Actividad de fiscalización en el procedimiento administrativo peruano E-Book

José Tirado

• Herausgeber: ESAN Ediciones
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2022

Seitenzahl: 487

Beschreibung

Las entidades públicas y los administrados deben afrontar diversos problemas respecto de la actividad de fiscalización o inspección que realizan las autoridades pertinentes, los cuales son, a su vez, motivo de análisis de los profesionales del Derecho. Este libro contiene seis trabajos que cubren un amplio espectro de escenarios y problemas en los que el autor ha plasmado su interés por los aspectos teóricos y prácticos derivados del ejercicio de la potestad de fiscalización o inspección. El primero de ellos presenta una visión panorámica del régimen de fiscalización o inspección administrativa y ofrece reflexiones útiles respecto de los diversos regímenes sectoriales existentes. En los otros cinco artículos, se abordan temas más específicos, como el deber de colaboración con la inspección, las medidas administrativas para la protección ambiental o el valor probatorio de las actas de inspección. Vistos en conjunto, estos artículos ofrecen una mirada general del desarrollo normativo y jurisprudencial del ejercicio de una potestad que ha acompañado a la Administración Pública desde hace mucho tiempo, pero que, solo en tiempos más o menos recientes, ha merecido una atención particular. Si bien, la mayoría de estos trabajos estudian la forma en que el Derecho Administrativo peruano aborda la configuración de las potestades de inspección de la Administración Pública, dos de ellos han sido redactados exclusivamente a la luz del Derecho español, cuya influencia en nuestro Derecho Administrativo es innegable, y podrán ser, por ello, de utilidad para comprender nuestro propio ordenamiento jurídico.

Leseprobe

Actividad de fiscalización en el procedimiento administrativo peruano

© José Antonio Tirado Barrera, 2022

© Universidad ESAN, 2022

Av. Alonso de Molina 1652, Surco, Lima-Perú

www.esan.edu.pe [email protected]

Primera edición epub

Lima, julio del 2022

ISBN 978-612-4437-39-7

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú n.º 2022-05487

Dirección editorial

Ada Ampuero

Corrección de estilo

Melody Toledo

Ada Ampuero

Cuidado de edición

Carmen Santisteban

Diseño de carátula

Erik Chiri

Diseño de interiores y diagramación

Blanca Peirano

A Matías, pequeño regalo de Dios

Es que los capaces como tú y yo no nos metemos a la candela —dijo Santiago—. Nos contentamos con criticar a los incapaces que sí se meten. ¿Te parece justo, Carlitos?

Mario Vargas Llosa, Conversación en La Catedral

Índice

Sobre el autor

Nota del autor

Reflexiones en torno a la potestad de inspección o fiscalización de la Administración Pública

Introducción

1. Fundamento constitucional de la función de fiscalización o inspección administrativa

2. Definición de la función de fiscalización o inspección de la Administración Pública

3. Las principales atribuciones de la función inspectora

3.1. El ingreso a locales sujetos a inspección

3.2. El requerimiento de información

3.3. La adopción de medidas correctivas

4. Acerca del valor probatorio de las actas de inspección

5. Las garantías del administrado frente al ejercicio de la potestad de inspección administrativa

A modo de conclusión

Fuentes citadas

Referencias bibliográficas

Normas

Jurisprudencia

El deber de soportar y colaborar con las actuaciones de fiscalización o inspección administrativa

Presentación

1. La potestad administrativa de inspección y la protección de los intereses generales

2. El deber de soportar y colaborar con la inspección en el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (TUO LPAG)

3. El deber de soportar y colaborar con la inspección en algunos regímenes sectoriales

4. Los límites que debe observar la Administración al momento de requerir el cumplimiento del deber de soportar y colaborar con el desarrollo de las actuaciones de inspección

5. El derecho del administrado a la no autoincriminación frente al deber de colaboración con el desarrollo de las actuaciones de inspección

6. El incumplimiento del deber de soportar y colaborar con la inspección

7. La posible impugnación de las órdenes administrativas que imponen deberes de colaboración con la inspección

8. La responsabilidad de la Administración por las actuaciones de inspección ilegales

A modo de conclusión

Fuentes citadas

Referencias bibliográficas

Normas

Jurisprudencia y resoluciones

Las medidas administrativas para la protección ambiental según la legislación peruana

Introducción

1. La configuración de la actividad administrativa de fiscalización o inspección

2. Las medidas administrativas en la legislación ambiental

3. La restitución de la legalidad afectada por el incumplimiento de deberes legales: las medidas correctivas en materia ambiental

4. La actuación de la Administración ante situaciones de riesgo inminente: las medidas preventivas

5. El deber de soportar y colaborar con la realización de las actuaciones inspectoras: los mandatos de carácter particular

Conclusiones

Fuentes citadas

Referencias bibliográficas

Normas

Jurisprudencia y resoluciones

El control judicial de la solicitud de ingreso a domicilios y locales para la realización de actuaciones de inspección administrativa: comentario a la sentencia del Tribunal Supremo español 3023/2020

Introducción

1. La potestad administrativa de inspección y la protección de los intereses generales

2. Los hechos de la STS 3023/2020

3. La doctrina establecida por la STS 3023/2020

4. Crítica de los fundamentos de la STS 3023/2020

5. ¿Cuáles son las consecuencias de la anulación del auto judicial que autorizó el ingreso a un domicilio para la realización de una inspección administrativa?

Conclusiones

Fuentes citadas

Referencias bibliográficas

Normas

Jurisprudencia y resoluciones

El valor probatorio de las actas de inspección

Introducción

1. La cuestión relativa al valor probatorio de las actas de inspección

2. Presunción de inocencia, presunción de validez y valor probatorio de las actas de inspección en el procedimiento administrativo sancionador

2.1. Derecho a la presunción de inocencia y presunción de certeza de las actas de insección

2.2. Presunción de validez de los actos administrativos, presunción de certeza de las actas de inspección y control jurisdiccional

3. A modo de conclusión: el alcance del control jurisdiccional de las actas de inspección que sirven de base a una sanción administrativa

Fuentes citadas

Referencias bibliográficas

Normas

Jurisprudencia y resoluciones

La doctrina del hallazgo casual durante las actuaciones de inspección: un comentario a la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo español

Introducción

1. La importancia de las actuaciones inspectoras y su relevancia respecto de la defensa de la competencia

2. Breve resumen de la jurisprudencia comunitaria sobre inspecciones domiciliarias por parte de las autoridades de competencia

3. La doctrina del hallazgo casual en la sentencia Montesa-Honda

4. ¿Debe revisarse la doctrina del hallazgo casual establecida por la sentencia Montesa-Honda?

5. Los hechos del caso Recogida de papel y propuesta de revisión de la jurisprudencia sobre hallazgos casuales

6. La doctrina del hallazgo casual en la reciente jurisprudencia del TS

Conclusiones

Fuentes citadas

Referencias bibliográficas

Jurisprudencia y resoluciones

Sobre el autor

José Antonio Tirado Barrera

Profesor de Derecho Administrativo, Universidad ESAN

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y máster en Derecho de las Administraciones Públicas por la Universidad Rey Juan Carlos, España Ha cursado el Diplomado en Derecho Administrativo Sancionador y el Curso de Regulación Económica y Competencia (2016), ambos en la Universidad de Valladolid, España.

Es autor de los libros Protección del consumidor (2021), Eliminación de barreras burocráticas (2017), El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de la Administración Pública en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (2008) y Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva (2006). También ha publicado diversos artículos en revistas y publicaciones especializadas en Derecho constitucional y administrativo.

Ha sido gerente legal del Indecopi entre los años 2011 y 2015. Integró la comisión técnica, en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, encargada de preparar la reforma de la Ley del Procedimiento Administrativo General, formalizada en el Decreto Legislativo 1272, que introdujo, por primera vez, un régimen básico y común en materia de fiscalización e inspección en el ordenamiento jurídico peruano.

Actualmente es profesor de Derecho Administrativo en la Universidad ESAN.

Nota del autor

El presente libro es, por el momento, la última estación de un largo recorrido profesional y académico a través de la configuración y el ejercicio de la potestad de fiscalización o inspección por parte de la Administración Pública.

Mi primer acercamiento a la potestad de inspección fue en el año 2009, a raíz de una conferencia dictada en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Al poco tiempo, publiqué dicha exposición en la revista Derecho & Sociedad, lo cual tuvo un significado muy especial para mí, pues era la primera vez que lo hacía en la revista de la que había formado parte, por breve tiempo, en mis años de estudiante.

Poco después, mis preocupaciones teóricas serían confrontadas por la aplicación práctica: desde el año 2011, asumí el cargo de gerente legal del Indecopi y tuve, así, muchas oportunidades de discutir la aplicación de las normas sobre inspección que dicha institución debe cumplir y de conocer directamente algunos de los problemas que ellas planteaban.

A partir del año 2013, empecé a dictar un curso sobre procedimiento sancionador dentro de los programas de educación ejecutiva de la Universidad ESAN. En estos cursos, incluí siempre una clase en la que exponía y discutía, de forma muy apretada, algunos conceptos básicos sobre la inspección administrativa. El interés de los alumnos en esta materia solía desbordar los límites horarios y terminábamos dedicando más tiempo del programado a la discusión de estos temas. Ello me dio la oportunidad de preparar los materiales necesarios para exponer con más detalle mis ideas acerca de la potestad de fiscalización, en varias ocasiones, en cursos de perfeccionamiento profesional organizados por el Centro de Educación Continua de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

A fines del año 2016, cuando ya había dejado de laborar en el Indecopi, pasé a integrar una comisión técnica, en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, encargada de preparar la reforma de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la cual se formalizó mediante el Decreto Legislativo 1272. Esta reforma introdujo, por primera vez, un régimen básico y común en materia de fiscalización e inspección en el ordenamiento jurídico peruano.

Todo lo anterior me animó a preparar el curso dedicado exclusivamente a la actividad administrativa de fiscalización o inspección, que vengo dictando en ESAN desde el año 2018. En forma paralela, en mi ejercicio profesional me he visto inmerso en el análisis de diversos problemas que las entidades públicas y los administrados deben afrontar respecto de la actividad de fiscalización o inspección.

De esta manera, mi interés por los aspectos teóricos y prácticos derivados del ejercicio de la potestad de fiscalización o inspección ha cubierto un amplio espectro de escenarios y problemas que, de un modo u otro, se encuentran expuestos en los trabajos recopilados en esta ocasión.

Este volumen recoge seis artículos. El primero de ellos fue publicado originalmente en el año 2011 y presenta una visión panorámica del régimen de fiscalización o inspección administrativa que, a pesar del tiempo transcurrido, ofrece reflexiones útiles respecto de los diversos regímenes sectoriales existentes. En los otros cinco artículos, abordo temas más específicos, como son, por ejemplo, el deber de colaboración con la inspección, las medidas administrativas para la protección ambiental o el valor probatorio de las actas de inspección.

Vistos en su conjunto, estos artículos ofrecen una mirada general del desarrollo normativo y jurisprudencial del ejercicio de una potestad que ha acompañado a la Administración Pública desde hace mucho tiempo, pero que, solo en tiempos más o menos recientes, ha merecido una atención particular.

La mayoría de estos trabajos estudian la forma en que el Derecho Administrativo peruano aborda la configuración de las potestades de inspección de la Administración Pública. Hay, sin embargo, dos trabajos que han sido redactados exclusivamente a la luz del Derecho español y que son el resultado de mis estudios para optar el grado de máster en Derecho de las Administraciones Públicas en la Universidad Rey Juan Carlos.

Al respecto, la influencia del Derecho español en nuestro Derecho Administrativo es innegable. No solo nuestras leyes se inspiran en el ordenamiento español —que se configura, a su vez, a través del Derecho de la Unión Europea—, sino que nuestra formación universitaria está marcada, de forma muy decidida, por el Derecho Administrativo español: libros, revistas, cursos, seminarios, sentencias y profesores españoles tienen una presencia habitual en nuestras universidades, en nuestros trabajos académicos, en nuestras leyes y, poco a poco, también en nuestra jurisprudencia. Considero que todo ello justifica incorporar en este volumen estos trabajos que, aun cuando no se refieran específicamente al ordenamiento jurídico peruano, podrán ser de utilidad para comprenderlo mejor.

Por último, debo justificar, muy brevemente, el título del presente libro. Actividad de fiscalización y procedimiento administrativo son términos que no siempre encajan bien. Existen muchas formas de actuación administrativa de fiscalización que se desarrollan sin seguir un procedimiento o, al menos, sin observar todo el rigor que nuestra Ley del Procedimiento Administrativo General establece. Sin embargo, también es cierto que nuestra norma básica del procedimiento hace referencia a la actividad de fiscalización y fija su régimen básico. Este es el motivo por el cual me refiero a la actividad de fiscalización en el procedimiento administrativo, con la intención de incluir las actuaciones de fiscalización o inspección en el conjunto, más amplio, de las actuaciones desarrolladas por la Administración pública para salvaguardar los intereses generales puestos a su resguardo.

Deseo expresar un especial agradecimiento a todos mis alumnos con quienes discutí, en mayor o menor medida, los temas tratados en el presente trabajo y de quienes aprendí mucho, pues, más de una vez, me obligaron a pensar en problemas no advertidos anteriormente o a replantear ideas que las asumía sólidamente establecidas.

Cada uno de los artículos que forman parte de esta recopilación fue escrito de forma independiente, sin que hayan estado previstos como parte de un proyecto más amplio. Por esta razón, se encontrarán temas que han sido tratados en más de una oportunidad. He preferido mantenerlos tal y como fueron escritos para ofrecer, en cada uno de ellos, el tratamiento unitario que pretendí alcanzar en su redacción. Salvo la corrección de erratas y algunos ajustes que requiere todo proyecto editorial, se ha mantenido la redacción original de cada trabajo. Las referencias normativas se corresponden con la fecha de publicación inicial de cada uno de los artículos que aquí se recogen.

Junio, 2022

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Reflexiones en torno a la potestad de inspección o fiscalización de la Administración Pública1

Sumario: Introducción. 1. Fundamento constitucional de la función de fiscalización o inspección administrativa. 2. Definición de la función de fiscalización o inspección de la Administración Pública. 3. Las principales atribuciones de la función inspectora. 3.1 El ingreso a locales sujetos a inspección. 3.2 El requerimiento de información. 3.3 La adopción de medidas correctivas. 4. Acerca del valor probatorio de las actas de inspección. 5. Las garantías del administrado frente al ejercicio de la potestad de inspección administrativa. A modo de conclusión.

Introducción

La importancia de lo que, convencionalmente, podemos denominar fiscalización, inspección, supervisión o control por parte de la Administración Pública y algunos de sus problemas más relevantes resulta fácil de comprender si prestamos atención a ciertos acontecimientos de amplio conocimiento público, tales como la publicación de la relación de los mayores deudores tributarios y la sorprendente revelación de los extraordinarios montos de sus deudas con el fisco; el drama de toda una ciudad, como es el caso de La Oroya y, digámoslo benévolamente, el retraso en el cumplimiento de las obligaciones de carácter ambiental; las intervenciones que cada cierto tiempo realizan las municipalidades sobre centros de abastos y mercados; la paralización de obras de construcción; los anuncios por parte de las máximas autoridades gubernamentales sobre la creación de entidades públicas que se encargarán específicamente de las labores de fiscalización de las normas laborales, etcétera.

Estos hechos, que afectan diversos aspectos de la vida social, nos recuerdan periódicamente que la Administración Pública también fiscaliza, supervisa, inspecciona y controla a los ciudadanos, al ejercicio de sus libertades y, en no pocas ocasiones, a sus actividades empresariales2.

Pero los efectos relativos a las tareas de fiscalización o inspección de las Administraciones Públicas no se limitan, únicamente, a los ámbitos internos de un determinado ordenamiento jurídico. El profesor Alejandro Pérez Hualde nos enseña cómo la crisis financiera mundial iniciada en el año 2008 puede ser explicada, en parte, como consecuencia de la falta de medidas de fiscalización de los organismos estatales contralores de las actividades bancarias y financieras3, y que es relevante conocer que, entre las medidas adoptadas por el Grupo de los 20 (que reúne a las principales economías del mundo), destacan aquellas destinadas específicamente a reforzar la labor de inspección, fiscalización y control sobre determinados sectores del sistema financiero4.

Teniendo en cuenta el notable alcance que puede llegar a tener el correcto ejercicio de las funciones de control a cargo de la Administración Pública, consideramos, pues, de la mayor importancia abordar las cuestiones básicas y fundamentales de una de las potestades administrativas más tradicionales y que, como lo señalan diversos autores, ha merecido poca atención doctrinal.

En este sentido, es preciso señalar que —así como ocurre en otros ordenamientos—, en el caso peruano, la función o potestad administrativa de fiscalización o inspección se encuentra sometida a una diversidad de normas reguladoras, las cuales prácticamente poseen todos los grados del sistema de fuentes, desde convenios internacionales hasta resoluciones de organismos técnicos, pasando por leyes, decretos legislativos y normas reglamentarias de todo grado. Resulta claro advertir que esta diversidad plantea un primer problema a cualquier intento de aproximación a su estudio y esclarecimiento.

Por ello, es necesario abstraernos de la regulación específica —la cual trata acerca de esta potestad administrativa en muy diversos sectores del ordenamiento— para, mediante algunos de los principales desarrollos teóricos, más bien, plantear ciertas características básicas y ver, por contraste, la forma particular en que nuestra legislación ha regulado esta materia, ya sea alineándose con las posturas doctrinarias más generalizadas o, por el contrario, constituyéndose en alguna excepción o regulación distinta a las comúnmente aceptadas5. Así, alcanzamos dos finalidades esenciales: en primer lugar, aproximarnos a lo que la doctrina más autorizada puede decirnos acerca de la función de inspección administrativa; en segundo lugar, revisar, al menos panorámicamente, el tratamiento que el ordenamiento jurídico nacional ha brindado en sus diversos sectores a la potestad administrativa de fiscalización, inspección, supervisión o control.

1. Fundamento constitucional de la función de fiscalización o inspección administrativa

Aunque la Constitución de 1993 no contenga un desarrollo específico de la función de fiscalización o inspección a cargo de las Administraciones Públicas, sí es posible encontrar referencias a ella cuando la norma constitucional desarrolla algunos derechos fundamentales o fija determinadas directivas en la configuración del modelo económico.

Así, tenemos, por ejemplo, el caso del derecho a la inviolabilidad del domicilio, el cual fija los motivos de sanidad como una excepción a su protección; estos motivos, necesariamente, tendrán que ser evaluados y determinados por la Administración Sanitaria6. De igual modo, al desarrollarse el derecho al secreto de las comunicaciones, la Constitución somete, expresamente, a los libros contables y administrativos a la inspección o fiscalización de la autoridad competente, lo que constituye una fórmula abierta que permite comprender en ella, sin la menor duda, a la Administración Pública7. Por otro lado, al desarrollar el derecho a la educación y referirse al régimen tributario de los centros educativos, la Constitución somete a estos, expresamente, a la fiscalización de la Administración en cuanto beneficiarios de una inafectación tributaria8. Así también, el artículo 59 fija el rol del Estado en materia económica9, mientras que el artículo 61 le atribuye un rol fundamental en el objetivo de alcanzar una libre competencia10 y, de igual modo, el artículo 65 nos habla acerca del rol del Estado en la defensa del consumidor11.

De esta manera, resulta claro advertir que, si bien la Constitución no menciona expresamente a la fiscalización o inspección como una función propia de la Administración, sí la tiene claramente presente. Así, al menos de manera indirecta, esta función alcanza un reconocimiento constitucional.

Ahora bien, de estas referencias indirectas a la potestad administrativa de fiscalización o inspección se ha valido, en diversas oportunidades, el Tribunal Constitucional para avanzar algunas consideraciones sobre el sentido y alcance de la fiscalización o control por parte de la Administración Pública, lo que, lamentablemente, no ha sido formulado de manera sistemática12. Entre estas consideraciones, podemos señalar el reconocimiento de las limitaciones a la libertad de empresa13, el establecimiento de un deber especial de protección a consumidores y usuarios14, la fijación de límites horarios para la realización de actividades económicas15, la constitucionalidad de sanciones que establezcan la clausura de locales que afecten el medioambiente16, entre otros aspectos.

De este modo, aunque no podamos encontrar un desarrollo sistemático ni un planteamiento general respecto de las atribuciones, sentido y alcances de la potestad administrativa de fiscalización o inspección, el Tribunal Constitucional nos ofrece algunas líneas de desarrollo en torno a temas específicos propios de aquella.

2. Definición de la función de fiscalización o inspección de la Administración Pública

Corresponde, en este momento, intentar formular una definición básica de la función de inspección administrativa, y diríamos, tomando como base lo expresado por Severiano Fernández Ramos, que es la potestad administrativa destinada a garantizar la adecuación permanente de las actividades sujetas al control de lo dispuesto por la ley17 y de las que se hubiera establecido en el correspondiente título habilitante, precisando que dicha garantía podrá comprender, también, las acciones necesarias para el restablecimiento de la legalidad quebrantada18.

Esta definición deberá complementarse, necesariamente, con una referencia al fundamento mismo de la existencia o reconocimiento de su finalidad institucional, que, como resulta lógico dentro de un Estado Democrático de Derecho, no es otra sino la necesaria protección de un interés general fundado en la protección de los derechos fundamentales o de otros bienes constitucionalmente consagrados19.

A partir de esta definición, consideramos que es posible destacar cuatro características básicas o fundamentales de la función de inspección o fiscalización de la Administración. En primer lugar, se trata de una potestad administrativa, es decir, un poder abstracto y genérico20 otorgado a la Administración Pública, de naturaleza instrumental, que no se agota en su ejercicio individualizado porque proviene de un mandato legal21, y que posee la capacidad de innovar, modificar, extinguir o aprobar situaciones jurídicas de los ciudadanos.

En segundo lugar, debido a su caracterización como potestad administrativa, la función de inspección es de naturaleza individual; en principio, no depende ni requiere de la voluntad o del concierto del administrado ni de otros sujetos para su plena eficacia y puesta en ejecución. Ello es así, incluso, en aquellos casos en los que el título habilitante para el ejercicio de la potestad inspectora proviene o está conectado con la participación voluntaria del administrado en una determinada relación jurídica de naturaleza administrativa, como ocurre cuando existe una relación contractual, como, por ejemplo, un contrato de concesión de servicios públicos.

Así, la potestad de inspección o fiscalización de la que están dotados, entre otros, los organismos reguladores, no deriva de la existencia de un acuerdo contractualmente fijado ni tampoco requiere que aquellas atribuciones se fijen contractualmente. De igual modo, por tratarse de una atribución unilateral, la intervención de un particular a través de una denuncia, por ejemplo, no lo convierte, necesariamente, en sujeto partícipe de dicha actividad. Cuando la Administración es requerida por un particular que va a realizar alguna actividad referida o vinculada con el ejercicio de la potestad de inspección, dicha solicitud deberá ser respondida conforme a ley —incluso, la Administración podrá realizar pesquisas iniciales para verificar la verosimilitud de lo denunciado—, pero ello no quiere decir que la denuncia da inicio o constituye un paso previo y necesario al ejercicio de la potestad inspectora22.

En tercer lugar, la función de inspección es una potestad administrativa restrictiva o limitativa de derechos. Debido a su finalidad institucional, la inspección siempre trae consigo, aunque en diversos grados, la restricción o limitación de derechos del administrado, quien deberá soportarla en la medida de su proporcionalidad y porque su finalidad institucional pretende —es preciso reiterarlo— la satisfacción de un especial y concreto interés público. Como es lógico, al configurarse como una atribución administrativa que, normalmente, restringirá los derechos del ciudadano, se desprende la necesidad de que su configuración se haga respetando de manera escrupulosa el principio de legalidad para proteger y cautelar adecuadamente la defensa de los derechos del administrado.

En este sentido, consideramos necesario dejar en claro que, en el caso de que el ejercicio de la potestad inspectora conlleve una restricción de derechos fundamentales, deberá tenerse en cuenta, además, la necesidad de respetar el principio de reserva de ley, que obliga a que tales atribuciones sean fijadas en una norma con rango de ley (incluso, podría exigirse una ley en sentido formal)23.

La cuarta característica principal de la función de inspección está referida a su configuración como una potestad reglada o discrecional24; en otras palabras, se trata del grado de autonomía con que cuenta la Administración para llevar a la práctica tales funciones.

Si reparamos en que la potestad inspectiva puede alcanzar un carácter especialmente gravoso respecto de los derechos de los administrados, la determinación de su naturaleza reglada o discrecional parece resultar de especial importancia. Una correcta apreciación del problema planteado requiere, a nuestro entender, comprender que podemos encontrar dos momentos particularmente importantes en el ejercicio de la potestad inspectora de la Administración: un primer momento de configuración de las condiciones necesarias para su ejercicio y un segundo momento de ejecución individualizada de las potestades inspectoras.

Es una cuestión sobradamente conocida que, a pesar de la existencia de mandatos legales que así lo establecen, resulta materialmente imposible, jurídicamente cuestionable y políticamente inconveniente que la Administración Pública pueda ejercer siempre —y respecto de todos los sujetos sometidos a su competencia— todos y cada uno de los poderes inherentes a la función de fiscalización25. La Administración no suele contar con recursos suficientes para ejercer sus potestades inspectivas, ni siquiera, en un sector relevante de la población; tampoco es conveniente socialmente que la Administración se encuentre de manera permanente detrás de los particulares para observar y verificar que cumplen con la ley.

Además, debe tenerse presente que, para generar actuaciones eficientes, no es necesario que todas las actividades privadas sean objeto de inspección en todo momento, ya que el simple anuncio de su realización o su puesta en práctica en determinados sectores, sujetos u oportunidades genera un efecto de demostración que coadyuva a su cumplimiento voluntario. Por otro lado, asumiendo que pudiera ser materialmente factible para la Administración supervisar todas las actividades privadas sujetas a determinada regulación, su puesta en práctica paralizaría la vida económica y social del país, lo que entorpecería el desarrollo de la iniciativa privada.

Es en atención a lo expuesto anteriormente que señalamos que el ejercicio de la potestad de fiscalización comparte una doble característica: por un lado, es discrecional en el momento en que se decide su iniciación o aplicación —ya sea individualizada en un administrado específico o generalizada a través de los criterios fijados en un plan de inspección, por ejemplo—, lo que se justifica debido a la imposibilidad práctica de fiscalizar todas las actividades sometidas a control o verificación; pero, por otro lado, es una potestad reglada en el momento de su ejecución debido a su carácter especialmente gravoso respecto de los derechos de los administrados26 y a las consecuencias que de la labor inspectiva se puedan derivar.

En otras palabras, la Administración goza de un margen de apreciación para disponer de sus recursos (técnicos, económicos, humanos) al momento de configurar la forma en que dispondrá de estos para ejercitar su potestad de fiscalización; pero deberá sujetarse estrictamente a dichas consideraciones —y a todas aquellas otras directamente vinculadas con la protección de los derechos de los ciudadanos— cuando, pasando de una etapa de planificación o definición generalizada, se encuentre en una etapa de aplicación de un caso concreto e individualizable de dicha potestad.

Esta puede ser, por ejemplo, una interpretación que permita entender en un sentido constitucionalmente correcto el artículo 62 del Código Tributario, que señala —y que se entiende amenazadoramente— lo siguiente: «la facultad de fiscalización de la administración tributaria se ejerce en forma discrecional»27.

Debemos tener presente que, al encontrarnos en un régimen de economía social de mercado, los niveles de intervención administrativa respecto de las actividades económicas desarrolladas por los particulares deben ser mucho menores que aquellos que podrían existir en el caso de sistemas económicos que avalen un grado mayor de intervención estatal.

Así, en nuestro país, la desregulación de ciertas actividades económicas, la fijación normativa de principios generales del procedimiento administrativo que privilegian el establecimiento del control posterior, las políticas de simplificación administrativa y de eliminación de barreras burocráticas, todo ello ha traído como una de sus consecuencias28 el incremento de los procedimientos administrativos de aprobación automática, que son meras comunicaciones a la Administración que permiten el desarrollo de actuaciones económicas de los administrados, las cuales solo posteriormente pueden ser objeto de procedimientos de fiscalización; pero estos tampoco son planteados —al menos, normativamente— respecto de la totalidad de los procedimientos, sino solo respecto de pequeñas muestras representativas, lo que acredita que, en ciertas disposiciones legislativas, se ha tenido en cuenta la imposibilidad material —o visto desde otra perspectiva, se ha apreciado la conveniencia de no distraer esfuerzos y recursos— para llevar a cabo el control de todas las actividades.

De ello se desprende, pues, la necesaria adopción de criterios generales y objetivos que ofrezcan una debida garantía a los administrados acerca de la neutralidad en la aplicación de las intensas atribuciones propias de la potestad inspectora29.

3. Las principales atribuciones de la función inspectora

Corresponde ahora revisar cuáles son las principales atribuciones que las leyes sectoriales fijan a favor de las Administraciones Públicas para el ejercicio de la función de inspección. Así, como hemos señalado inicialmente, es muy importante tener en cuenta que, al no existir una regulación básica o general respecto de la potestad de fiscalización o inspección, serán las normas sectoriales, adaptándose al contexto específico en que se desarrollarán tales funciones, las que fijarán el conjunto de atribuciones que se consideren necesarias para el adecuado cumplimiento de las finalidades de cada Administración.

Piénsese, por ejemplo, en el régimen de facultades que posee el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo para fines de inspección laboral y compáresele con las atribuciones que un organismo regulador especializado en materas técnicas como telecomunicaciones; con ello, se puede apreciar el amplio margen de atribuciones que podemos encontrar en el ordenamiento jurídico vigente.

Sin perjuicio de referencias puntuales o, incluso, de la pertinencia de extender las consideraciones que a continuación señalamos a otros supuestos, pasaremos a reseñar tres de las principales atribuciones que normalmente acompañan la labor de fiscalización administrativa, a saber: el ingreso a domicilios o locales, el requerimiento de documentación y la adopción de medidas correctivas.

3.1. El ingreso a locales sujetos a inspección

Se trata de la más básica y recurrente de las potestades de inspección administrativa. Resulta fácilmente comprensible que la labor de inspección desarrollada por la Administración Pública requiera, con normalidad, el ingreso a los locales donde se desarrollan las actividades sujetas a su control o donde se ubiquen bienes o se presten servicios vinculados con aquellas, con la finalidad de constatar directamente si en tales locales se cumple con las exigencias legales que regulan el desarrollo de las actividades sujetas a control o fiscalización administrativa.

Cuando el ingreso al local cuenta con el consentimiento de su titular, no se plantean problemas respecto de la legitimidad de la actividad inspectora; el problema surgirá cuando no se obtenga dicho consentimiento o cuando no sea prudente contar con él para no entorpecer ni frustrar las finalidades de la inspección. En estos casos, se requiere contar con una autorización judicial30. Esta exigencia deberá ser cumplida, incluso, en aquellos casos en los cuales la ley no la establezca expresamente, pues es usual que se atribuya a la Administración la potestad de inspección de locales sin referencia alguna a la autorización judicial previa31 o, también, respecto de aquellas normas que habilitan la competencia para que la Administración realice dichas actividades sin necesidad de contar con ningún tipo de autorización32.

A la luz de estos ejemplos, pues, resulta necesario dejar establecido cuál es, a nuestro criterio, el correcto entendimiento de la potestad de ingreso a locales sujetos a fiscalización administrativa. En primer lugar, debemos destacar que, en el caso de que el local donde se realizará la inspección administrativa coincida con un domicilio, se requerirá obligatoriamente la preceptiva autorización judicial. Ello se corresponde, necesariamente, con el reconocimiento constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Como resulta obvio, el problema que se plantea de ello es la titularidad del derecho a la inviolabilidad del domicilio por parte de personas jurídicas33.

Esta cuestión se encuentra debidamente resuelta por el Tribunal Constitucional, el cual, recogiendo la experiencia comparada, no ha dudado en extender el derecho a la inviolabilidad del domicilio a las personas jurídicas34 fundamentando la necesidad de la extensión del ámbito de protección a la necesaria garantía de los derechos fundamentales de las personas naturales que, organizadas en una persona jurídica, persiguen objetivos no solo plenamente válidos sino inalcanzables (o difícilmente alcanzables) de modo individual; de modo que la protección de aquel único centro autónomo de imputación de relaciones y situaciones jurídicas en que se convierte la persona jurídica se constituye en una necesidad perentoria para el funcionamiento pleno del sistema de derechos fundamentales constitucionalmente consagrado35.

Así, no resulta necesario tratar de extender las justificaciones de la protección del domicilio de la persona natural al caso de las personas jurídicas36, sino que hay que tratar de encontrar, en la propia naturaleza y finalidad de las personas jurídicas, el interés jurídicamente protegible a través de la inviolabilidad del domicilio.

Y en el caso del desarrollo de actividades comerciales, industriales, de investigación científica o del desarrollo de otras plenamente válidas que, por alguna razón estén total o parcialmente bajo supervisión de la Administración, la inviolabilidad del domicilio se encuentra plenamente justificada y asegurada constitucionalmente a favor de la persona jurídica que las desarrolla. En este caso, debe tenerse en claro que la aplicación de las normas que rigen la facultad de inspección administrativa debe considerar la protección constitucional al domicilio, la misma que se extiende a las personas naturales y jurídicas, y que, en caso de ausencia de autorización, siempre necesitará la correspondiente autorización judicial37.

3.2. El requerimiento de información

La segunda de las facultades propias de la labor inspectiva se refiere al requerimiento de información relativa al desarrollo de las actividades sujetas a fiscalización, con el objeto de permitir comprobar su adecuación a la legalidad aplicable. Además de la información existente y cuya tenencia constituye un deber legal38, también forma parte de esta atribución la exigencia de preparación de alguna información nueva no disponible al momento en que se realiza la inspección, la inmovilización y la incautación de documentación.

La legislación vigente regula de forma diversa el ejercicio de esta atribución. En todo caso, debe tenerse presente la protección constitucional que se le otorga a la documentación que, por exigencia de la ley, deba llevar una persona39. En este sentido, la legislación puede señalar de forma específica el tipo de información que el administrado está en obligación de presentar ante el requerimiento de la Administración, o puede plantearlo en forma genérica.

El Código Tributario, por ejemplo, señala con un cierto grado de especificidad la documentación que el contribuyente debe poner en conocimiento de la Administración Tributaria cuando esta se lo solicite40. En el otro extremo, la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental se refiere a esta misma facultad de forma mucho más genérica, presentándose cierto grado de imprecisión en sus alcances41, línea que es seguida por la Ley 29782, Ley de Fortalecimiento de la Supervisión del Mercado de Valores42.

No hay duda de que el requerimiento documental constituye una atribución básica que permite otorgarle eficacia a la función inspectora. ¿Serán los documentos —cualquiera que sea el soporte físico o magnético en el que se encuentren— el tipo de instrumento básico o elemental que permitirá acreditar si la conducta del administrado se ajusta, y en qué medida, a la legalidad? En muchos casos, podría ser el único medio probatorio de su cumplimiento. Por ello, el requerimiento de información constituye una atribución bastante común en la legislación administrativa, que no suele hacer precisiones en el tipo de documentación ni tampoco —lo que es más grave— relaciona o condiciona dicho requerimiento con la finalidad específica de la inspección que se lleva a cabo.

Nos explicamos. Si bien es cierto que, en términos generales, el requerimiento de documentación constituye un medio idóneo para que la Administración pueda comprobar o verificar el adecuado cumplimiento de los deberes a cargo del administrado, deberá siempre comprobarse, en cada caso, si dicho requerimiento se ajusta a la necesidad de asegurar el específico fin público que justifica la inspección administrativa, pues, de lo contrario, podríamos encontrarnos ante un acto arbitrario43.

Llama, pues, la atención, la notoria ausencia de disposiciones que, a contrapeso de la atribución de potestades a la Administración, le fijen la necesidad de respetar límites tan claros como la protección de secretos industriales o comerciales o, en general, la necesaria reserva de los documentos privados. En todo caso, deberá tenerse en cuenta la posición sostenida por el Tribunal Constitucional, el cual ha señalado que la Administración tiene que motivar adecuadamente los requerimientos de información que formule en ejercicio de sus potestades de fiscalización, debiendo poner de manifiesto la finalidad de relevancia legal que la justifica44.

3.3. La adopción de medidas correctivas

La tercera de las principales atribuciones en materia de inspección o fiscalización administrativa es la de adopción de las medidas correctivas. Las denominadas medidas correctivas están orientadas a reconducir la actividad de los administrados hacia los parámetros legalmente establecidos, es decir, a restablecer la vigencia del ordenamiento que ha sido quebrantado, siendo, por dicho motivo, sustancialmente diferentes a las sanciones administrativas y a las llamadas medidas cautelares.

Mientras que la sanción administrativa es, según la clásica definición de Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, «un mal infligido por la Administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal. Este mal [fin aflictivo de la sanción] consistirá siempre en la privación de un bien o de un derecho, imposición de una obligación de pago de una multa»45, las medidas correctivas han sido definidas como «aquellos actos de gravamen y autónomos que sujetos al principio de legalidad el ordenamiento autoriza expresamente a dictar a algunas entidades ante la comisión de algún ilícito, para, independientemente de la sanción que corresponda, reestablecer al estado anterior de las cosas o reparar la legalidad afectada mediante la cancelación o reversión de los efectos externos producidos»46.

Por su parte, las llamadas medidas cautelares son, según la propia definición de nuestra Ley del Procedimiento Administrativo General, un género distinto, pues, necesariamente, están conectadas con el hecho de garantizar la eficacia de una futura resolución administrativa; pero este detalle o característica es inexistente o no aplicable para el caso de las medidas correctivas, que son, repetimos, restitutivas de una legalidad quebrantada47.

Estas medidas correctivas comprenden una gran variedad de modalidades, entre las cuales podemos mencionar las siguientes: mandatos de cese de actividades, paralización de obras, comiso de bienes, inmovilización de bienes, retiro de instalaciones, demolición de edificaciones, publicación de avisos informativos, órdenes de devolución de sumas de dinero, clausura de locales, recomendaciones, advertencias o requerimientos, entre otras. La plena conformidad de las medidas correctivas respecto del ejercicio de la potestad sancionadora ha sido respaldada por el Tribunal Constitucional, el cual ha señalado que sería absurdo sostener que la represión administrativa de las conductas ilícitas se deba limitar, únicamente, a su sanción y no extenderla a la eliminación de sus efectos48.

En ese sentido, una de las formas habituales de desarrollo normativo de esta autonomía entre sanciones y medidas correctivas puede ejemplificarse en el artículo 14 de la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, donde se establece que: «Los requerimientos que se practiquen se entienden siempre sin perjuicio de la posible extensión de acta de infracción y de la sanción que, en su caso, pueda imponerse».

4. Acerca del valor probatorio de las actas de inspección

Una de las cuestiones más relevantes a tratar en el estudio de la potestad administrativa de inspección o fiscalización es el referido al valor probatorio de las actas de inspección49. Todas las tareas desarrolladas por la Administración en cumplimiento de la función de fiscalización concluyen con la elaboración de un acta de inspección, en la cual deben recogerse, entre otros aspectos, los comportamientos, acciones u omisiones de los administrados respecto de la específica normativa que regula cada una de las materias. En caso de incumplimiento de las normas y de la presunta comisión de una infracción administrativa, la Administración podrá dar inicio al procedimiento sancionador correspondiente.

Es a partir de esta situación que surge la necesidad de reflexionar en torno al valor que la ley le otorga al acta de inspección y, en sentido estricto, a lo que en ella se consigna. Además, resulta muy importante tener presente las consecuencias que se derivarán de la asignación de un determinado valor probatorio a las actas de inspección, a la luz de la conexión con el procedimiento sancionador, así como respecto del proceso contencioso administrativo que pudiera iniciarse posteriormente.

Es del caso mencionar que, en nuestra legislación, no existe un criterio unánime para calificar o determinar qué efectos probatorios pueden llegar a alcanzar las actas de inspección; así, en primer lugar, la Ley del Procedimiento Administrativo General, como norma procedimental básica50, no hace la menor referencia sobre el particular, lo que genera un vacío que debe ser cubierto por cada norma sectorial. De esta manera, podemos encontrarnos frente a tres situaciones: la ausencia de tratamiento por parte de la normativa sectorial respecto de las actas de inspección y su valor probatorio, la calificación de las actas de inspección como documento público y el otorgamiento a las actas de inspección de una denominada presunción de certeza51.

En la doctrina, podemos encontrar dos posiciones definidas en torno al valor probatorio de las actas de inspección. La primera posición reconoce la legitimidad de la atribución legal de presunción de certeza o veracidad al contenido del acta —dando por supuesto, ciertamente, el respeto a ciertas condiciones formales y materiales—, lo que la conecta, además, con la aplicación del principio de eficacia de la Administración y con la presunción de validez del acto administrativo52.

La otra postura doctrinaria, en cambio, propugna rechazar el carácter o aplicación de una presunción de veracidad y propone, por el contrario, considerar simplemente el hecho de que las actas de inspección poseen valor probatorio y que, conforme a las reglas de la sana crítica, serán una más de las pruebas que deba valorar conjuntamente el juez o el órgano resolutor en un procedimiento sancionador53.

Cuando se afirma el carácter de presunción de veracidad que acompañaría a la actas de inspección, parece desprenderse de ello la creencia en la subsistencia de un modelo legal de prueba tasada, es decir, en la existencia de un mandato legal que dispone que ciertos medios probatorios —lo que limita la capacidad cognitiva del juez que los evalúa— deben ser considerados como acreditativos de los hechos que se busca demostrar a través de ellos, sin que la existencia de otros medios probatorios contradictorios pueda, en algunos casos, servir para fundamentar su contradicción y, en todo caso, para cuestionarlos.

A la luz del desarrollo del derecho a la tutela jurisdiccional y el debido proceso, este modelo de prueba tasada debe ser considerado como superado, dando lugar, más bien, a un modelo de libre valoración de la prueba, donde es el juzgador quien, respetando las reglas de la lógica y de la experiencia, debe apreciar la totalidad de los medios probatorios aportados y valorarlos conjuntamente, sin privilegiar ni sobreestimar uno sobre otro, exponiendo en sus decisiones los motivos por los cuales determinado medio probatorio generó en él convicción54.

Al no estar prevista en nuestra Ley de Procedimiento Administrativo General ninguna referencia sobre el régimen de valoración de la prueba, consideramos que, desde un punto de vista constitucional, este solo podría ser calificado como un sistema basado en la libre valoración de la prueba55 y no bajo el régimen de prueba tasada. Refuerza esta interpretación la muy importante sentencia de la Corte Suprema que establece que, en materia probatoria, el proceso contencioso administrativo debe admitir, en contra del texto expreso de la ley, la presentación de pruebas no recogidas en las actuaciones administrativas previas56. Adicionalmente, deberá tenerse en cuenta el carácter supletorio del Código Procesal Civil que recoge dicho sistema57.

Un claro ejemplo de la distorsión que puede alcanzarse a partir de la idea del acta de inspección como documento público y de la atribución a esta de una presunción de veracidad la encontramos en el Reglamento del Fedatario Fiscalizador, aprobado por el Decreto Supremo 086-2003-EF58, que señala que las actas probatorias, por ser instrumentos públicos, constituyen prueba suficiente para la imposición de sanciones59.

Así, ya sea de manera directa —atribuyendo al acta de inspección expresamente una presunción de veracidad— o de manera indirecta —calificando al acta de inspección como documento público—, nos encontramos ante la misma situación, que es la de pretender otorgarle al acta de inspección un valor probatorio tasado o, en el mejor de los casos, pretender reducir la capacidad del juez —o del órgano resolutor, en el caso de procedimientos sancionadores— para valorar en conjunto todo el acervo probatorio que pudiera presentarse o utilizarse por parte del administrado.

El riesgo que implica la inversión de la carga de la prueba derivada de la distorsión antes señalada —y, ciertamente, su correlativa inconstitucionalidad— exige tener presente los principios aplicables en el procedimiento administrativo sancionador60, lo que le permite a Vincenc Aguado I Cudola resaltar la necesidad de atender las inconsistencias que pueden presentarse al aplicarse las reglas del proceso civil al proceso contencioso administrativo, cuando este tiene por objeto el cuestionamiento de una sanción61.

De este modo, pues, resulta muy importante tener en cuenta la forma en que deben articularse el valor probatorio del acta de inspección respecto del procedimiento sancionador y, posteriormente, respecto del proceso contencioso administrativo, pues, como consecuencia lógica de la presunción de inocencia, la norma reguladora del proceso contencioso administrativo señala que, en el caso de procedimientos sancionadores, es a la Administración a quien le compete acreditar la comisión de la infracción62 llevando así la carga de la prueba de sus afirmaciones63.

En este sentido, resulta conveniente tener presente que «La operación que ha de realizar el órgano jurisdiccional en estos casos es considerar si aquel medio de prueba —que es el documento administrativo con presunción de certeza—, contrastado con los otros que eventualmente hayan sido aportados al proceso, es o no suficiente para destruir la presunción de inocencia que como derecho fundamental se reconoce al imputado. Entenderlo de otra manera supone conferir a las actas que estudiamos un valor exorbitante no justificado dentro del proceso que podría entrar en serias dudas con las garantías constitucionales…»64.

5. Las garantías del administrado frente al ejercicio de la potestad de inspección administrativa

Hasta el momento, nos hemos referido a la inspección o fiscalización como una potestad y hemos obviado referirnos a ella como un procedimiento. Ello puede justificarse debido a que dicho concepto evoca, siempre, un conjunto ordenado y sistemático de actos concatenados unos con otros destinados a formar la voluntad de la Administración expresada a través de la emisión de un acto administrativo. Por su parte, la inspección o fiscalización administrativa no necesariamente responde a dicho esquema, pues, realizada la verificación de una determinada situación, puede cumplir su finalidad y no dar lugar a la emisión de ningún acto administrativo ni a ninguna otra actuación posterior.

Sin embargo, su íntima vinculación con el ejercicio de la potestad sancionadora65 y su carácter gravoso respecto de los derechos de los administrados hacen que parezca necesario establecer que, para evitar que el ejercicio de la potestad de inspección administrativa se convierta en una carga desproporcionada o irrazonable para el administrado, este tenga atribuidos algunos derechos específicos66.

En este sentido, podemos mencionar los siguientes derechos que la legislación debe reconocerle al administrado frente al ejercicio de la potestad inspectora de la Administración:

a) el administrado debe tener derecho a ser informado acerca de la naturaleza y alcance de la inspección, lo que se encuentra conectado con su derecho de defensa, pues será habitual que un administrado pueda estar sujeto a una diversidad de normas sectoriales y solo con el conocimiento preciso de la materia de la inspección es que podrá atender satisfactoriamente los requerimientos que la autoridad pueda formularle;

b) el administrado debe tener acceso al expediente que se forme a propósito de la inspección, derecho este que, en realidad, es una especificación del genérico derecho de acceso reconocido por el artículo 55 de la Ley del Procedimiento Administrativo General67;

c) el administrado debe tener derecho a que los procedimientos de inspección tengan una duración determinada y razonable68, pues, teniendo en cuenta el carácter gravoso sobre sus derechos e intereses legítimos que pueden tener las exigencias derivadas de la inspección administrativa y la incertidumbre sobre las consecuencias que podrían presentarse, no resulta compatible con nuestro ordenamiento constitucional que la potestad de fiscalización ejercida para un caso concreto pueda extenderse ilimitadamente en el tiempo, dejando en estado de pendencia al administrado en tanto dure esta69;

d) el administrado debe tener en todo momento la oportunidad de ejercer el derecho de defensa70, permitiéndosele presentar los descargos y justificaciones que estime convenientes respecto de las presuntas omisiones o incumplimientos que le puedan ser imputados o que, razonablemente, puede entender que le serán imputados.

A modo de conclusión

A modo de conclusión, consideramos pertinente proponer ciertas reflexiones generales sobre la regulación normativa de la potestad administrativa de fiscalización o inspección. En ese sentido, la primera cuestión a plantear es la relativa a la conveniencia de fijar normativamente un régimen básico y común de la función de fiscalización.

Dada la gran diversidad de procedimientos técnicos involucrados en las labores de fiscalización por parte de la Administración Pública, seguramente, el objetivo de presentar agotadoramente un procedimiento tipo de fiscalización resultaría una tarea muy difícil de cumplir, por lo que es más aceptable y realista atender, acaso, ciertas consideraciones básicas, esenciales, que puedan fijarse como un mínimo común a todos los procedimientos administrativos, calificando a la Ley del Procedimiento Administrativo General como una ley de garantías mínimas de los ciudadanos frente a la Administración.

De este modo, podríamos postular la necesidad de fijar un mínimo de garantías aplicables al administrado sujeto a la potestad inspectora de la Administración, especialmente, en lo que se refiere al conocimiento informado del motivo y alcances de la actividad de inspección concreta a la que se ve sometido, a la duración razonable de dichas actividades, al derecho de acceso al expediente que se forme con motivo de la fiscalización de sus actividades, entre otras.

Por último, en cuanto al valor probatorio de la actividad de inspección, resulta verdaderamente urgente uniformizar el criterio y dejar claramente establecido que no es constitucionalmente válido atribuirle ningún grado de presunción de certeza o veracidad a las actas de inspección que pueda entenderse suficiente, por sí mismo, para la imposición de sanciones, pues, con ello, se lesiona el derecho a la presunción de inocencia o de presunción de licitud en el ámbito administrativo sancionador.

Fuentes citadas

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Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente 2071-2002-AA/TC (8 de enero de 2003).

1 Publicado originalmente en la revista Derecho & Sociedad 37 (2011): 251-262.

2 José Francisco Alenza García, «Potestad inspectora», en Diccionario de Derecho Administrativo, direc. Santiago Muñoz Machado (Madrid: Iustel, 2005), 2: 1890-1895.

3 «Pero es también evidente que el resultado de la crisis y el objeto de este compromiso exigen tener por sujetos a un nuevo estado y a otro mercado; ambos sometidos a reglas jurídicas verificables y controlables. Estamos convencidos de que nos encontramos ante la presencia de un principio de reconstrucción del rol de los estados en la defensa del interés público que no sólo no significa la destrucción del sistema de mercado sino que viene exigida obligadamente para la subsistencia de ese mismo sistema. Esto es así porque ha quedado evidenciada la necesidad de un mercado que se encuadre dentro de los parámetros constitucionales en tanto y en cuanto espacio jurídico cultural y humano; porque el mercado es una noción ligada a la de estado y porque su existencia no puede realizarse fuera del área protegida de la ley. No obstante lo dicho, a nadie escapará la necesidad de una nueva formulación de las actividades estatales y públicas, tan desprestigiadas por su ineficiencia, primero, y por la prédica del neoliberalismo de las últimas dos décadas, después. Es imperioso reconstruir también a ese sector público, que había fracasado con sus instrumentos de intervención y limitación de las espontaneidades del mercado, y que es hoy el que aparece llamado a salvar precisamente a esos mismos mercados que no supieron contener los instrumentos que evitaran las monumentales trampas y defraudaciones que han amenazado con provocar la destrucción del sistema a nivel global». Alejandro Pérez Hualde, «La crisis mundial y el Derecho Público (el Estado, otra vez, protagonista)», Federalismi.it.Rivista di Diritto Pubblico Italiano, Comunitario e Comparato, n.º 10 (mayo 2009), www.federalismi.it

4 «13. Los grandes fallos en el sector financiero y en la regulación y la supervisión financieras fueron causas fundamentales de la crisis. La confianza no se recuperará hasta que no reconstruyamos la confianza en nuestro sistema financiero. Tomaremos medidas para crear un marco supervisor y regulador más fuerte y globalmente más coherente para el futuro sector financiero, que apoye un crecimiento mundial sostenible y cubra las necesidades de empresas y ciudadanos.

14. Cada uno de nosotros acuerda garantizar que establecerá unos sistemas reguladores fuertes. Pero también estamos de acuerdo en establecer una mayor coherencia y una cooperación sistemática entre países, y el marco de criterios elevados acordados internacionalmente que un sistema financiero mundial requiere. El fortalecimiento de la regulación y de la supervisión debe promover el decoro, la integridad y la transparencia; proteger frente al riesgo en todo el sistema financiero; amortiguar en lugar de amplificar el ciclo financiero y económico; reducir la dependencia de fuentes de financiación indebidamente arriesgadas; y desincentivar la excesiva asunción de riesgos. Los reguladores y los supervisores deben proteger a los consumidores y a los inversores, apoyar la disciplina del mercado, evitar impactos perjudiciales en otros países, reducir el alcance del arbitraje regular, fomentar la competencia y el dinamismo, y mantenerse al día con las innovaciones del mercado». Declaración final de la Cumbre del G-20 (Londres, 2009).

5 «La construcción de una teoría general del procedimiento de inspección puede ayudar a reconducir las múltiples normas especiales que regulan la realización de actividades de inspección muy distintas a algunas reglas jurídicas perfectamente generalizables». Ricardo Rivero Ortega, El Estado vigilante: consideraciones jurídicas sobre la función inspectora de la Administración (Madrid: Tecnos, 2000), 164.

6 Constitución Política de 1993

«Artículo 2. Toda persona tiene derecho […] 9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley».

7 Constitución Política de 1993

«Artículo 2. Toda persona tiene derecho […] 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos, sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto retomen no puede incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial».

8 Constitución Política de 1993

«Artículo 19. Las universidades, institutos superiores y demás centros educativos constituidos conforme a la legislación en la materia gozan de inafectación de todo impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educativa y cultural. En materia de aranceles de importación, puede establecerse un régimen especial de afectación para determinados bienes. Las donaciones y becas con fines educativos gozarán de exoneración y beneficios tributarios en la forma y dentro de los límites que fije la ley. La ley establece los mecanismos de fiscalización a que se sujetan las mencionadas instituciones, así como los requisitos y condiciones que deben cumplir los centros culturales que por excepción pueden gozar de los mismos beneficios…».

9 Constitución Política de 1993

«Artículo ٥٩. El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública…».

10 Constitución Política de 1993

«Artículo 61. El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios».

11 Constitución Política de 1993

«Artículo 65. El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población».

12 Una clara oportunidad perdida fue el caso del proceso de inconstitucionalidad seguido contra la Ley 28925, que modifica diversos artículos de la Ley 27692, de creación de la Agencia Peruana de Cooperación Internacional, y de la Ley 28875, que crea el Sistema Nacional Descentralizado de Cooperación. En este caso, el Tribunal Constitucional apenas hace mención de la fiscalización, la supervisión o el control en el ámbito de la cooperación técnica internacional que recibe algún tipo de beneficio tributario y se centra en otros temas que, independientemente de su relevancia, eran más bien una concesión al debate político generado por la pretendida intención del Gobierno de intervenir ilegítimamente en las actividades de los organismos no gubernamentales y, por parte de estos, de considerar cualquier alteración al régimen legal vigente, como un atentado contra todas las libertades fundamentales. En medio de ese «griterío»