Autores, partícipes y superiores en la Justicia Transicional E-Book

Klaus Marxen

• Herausgeber: Universidad Externado
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2018

Seitenzahl: 269

Beschreibung

La llamada Jurisdicción Especial para la Paz es un mecanismo de administración de justicia diseñado para operar de manera selectiva como parte de un sistema integral de verdad,justicia reparación y no repetición que, a su vez, es solo uno de los elementos de un sistema más amplio compuesto por los seis documentos que constituyen el Acuerdo de Paz suscrito por el gobierno colombiano y la guerrilla de las FARC-EP. Esos tres sistemas, en conjunto, conforman un modelo de Justicia Transicional con el que Colombia intenta superar un pasado reciente de graves violaciones a los derechos humanos, delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra ocurridos durante cerca de cincuenta años en el entorno de un conflicto armado interno. Puesto que para la superación de ese pasado conflictivo se acordó hacer modificaciones en materia de reforma agraria, participación en política y estrategia de lucha contra las drogas de uso ilícito, es evidente que la denominada Justicia Transicional es mucho más que justicia. Primero, porque en el plano de Acuerdo de Paz es importante intervenir en las causas del conflicto para tratar de evitar su repetición, pero esas modificaciones no le corresponden al aparato judicial, sino que son parte de un trabajo que debe ser desarrollado por el ejecutivo con la ayuda del legislativo a través de reformas constitucionales y legales que deberían llevar a la práctica lo que se acordó en La Habana sobre esos temas. Segundo, porque dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia Reparación y No Repetición está previsto el funcionamiento de instrumentos como la Comisión de la Verdad, la Unidad de Búsqueda de Personas Dadas por Desaparecidas, los mecanismos de reparación y las garantías de no repetición, que no cumplen funciones judiciales. Tercero porqué, incluso dentro de la Jurisdicción Especial para la Paz, no todos sus componentes desarrollan labores exclusivamente judiciales; la Sala de Verdad y Reconocimiento de Responsabilidades tiene como principal encargo de recibir información sobre las conductas delictivas cometidas durante y con ocasión del conflicto armado, para verificarlas, evaluarlas y contrastarlas, con el propósito de seleccionar las más graves y representativas y concentrar en ellas el trabajo de la jurisdicción.

Leseprobe

Autores, partícipes y superiores en la Justicia Transicional / Klaus Marxen [y otros] ; Yesid Reyes Alvarado (editor) ; Nuria Pastor Muñoz (traductora). - Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones en Derecho y Filosofía. 2018.

162 páginas ; 21 cm.

Incluye referencias bibliográficas.

ISBN: 9789587729153

1. Corte Penal Internacional 2. Justicia transicional -- Aspectos penales – Colombia 3. Justicia transicional -- Aspectos jurídicos – Colombia 4. Derecho penal internacional 5. Acuerdo de paz – Colombia 6. Proceso de paz -- Colombia I. Marxen, Klaus II. Vogel, Joachim, 1963-2013 III. Werle, Gerhard, 1952- IV. Burghardt, Boris V. Weigend, Thomas, 1949- VI. Reyes Alvarado, Yesid, 1960- , editor VII. Pastor Muñoz, Nuria, traductora VIII. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones en Derecho y Filosofía IX. Título

343                             SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Abril de 2018

ISBN 978-958-772-915-3

©    2018, YESID REYES ALVARADO (ED.)

©    2018, NURIA PASTOR MUÑOZ (TRAD.), UNIVERSIDAD POMPEU FABRA

©    2018, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono (57-1) 342 0288

[email protected]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: abril de 2018

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

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Composición: Marco Robayo

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CONTENIDO

Presentación

Formas de intervención delictiva en el derecho penal internacional. A manera de estudio preliminar

Yesid Reyes Alvarado

Intervención en un injusto sistemático grave. Consideraciones sobre una teoría jurídico-penal-internacional del delito

Klaus Marxen

Responsabilidad individual en derecho penal internacional. A la vez una aportación a los modelos de regulación de la intervención

Joachim Vogel

Autoría y participación en el Estatuto de la Corte Penal Internacional

Gerhard Werle

Boris Burghardt

Consideraciones sobre la responsabilidad del superior en derecho penal internacional

Thomas Weigend

PRESENTACIÓN

La llamada Jurisdicción Especial para la Paz es un mecanismo de administración de justicia diseñado para operar de manera selectiva como parte de un Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición que, a su vez, es solo uno de los elementos de un sistema más amplio compuesto por los seis documentos que constituyen el Acuerdo de Paz suscrito por el gobierno colombiano y la guerrilla de las FARC-EP. Esos tres sistemas, en conjunto, conforman un modelo de Justicia Transicional con el que Colombia intenta superar un pasado reciente de graves violaciones a los derechos humanos, delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra ocurridos durante cerca de cincuenta años en el entorno de un conflicto armado interno.

Puesto que para la superación de ese pasado conflictivo se acordó hacer modificaciones en materia de reforma agraria, participación en política y estrategia de lucha contra las drogas de uso ilícito, es evidente que la denominada Justicia Transicional es mucho más que justicia. Primero, porque en el plano del Acuerdo de Paz es importante intervenir en las causas del conflicto para tratar de evitar su repetición, pero esas modificaciones no le corresponden al aparato judicial, sino que son parte de un trabajo que debe ser desarrollado por el Ejecutivo con la ayuda del Legislativo a través de reformas constitucionales y legales que deberían llevar a la práctica lo que se acordó en La Habana sobre esos temas. Segundo, porque dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia Reparación y No Repetición está previsto el funcionamiento de instrumentos como la Comisión de la Verdad, la Unidad de Búsqueda de Personas Dadas por Desaparecidas, los mecanismos de reparación y las garantías de no repetición, que no cumplen funciones judiciales. Tercero porque, incluso dentro de la Jurisdicción Especial para la Paz, no todos sus componentes desarrollan labores exclusivamente judiciales; la Sala de Verdad y Reconocimiento de Responsabilidades tiene como principal encargo el de recibir información sobre las conductas delictivas cometidas durante y con ocasión del conflicto armado, para verificarlas, evaluarlas y contrastarlas, con el propósito de seleccionar las más graves y representativas y concentrar en ellas el trabajo de la jurisdicción; por eso no puede sorprender que para el correcto desarrollo de sus funciones esta Sala deba contar con el apoyo de un grupo interdisciplinario que le permita elaborar los contextos en los que ocurrieron dichas actividades delictivas, de tal forma que se le facilite su labor de selección, clasificación y agrupamiento para poderlas tramitar como manifestaciones colectivas de violencia, sin perjuicio de la necesidad de establecer responsabilidades individuales.

Lo que no puede olvidarse es que, si bien (i) la Justicia Transicional requiere de instrumentos de diversa naturaleza para superar el conflicto armado, (ii) los principales componentes del Sistema Integral de Verdad, Justicia Reparación y No Repetición no son de naturaleza judicial y (iii) la Jurisdicción Especial para la Paz tiene un cariz más restaurativo que retributivo y un enfoque más prospectivo que retrospectivo, esta última tiene el encargo de individualizar responsabilidades penales por la comisión de los delitos más graves y representativos ocurridos durante y en relación con el conflicto armado, así como el de sancionar a quienes tomaron parte en ellos. Aun cuando las sanciones que aplicará están encaminadas a reparar los daños causados por los crímenes y de esa manera debe tomar en consideración a las víctimas que se verán beneficiadas con los trabajos a que estarán obligados quienes reciban las sanciones ordinarias, lo cierto es que solo se podrá emitir una sentencia condenatoria cuando se haya demostrado que la conducta objeto de investigación fue típica, antijurídica y culpable.

En la práctica esto significa que la labor fundamental de la Jurisdicción Especial para la Paz es aplicar el derecho penal internacional, que usualmente es identificado por una serie de normas que describen manifestaciones delictivas especiales como los genocidios, los desplazamientos forzados, los crímenes de guerra o los delitos de lesa humanidad; por consiguiente, más allá del carácter restaurativo de sus sanciones y de su visión prospectiva, en la Jurisdicción Especial para la Paz es fundamental el adecuado manejo del derecho penal que, en el plano supranacional, plantea varios interrogantes, algunos de los cuales son esbozados en los artículos que componen este libro. Uno de ellos es el de si el derecho penal internacional puede ser aplicado recurriendo solo a los tipos penales que recogen las conductas delictivas o si, por el contrario, es indispensable que ellos sean interpretados a través de una parte general; si se opta por esta segunda alternativa (como creo que debe hacerse), la siguiente inquietud es la de si hace falta desarrollar una teoría del delito propia del derecho penal internacional o si, por el contrario, basta con aplicar la parte general con la que trabaja el derecho penal ordinario. La importancia de abordar esta discusión radica en que los tribunales especiales que suelen crearse en procesos de justicia transicional no describen una parte general, y las pocas referencias que existen en el Estatuto de Roma a figuras como la autoría y la participación son insuficientes para determinar con claridad los distintos niveles de responsabilidad que corresponden a las diversas formas de intervención en el delito, cuya diferenciación resulta indispensable para respetar el principio de culpabilidad.

Los artículos que componen este libro se ocupan de abordar esos interrogantes, comenzando con el más amplio relativo a la necesidad de que el derecho penal internacional cuente con una parte general; en otro de ellos se analizan las diversas formas teóricas de intervención delictiva (entendida esta última expresión en sentido amplio, es decir, abarcando tanto las distintas manifestaciones de autoría como las de participación), que comprende importantes figuras de la parte general del derecho penal; en un tercer texto se analizan las formas de responsabilidad que recoge el Estatuto de Roma según el grado de intervención de las personas en el delito; y en un último artículo se muestra la importancia de recurrir a una teoría del delito para entender de manera adecuada y sistemática figuras como la de la responsabilidad por mando que contiene el artículo 28 del Estatuto de Roma.

Con este segundo libro sobre aspectos relevantes de la Justicia Transicional, el Centro de Investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de Colombia busca dotar de insumos a quienes desean conocer y entender mejor la naturaleza y funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz y del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición que, a su vez, forman parte de un sistema de mayor envergadura como lo es el Acuerdo de Paz suscrito entre el gobierno de Colombia y las FARC-EP.

El respaldo del rector Juan Carlos Henao a esta iniciativa, el permanente compromiso del Departamento de Publicaciones de la Universidad para sacarla adelante con pulcritud y eficiencia, el diligente y concienzudo trabajo de la profesora Nuria Pastor Muñoz –quien, pese a sus múltiples ocupaciones académicas, aceptó traducir los textos en un plazo muy breve–, así como el apoyo de la profesora Carmen Eloísa Ruiz, han sido decisivos en la confección de este libro.

Yesid Reyes Alvarado

Centro de Investigación en Filosofía y Derecho

FORMAS DE INTERVENCIÓN DELICTIVA EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL A MANERA DE ESTUDIO PRELIMINAR

YESID REYES ALVARADO*

El concepto de Justicia Transicional es equívoco porque deja la sensación de que se refiere de manera exclusiva a temas judiciales, cuando en realidad “abarca toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación”1. En el Acuerdo de Paz suscrito entre el gobierno colombiano y la guerrilla de las FARC-EP se asumieron compromisos en materia de reforma rural integral, de lucha contra el tráfico de drogas y de participación política, pero también se convino la creación de un Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, compuesto por una Comisión de la Verdad, una Unidad de Búsqueda de Personas Dadas por Desaparecidas, una Jurisdicción Especial para la Paz, unos Mecanismos de Reparación y las Garantías de No Repetición.

El Acuerdo en su conjunto puede ser calificado como un instrumento de Justicia Transicional, en el sentido de que recoge diversos mecanismos y herramientas orientados a la superación del conflicto armado, la mayoría de los cuales va más allá de aspectos puramente jurisdiccionales, como por ejemplo los compromisos relacionados con la participación política o la reforma agraria. Algunos prefieren reservar la denominación de Justicia Transicional para aludir al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (uno de los seis documentos temáticos que componen el Acuerdo Final de paz), probablemente debido a que es allí donde quedó consagrada la Jurisdicción Especial para la Paz, junto con otros elementos de naturaleza no judicial, como la Comisión de la Verdad, los Mecanismos de Reparación, las Garantías de No Repetición y la Unidad de Búsqueda de Personas Dadas por Desaparecidas.

Esta diversidad de componentes, tanto en el interior del Acuerdo de Paz como dentro del propio Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, muestra la necesidad de aportes interdisciplinarios en búsqueda de la superación del conflicto, que van más allá de los asuntos puramente jurídicos. Incluso en el interior de la Justicia Especial para la Paz parece claro que será de gran utilidad la ayuda de otras especialidades del conocimiento como la sociología, la historia, la antropología o la criminología (para citar solo algunos ejemplos) en actividades como la elaboración de los contextos en que ocurrieron los delitos de los que deberá ocuparse. Sin embargo, esto no puede hacer perder de vista que, aun con las particularidades propias del diseño colombiano, el propósito de la Jurisdicción Especial para la Paz es aplicar lo que se denomina el derecho penal internacional, materia que no está exenta de complejidades.

El derecho penal internacional surgió alrededor del propósito de conseguir que quienes hubieran cometido delitos especialmente graves, como los de lesa humanidad o los crímenes de guerra, no pudieran eludir la justicia; expresado en palabras de Marxen, hay delitos que deben ser castigados incondicionalmente, en todo lugar. Quizás por eso sus primeros desarrollos giraron casi exclusivamente alrededor de lo que en el derecho penal ordinario se conoce como una “parte especial”, es decir, la descripción de las conductas que merecen reproche penal. La dificultad de centrarse en la aplicación de esas normas radica en que su correcta interpretación depende del contenido de una “parte general” (así se la denomina en el ámbito del derecho penal ordinario) que contiene las herramientas dogmáticas necesarias para interpretar de manera adecuada esos artículos descriptivos de conductas punibles. Es muy difícil establecer la responsabilidad penal de alguien si no se conocen los alcances de conceptos propios de una teoría del delito como, por ejemplo, los de autor, partícipe, dolo, imprudencia, peligro, resultado, tentativa, acción u omisión. En este contexto resulta perfectamente válido preguntarse, como lo hace Marxen, si el derecho penal internacional necesita desarrollar su propia “parte general”, o si basta con que aplique la que se emplea en el derecho penal ordinario.

A favor de la utilización de la teoría del delito ya existente puede decirse que en las últimas décadas su desarrollo ha desbordado las fronteras nacionales, de tal forma que en el ámbito de influencia del derecho continental hoy en día puede hablarse de una parte general, que en sus lineamientos básicos es compartida por académicos y funcionarios judiciales de gran parte de la comunidad internacional; Marxen señala, con razón, que es cada vez más frecuente la existencia de manuales de derecho penal que desarrollan una teoría del delito en abstracto, esto es, sin estricta sujeción a la normatividad propia del país en el que se escriben. En América Latina, por ejemplo, se suele estudiar con la ayuda de textos españoles, como el de Mir Puig2, o argentinos, como el de Raúl Zaffaroni3, y en los países de habla hispana (incluido España) se recurre con frecuencia en los planos académico y profesional a textos de origen alemán, como los de Günther Jakobs4 o Claus Roxin5; a su vez, autores como los mencionados se inclinan cada vez más por la confección de textos que contienen una descripción y un desarrollo muy teóricos de la parte general del derecho penal, en los que la legislación y la jurisprudencia nacionales se usan más a manera de ejemplificación que como eje estructural de la teoría del delito que se expone en el libro, lo que facilita su utilización en distintos ámbitos territoriales.

En contra de que el derecho penal internacional recurra a la teoría del delito propia del derecho penal ordinario aduce Marxen que esta última tiene dificultades para explicar los delitos cuyo reproche está edificado sobre la noción de sistematicidad, característica que, desde su punto de vista, es inherente a los delitos que interesan en el ámbito supranacional. A su modo de ver, otros conceptos propios de la parte general del derecho penal ordinario, como los de relación causal o bien jurídico, son insuficientes para explicar la estructura propia de los delitos internacionales, al paso que existen otras nociones fundamentales para entender esta clase de delitos que no son manejadas por el derecho penal ordinario, como por ejemplo el plan global, o la estructura compleja que los caracteriza.

La ausencia de normas relativas a una parte general del derecho penal internacional fue lo usual desde la constitución de los tribunales de Núremberg y Tokio y, según Werle y Burghardt, ese vacío continuó siendo evidente en los tribunales especiales que se constituyeron posteriormente, en detrimento de una adecuada sistematicidad de sus decisiones. A su juicio, esta situación solo cambió con la expedición del Estatuto de Roma, en cuyo articulado pueden verse, por primera vez, algunas normas que se refieren a figuras de la parte general del derecho penal, como la autoría y la participación. Pese al avance que esto ha significado en cuanto a sistematización del derecho penal internacional, ni el Estatuto de Roma alude a todos los elementos propios de una teoría del delito, ni las referencias que allí se hacen a figuras como la autoría y la participación son suficientes para sustituir la necesidad de una teoría del delito.

En lo atinente a las formas de intervención en el delito6, sin duda es muy útil que el Estatuto de Roma agrupe en su artículo 25 cuatro grandes categorías que le permiten abarcar hipótesis de autoría, de generación o impulso a la idea criminal, de colaboración y de actuación como parte de un grupo; si a estas opciones se añade la regulación que sobre la responsabilidad del superior consagra el artículo 28 del Estatuto de Roma se puede afirmar que se trata de un cuerpo normativo que contiene una regulación bastante detallada de las formas de intervención delictiva en el derecho penal internacional que, en total, comprenden diez posibles modalidades de responsabilidad. Esto no significa, sin embargo, que esas referencias normativas hagan innecesario el desarrollo de una parte general, puesto que la delimitación y el alcance de cada una de las figuras contenidas en los artículos 25 y 28 del Estatuto de Roma requieren de la construcción de un entorno teórico que permita apreciarlas de manera sistemática. El artículo de Vogel es un buen ejemplo de esa necesidad, que el autor ilustra comenzando con una detallada exposición de lo que a su juicio son los doce modelos teóricos que hacen posible regular la intervención delictiva; a partir de esa presentación general se ocupa luego de analizar en detalle cada uno de dichos modelos, señalando cómo todos ellos suelen ser empleados en mayor o menor medida dentro del derecho penal internacional.

En el entendido de que la existencia de una regulación legal de la autoría y la participación en el Estatuto de Roma no elimina la necesidad de contar con un aparato teórico capaz de interpretar de manera sistemática esas normas, queda por resolver la pregunta sobre si para cumplir ese propósito basta la parte general desarrollada por el derecho penal ordinario o si, por el contrario, es indispensable que se cree una nueva parte general para ser aplicada de manera exclusiva al derecho penal internacional, como sugiere Marxen. Es cierto que las teorías del delito de corte ontológico, mayoritariamente utilizadas dentro del derecho penal ordinario, tienen problemas para tratar de manera adecuada los delitos sistemáticos, cuya comisión suele corresponder a grupos de personas en desarrollo de un plan global previamente concebido. Frente a esta clase de delincuencia no es fácil el manejo de una relación causal de corte newtoniano como la que caracteriza a esas concepciones teóricas, ni es sencillo dejar de apreciar los crímenes como conductas individuales para entenderlos como parte de actuaciones colectivas de mayor complejidad, ni es tan simple asignar responsabilidades diversas en función de los aportes de cada sujeto a esos delitos sistemáticos, ni, para citar un ejemplo más, suele tener capacidad de rendimiento suficiente una concepción estática del bien jurídico. En realidad la teoría del delito comenzó a experimentar esta clase de dificultades desde antes de que empezara a hablarse de crímenes internacionales de naturaleza sistemática; sus limitaciones se hicieron evidentes desde el momento en que las relaciones sociales se tornaron más complejas y las manifestaciones delictivas fueron siguiendo cada vez más los modelos propios de la división del trabajo.

Ese no es, sin embargo, el único desarrollo actual de la parte general en el derecho penal ordinario. La paulatina normativización de la teoría del delito, cuyos orígenes pueden verse en las modificaciones que la concepción finalista introdujo a la estructura del delito imprudente y a la naturaleza de la culpabilidad, ha permitido desarrollar una teoría del delito a partir de estructuras sociales7 en la que el factor determinante de la responsabilidad penal no es la causación (newtoniana) de un resultado, sino la forma indebida de ataque a un bien jurídico8. A su vez, el concepto de resultado no es equiparable a la simple modificación del mundo exterior, sino que debe entenderse como infracción a una norma9, mientras el bien jurídico deja de ser apreciado como una pieza de museo cuya perturbación supone necesariamente la intervención del derecho penal; en su lugar, se admite que solo son relevantes las formas indebidas de ataque a los bienes jurídicos, lo que supone admitir que estos pueden ser objeto de afectaciones legítimas10. La distinción entre unas y otras depende de si el ciudadano actúa conforme a sus deberes de conducta (como cuando el cirujano practica una incisión en el abdomen de un paciente para extirparle el apéndice) o si lo hace en contra de ellos (como cuando alguien practica una incisión en el abdomen de otra persona en desarrollo de una riña, y con el propósito de quitarle la vida). Un entendimiento de la causalidad en el sentido de las probabilidades de generación de un resultado (es decir, no atada al antiguo concepto de certeza)11, una comprensión de la conducta como interpretación social de las “acciones ontológicas” (no como un puro fenómeno natural)12 y una visión dinámica del bien jurídico (en lugar de una concepción estática del mismo) permiten concebir una teoría del delito capaz de manejar adecuadamente los delitos sistemáticos que caracterizan al derecho penal internacional, con sus planes globales y sus actuaciones colectivas.

Con modificaciones como las que acaban de mencionarse, es innegable que el desarrollo actual de la teoría del delito permite que la parte general del derecho penal ordinario pueda ser utilizada en la aplicación de las normas especiales del derecho penal internacional, por lo que no parece indispensable desarrollar una teoría general propia para este último. En la Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz, concretamente en el artículo 23 que alude al derecho aplicable, se señala de manera expresa que dentro de los marcos jurídicos a los que se debe recurrir están las normas del Código Penal colombiano, tanto las que integran su parte especial como las que contiene su parte general. De esa manera queda claro que, ante la inexistencia de una teoría general del derecho penal internacional, la Jurisdicción Especial para la Paz debe interpretar y aplicar los delitos internacionales de acuerdo con los parámetros de una parte general del derecho penal ordinario cuyos lineamientos generales esboza el Código Penal colombiano (como desde hace varias décadas lo hacen casi todos los códigos penales del mundo), y a partir de los cuales la doctrina y la jurisprudencia han venido desarrollando una teoría del delito con consideraciones plasmadas en libros, artículos y sentencias que constituyen un importante insumo para que la nueva jurisdicción pueda interpretar y aplicar de manera correcta las normas que describen los delitos sobre los que recae su actividad.

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que esas normas del Código Penal colombiano que constituyen su parte general son interpretables (como lo son las de cualquier otro cuerpo normativo, incluido el Estatuto de Roma), de tal manera que su sola existencia no basta para aplicar correctamente las diferentes figuras delictivas de la parte especial; es indispensable, además, interpretarlas conforme a una teoría del delito que permita entenderlas y aplicarlas de manera adecuada. Una hipótesis en la que resulta clara la necesidad de recurrir a una parte general en el ámbito del derecho penal internacional tiene que ver con la dosificación punitiva; puesto que el Estatuto de Roma no contiene reglas precisas sobre la magnitud del castigo que corresponde a los diversos intervinientes en el delito que describen sus artículos 25 y 28, esa tarea queda exclusivamente en manos del juez, que no dispone de ayudas normativas para hacerlo; el problema radica en que si no se cuenta con unas reglas claras que permitan dosificar las sanciones conforme al grado de intervención de las personas en el delito, se estaría vulnerando el principio de culpabilidad. Una fundamentación teórica que permita distinguir entre autores y partícipes, bien sea en un plano sistémico o en el ámbito de la determinación de la pena (para mencionar solo dos de los modelos enunciados por Vogel), permite que el juez tenga parámetros claros para asignar sanciones más elevadas a unos intervinientes que a otros, dependiendo de la manera como (según el modelo escogido) se valoren sus aportes a la conducta delictiva. Una determinación de la pena de acuerdo con parámetros teóricos previamente definidos dota de racionalidad a esa etapa procesal, y la hace más transparente y verificable desde una perspectiva interna y externa del sistema.

Un buen ejemplo de la utilidad que tiene el empleo de la parte general en la interpretación de las normas del derecho penal internacional es el artículo 28 del Estatuto de Roma sobre responsabilidad por mando. Quizás porque su concepción inicial estuvo más ligada al derecho militar que al penal, por haber surgido después de la Segunda Guerra Mundial en medio de la polémica por la legitimidad de los jueces encargados de aplicarla contra los vencidos, y por la falta de una sólida fundamentación dogmática, es una norma que ha sido criticada por no respetar el principio de culpabilidad y, en el mejor de los casos, por ser muy complicada y de difícil interpretación, como con razón anota Weigend.

La principal inquietud que plantea dicho artículo tiene que ver con la fundamentación de ese tipo de responsabilidad, que parecería desprenderse de la sola capacidad material de que un superior controle a sus subordinados, desconociendo que una conducta solo puede ser calificada de ilícita si es contraria a un deber de actuación. Una segunda dificultad que plantea esa norma es la de establecer si en ella se describe un delito de omisión (¿propia o impropia?) o se sanciona una forma especial de participación en el delito, dado que el superior es declarado responsable por el delito de “otro” (un subordinado). En materia de dosificación punitiva el artículo comentado no hace ninguna diferenciación entre las distintas modalidades de responsabilidad del superior, por lo que parecería que responden con la misma sanción quien, pudiendo y debiendo hacerlo, no impidió que su subordinado cometiera un delito y quien habiendo tenido conocimiento del mismo se limita a no denunciarlo ante las autoridades competentes. Una tal equiparación punitiva parece contraria al principio de culpabilidad, pues no es claro por qué dos comportamientos tan diversos deben merecer el mismo reproche punitivo.

Cuando en desarrollo de las conversaciones de La Habana se decidió redactar una norma propia sobre responsabilidad por mando (en especial la referida a los agentes del Estado) hubo quienes criticaron esa decisión precisamente por no respetar el tenor literal del artículo 28 del Estatuto de Roma; sin embargo, como anota Vogel, dicho Estatuto no impone el deber a los Estados parte de adoptar en sus legislaciones internas el derecho penal internacional que contiene, y menos cuando se trata de normas que presentan evidentes falencias desde el punto de vista de su construcción técnica e interpretación dogmática, como el comentado artículo 28 del Estatuto de Roma.

Fueron estas dificultades las que llevaron a que en el Código Penal internacional alemán se redactara una norma sobre responsabilidad por mando diversa de la empleada en el Estatuto de Roma, en la que se incorporaron elementos que aquel no contiene, como el deber de evitación del delito y la necesidad de una relación (causal o de adecuación) entre la conducta y el resultado producido o esperado. Modificaciones como las señaladas (similares a las que aparecen incorporadas en la norma que sobre responsabilidad por mando incluye el Acto Legislativo 01 de 2017 en Colombia) permiten interpretar más fácilmente esta figura dogmática y facilitan una dosificación punitiva más acorde con el principio de culpabilidad y compatible con el nivel de responsabilidad que internacionalmente se les reconoce a quienes están en la parte superior de la cadena de mando.

Dado que los ajustes normativos hechos por las legislaciones alemana y colombiana a la figura de la responsabilidad por mando tuvieron su origen en nociones tomadas de la parte general del derecho penal, es innegable la utilidad de esta última en la correcta interpretación del derecho penal internacional; sin una noción precisa de lo que es el principio de culpabilidad y su importancia en la determinación de la pena, sin que haya claridad en cuanto a la forma y el lugar teórico en que debe hacerse la distinción entre autores y partícipes, o sin haber asumido una postura sobre la naturaleza de los delitos de acción y de omisión, de resultado y de peligro (abstracto y concreto), resulta extremadamente complicado entender y aplicar una figura como la de la responsabilidad por mando; incluso si se cuenta con normas que, habiendo introducido modificaciones a la redacción del artículo 28 del Estatuto de Roma (como ocurrió en Alemania y en Colombia), permiten “evitar las injusticias que implica inevitablemente el instrumento tosco de responsabilidad del superior en su variante de derecho penal internacional”, como con razón señala Weigend.

INTERVENCIÓN EN UN INJUSTO SISTEMÁTICO GRAVE. CONSIDERACIONES SOBRE UNA TEORÍA JURÍDICO-PENAL-INTERNACIONAL DEL DELITO*

KLAUS MARXEN**

I. INTRODUCCIÓN

Hasta la fecha no existe una teoría jurídico-penal-internacional del delito, es decir, un sistema de enunciados jurídicos reconocidos para la comprensión conceptual del hecho punible de derecho penal internacional1. Sin embargo, dicha teoría debería existir. Una de las tareas de las consideraciones que siguen es la fundamentación de la necesidad de su existencia. La exigencia se dirige a la ciencia jurídico-penal en general, y no solamente a la ciencia jurídico-penal alemana. Ahora bien, puesto que en la ciencia jurídico-penal no se ha alcanzado ni con mucho la internacionalidad2, hay que empezar dirigiéndose a las ciencias jurídico-penales nacionales.

Hay buenas razones para dirigirse precisamente a la ciencia jurídico-penal alemana. Esta última se dedica desde tiempos inmemorables a la teoría del delito con mucha mayor intensidad que las ciencias jurídico-penales de otros países3. Al mismo tiempo, la ciencia jurídico-penal alemana tiene a su disposición un abundante acervo de opiniones en materia de derecho penal internacional, pues en la primera mitad de este siglo se ha intentado que el derecho penal internacional fuera realmente aplicado en Alemania y a alemanes4. Además, de ello se deriva una obligación especial de realizar esfuerzos científicos.

No obstante, es ostensible que la ciencia jurídico-penal alemana no considera necesaria una teoría específica jurídico-penal-internacional del delito. Ciertamente, esto no se dice de manera expresa, y probablemente no existe como opinión individual. Sin embargo, una interpretación objetiva del estado de desarrollo de la ciencia jurídico-penal permite deducir una interpretación colectiva en tales términos:

Existe una teoría general del delito muy desarrollada5. Dicha teoría es, en todos los sentidos, general. Es tan general que no requiere una teoría específica jurídico-penal-internacional del delito.

La liberación del derecho penal respecto al pensamiento nacional se ha logrado hace tiempo. El contenido de los manuales sobre la Parte General del derecho penal es, desde hace mucho, universal. Llevándolo al extremo: los manuales de derecho penal alemán ya no existen. Por lo menos, desde los años sesenta6, no se ha publicado ningún manual de derecho penal con un título restringido en tales términos.

Sin duda, en estos manuales se habla prácticamente solo de las leyes penales alemanas. Sin embargo, en realidad, el derecho penal positivo alemán ostenta, en dichos manuales, únicamente un carácter ejemplar. Lo esencial es un fundamento libre de añadidos nacionales: el sistema del delito. Tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad –¿por qué no debería ser adecuado dicho esquema para el delito de derecho penal internacional? El esquema permanece intacto, se tengan que analizar tipos del derecho nacional o tipos de derecho internacional.

En todo caso, es posible reconocer al derecho penal internacional un lugar discreto en la teoría de la Parte Especial del derecho penal, a saber, en el tratamiento de los tipos con trasfondo de derecho penal internacional7, o dejar al derecho penal internacional en manos de unos pocos especialistas8. Lo más oportuno es dejar la materia al derecho internacional, cuyos representantes la han tratado, de todos modos, de manera más intensa9, al igual que se han dejado partes amplias del derecho penal accesorio al correspondiente ámbito nuclear: el derecho penal de la competencia, al derecho de la competencia; el derecho penal societario, al derecho de sociedades; el derecho penal de la exportación de armas de guerra, al derecho de exportación de armas de guerra.