica, siguiendo una antigua distinción de Roscoe Pound que, así como es útil que el operador jurídico conozca el “derecho en los libros”, es igualmente valioso que comprenda el “derecho en acción”24. A propósito de lo anterior, cabe recordar un planteamiento de Boaventura de Sousa Santos:

Tomar distancia no significa descartar o echar a la basura de la historia toda esta tradición tan rica, y mucho menos ignorar las posibilidades históricas de emancipación social de la modernidad occidental. Significa asumir nuestro tiempo, en el continente latinoamericano, como un tiempo que revela una característica transicional inédita que podemos formular de la siguiente manera: tenemos problemas modernos para los cuales no hay soluciones modernas. Los problemas modernos de la igualdad, de la libertad y de la fraternidad persisten en nosotros25.

El derecho, además de sus dimensiones normativa y valórica, es un hecho social, lo cual implica mirar el derecho desde la vereda de las ciencias sociales. Para ello se requiere que quienes cultivan el derecho superen las posiciones escépticas frente a la sociología y viceversa. Tal como lo advierte Rüdiger Lautmann:

Cuando juristas y sociólogos se juntan, reaccionan en forma ambivalente. Ambos grupos se dan cuenta que tienen mucho que decirse y trabajar en forma conjunta en la ciencia, en la administración y en la política; pero pronto surgen nuevas desconfianzas, cada uno conserva su identidad y se alejan, así, las posibilidades de la cooperación. Los miembros de cada uno de estos grupos suelen hablar entre sí despectivamente de los miembros del otro, aduciendo que solo entienden su propia disciplina. De esta manera, los juristas y los sociólogos prefieren mantenerse aislados también en las respectivas facultades26.

La sociología –y en general el proyecto de las ciencias sociales– no es una actividad ingenua o despreocupada de la realidad social27. Por el contrario, suele provocar “una toma de consciencia, una manera de pensar y de entender de una forma crítica los fenómenos sociales”28. Como las normas jurídicas son constructos sociales y se inscriben en contextos sociales, una adecuada comprensión sobre el funcionamiento del derecho nos obliga a indagar respecto de su dimensión fáctica29. En las sociedades democráticas se espera que los componentes del sistema jurídico, y en particular los más relevantes como la Constitución, guarden sintonía con los intereses y demandas de la mayoría de la ciudadanía30. El ideal es que los individuos sean guiados en su comportamiento por un sistema de valores y normas compartidas. También es conveniente que las normas jurídicas vigentes sean “eficaces”, esto es, que sean acatadas por las instituciones y sujetos imperados y, en caso de incumplimiento, existan mecanismos adecuados y oportunos para exigir su verificación e incluso aplicar las sanciones que corresponda a los infractores. Por el contrario, las sociedades en las que imperan comportamientos anómicos son problemáticos y contraproducentes. Como es sabido, por “anomia” se entiende la falta de normas, la confusión en torno a la existencia o contenido de las reglas que regulan la convivencia social o su inobservancia. Este término fue acuñado por Durkheim en las postrimerías del siglo XIX para aludir al preocupante y desconcertante fenómeno social que ocurre cuando la reglamentación vigente es insuficiente o inapropiada, pues ello genera que los sujetos no sepan o no puedan anticipar a qué atenerse o qué se espera de ellos31.

A partir de la segunda mitad del siglo pasado, la sociología del derecho ha ido precisando tanto su objeto de estudio (el derecho) como sus métodos (propios de las ciencias sociales)32. Según Vincenzo Ferrari, la sociología jurídica es la ciencia que estudia el derecho en tanto acción social33. Una de las principales tareas de la investigación llevada a cabo en los tiempos actuales por los sociólogos del derecho consiste en identificar las causas y consecuencias sociales de las normas, instituciones y fenómenos jurídicos34. En sus orígenes, la sociología jurídica emergió por su disconformidad y confrontación con la ciencia jurídica, y como reacción al dogmatismo y formalismo jurídico35. Puede afirmarse, eso sí, que la madurez y autonomía alcanzada por la sociología del derecho, en tanto subdisciplina de las ciencias sociales (y en especial de la sociología36), le permite desde un tiempo a esta parte estar en condiciones de complementar a la dogmática jurídica. Por cierto, así como el derecho es algo demasiado serio como para dejarlo exclusivamente en manos de los juristas37, la sociedad es un asunto igualmente complejo por lo que no puede quedar solo en manos de los cientistas sociales. Tal como lo señalan André-Jean Arnaud y María José Fariñas, esta interdisciplinariedad se ha extendido más allá del derecho y la sociología, convocando a los análisis a otros conocimientos expertos:

El desarrollo actual de los estudios socio-jurídicos está marcado no solo por la inevitable colaboración y el inevitable entendimiento entre juristas y sociólogos […], sino entre juristas y otros investigadores de formaciones académicas diversas (economistas, politólogos, criminólogos, asistentes sociales, antropólogos, psicólogos, etcétera)38.

La interdisciplinariedad ha contribuido al desarrollo de la Teoría Crítica del Derecho. Por ejemplo, los estudiosos críticos de la raza (Critical Race Theory) han empleado las enseñanzas de la psicología para comprender el funcionamiento y las consecuencias del racismo y los estereotipos, en los niveles consciente e inconsciente. A su vez, la sociología ha permitido apreciar las microagresiones y sus consecuencias en la cultura. El uso de constructos de otras disciplinas también ha facilitado la comprensión (verstehen) de los procesos de dominación y subordinación, tanto explícitos como implícitos.

Sin embargo, es importante tomar consciencia respecto de las consecuencias de dejar que nuestra imaginación socio-jurídica descanse únicamente en la tradición crítica eurocéntrica. Según Raquel Yrigoyen, ello limita la capacidad para entender el valor del conocimiento que proviene de la marginalidad, “los nuevos actores políticos y nuevas visiones de futuro y nuevas posibilidades de construcción de Estado y sociedades”39. Si aplicamos y aprovechamos la noción de justicia crítica en nuestro continente, entonces debemos desarrollar la capacidad de “tomar distancia” respecto del derecho vigente, para contemplarlo, desmenuzarlo, cuestionarlo y transformarlo. Tal como aclara de Sousa Santos:

Tomar distancia significa entonces estar simultáneamente dentro y fuera de lo que se critica, de tal modo que se torna posible lo que llamo la doble sociología transgresiva de las ausencias y de las emergencias. Esta “sociología transgresiva” es de hecho una démarche epistemológica que consiste en contraponer a las epistemologías dominantes en el Norte global, una epistemología del Sur40.

Aplicadas al quehacer jurídico, esto significa crear espacios para visibilizar a las y los ausentes y viramundos, escuchar las voces que han sido excluidas por el derecho y, a la vez, transitar hacia la acción, esto es, a la formulación de un futuro de posibilidades liberadoras.

GÉNESIS Y EVOLUCIÓN DE LAS TEORÍAS CRÍTICAS DEL DERECHO EN LAS AMÉRICAS

En mayo de 1977 se realizó una conferencia en la Universidad de Wisconsin-Madison dedicada al tema de los “estudios críticos”, que dio origen al movimiento conocido como Teoría Crítica del Derecho (Critical Legal Studies). Los pioneros de dicho movimiento fueron académicos jóvenes de prestigiosas facultades de derecho estadounidenses, tales como Richard Abel, Robert Gordon, Duncan Kennedy, David Trubek, Roberto Mangabeira Unger, Mark Tushnet, entre otros. Cabe señalar que sus ideas fueron demasiado provocadoras para la época y se enfrentaron al establishment que en esos años controlaba en buena medida la cultura jurídica estadounidense, tanto en las escuelas de derecho como en los tribunales de justicia41. En apretada síntesis puede sostenerse que la Teoría Crítica del Derecho busca transformar las realidades social y jurídica, para lo cual es imprescindible incidir en la formación jurídica en las facultades de derecho42, para luego avanzar hacia las distintas esferas de producción normativa, aplicación y resolución de controversias de relevancia jurídica.

Sus autores critican el hecho que el derecho sea aprovechado por la clase dominante para preservar el statu quo y oprimir a los sectores sociales menos aventajados. Nos advierten que el derecho vigente no es neutral, sino el resultado de la imposición de los intereses de quienes detentan los poderes político y económico en sus respectivas sociedades. Además de su apuesta por la interdisciplinariedad y su intento por incidir en quienes aprenden, aplican y ejercen el derecho, se declaran antiesencialistas y antiformalistas. Están atentos en simultáneo a la teoría y praxis del derecho, adoptando posturas progresistas (New Left) en tanto activistas académicos. Tal como lo aclara Andrew Altman:

[Según Critical Legal Studies,] el Derecho establecido es el resultado transitorio y contingente de luchas ideológicas entre facciones sociales, en las que concepciones en conflicto sobre la justicia, el bien, y la vida social y política, transigen entre sí, se truncan, se desvirtúan y se ajustan. La idea aquí no es simplemente que hay principios en conflicto incorporados al Derecho establecido, aunque ese es un punto de partida para el planteamiento del problema. La idea fundamental es que el peso y el ámbito de aplicación que tienen esos principios en el Derecho establecido no vienen determinados por algún principio filosófico situado en un metanivel que impone orden y armonía, sino por una lucha de poder ideológica en la que teorías coherentes se truncan y transigen a medida que se acomodan a sí mismas en el cuerpo del Derecho. El Derecho como un todo, y cada una de sus ramas, representa el resultado (temporal) de ese conflicto ideológico43.

Como los sistemas jurídicos han sido incapaces de prevenir y sancionar las persistentes conductas discriminatorias por motivos raciales, en las décadas recientes un conjunto de docentes e investigadores ha puesto a la “raza” en el centro de la reflexión político-jurídica. Ello ha dado origen al movimiento conocido como Teoría Crítica Racial (TCR, Critical Race Theory). Si bien sus promotores comparten bastantes premisas de la Teoría Crítica del Derecho, no se conforman con situar la discusión jurídica en asuntos de clase social y estructuras económicas. En lo esencial cuestionan las bases jurídicas que han sido creadas por los sectores dominantes de la sociedad para preservar desde antaño regímenes de subordinación racial y étnica44. Por ello estiman que el derecho en tanto sistema normativo amerita ser intervenido y reformulado y, de esa manera, combatir desde sus raíces la inequidad racial y el racismo. En palabras de Richard Delgado y Jean Stefancic, el movimiento TCR “es una colección de activistas y académicos interesados en estudiar y transformar la relación entre raza, racismo y poder [..., que] cuestiona los fundamentos mismos del orden liberal, incluyendo la teoría de la igualdad, el razonamiento jurídico, el racionalismo de la Ilustración y los principios neutrales del derecho constitucional”45. Entre los precursores de este movimiento merecen ser mencionados: Derrick Bell, Kimberlé Williams Crenshaw (a quien debemos la noción de “interseccionalidad”), Richard Delgado, Mari Matsuda y Patricia J. Williams, quienes han combatido el racismo en el derecho y en las estructuras sociales.

El racismo tiene un componente material que es tanto colectivo como individual. El aspecto colectivo del racismo material incluye el esfuerzo por estructurar la vida social y la política estatal en función de las diferencias raciales, de modo que una “raza” (a lo largo de la historia, normalmente la raza “blanca”) tenga mayor acceso a los bienes económicos, políticos y sociales que las demás. El aspecto individual del racismo material incluye los esfuerzos por ayudar o perjudicar a individuos concretos debido a su “raza” percibida. Históricamente, estos dos aspectos del componente material del racismo han sido la esclavitud, la segregación, las restricciones a la inmigración, la discriminación y el genocidio46.

Además del clasismo y racismo en los sistemas jurídicos, también han emergido en Estados Unidos voces que cuestionan el carácter sexista del derecho y la cultura en general47. La multitud de obras en contra del machismo y del patriarcado ha dado lugar a la Teoría Crítica Feminista (Fem-Crit). Por ejemplo, hace cuarenta años Nadine Taub y Elizabeth Schneider mostraron cómo el derecho “ha fomentado la dominación masculina al excluir explícitamente a las mujeres de la esfera pública y al negarse a regular la esfera doméstica a la que, de este modo, quedan confinadas”48, y legitimado la discriminación sexual mediante un trato diferenciado entre hombres y mujeres. Autoras como Frances Olsen, Carrie Menkel-Meadow, Mary Joe Frug, Catharine MacKinnon, entre otras, han influido en las nuevas generaciones de Fem-Crits, quienes han denunciado la masculinidad del derecho y la opresión en el sexo y la reproducción. Según Olsen, “las estrategias feministas para poner en cuestión la teoría jurídica son análogas a las estrategias feministas para poner en cuestión el dominio masculino en general”49.

La homofobia, la violencia y la discriminación por motivos de género impulsaron que juristas abogaran por los derechos de las minorías sexuales. En los últimos cincuenta años se han producido innovaciones importantes en la regulación de la familia, el matrimonio y uniones civiles, la adopción de menores, el derecho sucesorio, la identidad de género, la despenalización de la sodomía, etcétera. Ello se ha debido a la presión de movimientos sociales y activistas de la ciudadanía organizada, en colaboración con intelectuales, dirigentes políticos y, por cierto, juristas. La teoría queer ha debido enfrentar a los sectores conservadores, quienes se han opuesto, una y otra vez, al reconocimiento de las disidencias sexuales. Sin embargo, los postulados de la teoría queer han encontrado suficientes adeptos para poder aprobar sendas reformas legislativas que cuentan cada vez más con el respaldo de la ciudadanía. Al igual que las corrientes anteriores, la teoría jurídica queer se inserta en el prisma de la reflexión jurídica que ha sido catalogada como outsider, es decir, fuera de las corrientes tradicionales o hegemónicas de la teoría jurídica, y ha desplegado un enorme potencial crítico.

A partir de la segunda mitad del siglo XX es posible encontrar un desarrollo gigantesco de teorías críticas en toda América Latina que han significado un aporte sustantivo al desarrollo de la historia del pensamiento jurídico crítico50. Múltiples teorías han contribuido a una mirada desde la realidad del Sur para construir nuevas posibilidades de hacer derecho y política en la región51. Entre estos acercamientos críticos habría que destacar los siguientes:

la teoría del desarrollo (Raúl Prebisch); la teoría de la dependencia (Theotonio Dos Santos, Fernando Cardoso, Enzo Faletto, Osvaldo Sunkel y Pedro Paz); el pensamiento nacional-popular (Raúl Haya de la Torre y Arturo Jauretche); la filosofía de la liberación (Enrique Dussel); la pedagogía de la liberación (Paulo Freire); la teología de la liberación (Gustavo Gutiérrez); los análisis sobre marginalidad social (José Nun); el desarrollo a escala humana (Manfred Max Neef, Martín Hopenhayn, Antonio Elizalde); el saber ambiental (Enrique Leff); el postdesarrollo (Arturo Escobar); el buen vivir (Patricio Carpio, Eduardo Gudynas), entre otros52.

Debemos resaltar, además, el trabajo de Óscar Correas Vázquez y la crítica jurídica mayormente marxista (aunque con influencia kelseniana) del que ha sido fuente central tanto en México como en otras partes, contando con una obra extensísima53. Desde la década de 1990, Correas convocó a la Conferencia Latinoamericana de Crítica Jurídica, que aún se celebra anualmente en la UNAM. Así también está la prestigiosa revista Crítica Jurídica, fundada por Correas54. Jesús de la Torre Rangel, también de México, es otro referente fundamental, sobre todo por su teoría sobre el derecho que nace del pueblo55. El profesor brasileño Antonio Carlos Wolkmer, mediante su teoría del pluralismo jurídico56, examina el fenómeno práctico e histórico del pluralismo jurídico y considera cómo se generan y aplican derechos a partir de las luchas y prácticas sociales de las comunidades y de las interacciones interculturales, sin depender de la autorización de los órganos o instituciones estatales. El intelectual brasileño Alysson Leandro Mascaro plantea una crítica marxista del derecho, fundamentalmente desde una perspectiva pashukaniana57.

Es importante también mencionar el trabajo que las feministas críticas han realizado en América Latina para desenmascarar la naturaleza patriarcal del derecho. El feminismo, en general, ha contribuido de manera decisiva a la crítica de la epistemología eurocéntrica dominante.

El feminismo poscolonial o descolonizador es de trascendente importancia en la construcción de las epistemologías del Sur, de la interculturalidad y de la plurinacionalidad, un hecho que no ha merecido la debida atención. Por feminismo poscolonial entiendo el conjunto de perspectivas feministas que: 1) integran la discriminación sexual en el marco más amplio del sistema de dominación y de desigualdad en las sociedades contemporáneas en que sobresalen el racismo y el clasismo, 2) lo hacen también con el objetivo de descolonizar las corrientes eurocéntricas del feminismo, dominantes durante décadas y quizá aún hoy mismo, 3) orientan su mirada crítica hacia la propia diversidad, al cuestionar las formas de discriminación de que son víctimas las mujeres en el seno de las comunidades de los oprimidos y al afirmar la diversidad dentro de la diversidad58.

LatCrit nace en Estados Unidos al mismo tiempo en que en América Latina se está afianzando el desarrollo del pensamiento jurídico-crítico. Para un proyecto emancipatorio hemisférico es necesaria una convergencia Sur Norte de las escuelas de pensamiento de teoría crítica.

En 1995, académicos y juristas de origen latinoamericano y caribeño, aunque radicados en Estados Unidos, se congregaron en Puerto Rico para reflexionar sobre cómo el derecho afectaba a las comunidades latinas y sus proyectos emancipatorios59. Como la discusión jurídica había girado en torno a la díada blanco/negro, denunciaron el descuido de la teoría jurídica respecto de otras identidades y etnicidades en las Américas. De esa manera, para combatir la marginalización, subordinación, silenciamiento y asimilación de las y los latinas/os, surgió el movimiento LatCrit60. Sus diez principios inspiradores son los siguientes: anti-subordinación, justicia intergrupal, antiesencialismo, multidimensionalidad, solidaridad, ética, creación de comunidad, crítica y autocrítica, transnacionalidad e interdisciplinariedad61. Si bien en sus orígenes buscaba incidir en la cultura jurídica estadounidense, desde un comienzo ha mostrado una profunda inclinación por expandir la mirada a los problemas que afectan a la diversidad de comunidades que coexisten en las Américas (e incluso en otros continentes) y, en especial, a los sectores más vulnerables y postergados. En palabras de Roque Martín Saavedra, la misión de LatCrit “al ampliar su campo de desarrollo y participación hacia Latinoamérica crea un nuevo espacio de interesantes consecuencias dentro de lo que significa la cultura jurídica en nuestro continente y dentro de la teorización LatCrit misma”62. Otra de sus novedades consiste en prestar igual atención tanto a la teoría como a la práctica jurídica (praxis), propiciando un enriquecimiento mutuo.

Los aportes importantes de la teoría LatCrit ofrecen complejidad al análisis del derecho y plantean: (1) un reconocimiento mutuo de la naturaleza política de la erudición jurídica (dado que el derecho no puede ser disociado de la política); (2) una aceptación autocrítica de que los académicos críticos externos (outsiders