Biodiversidad y propiedad intelectual en disputa E-Book

Santiago Roca

• Herausgeber: ESAN Ediciones
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2020

Seitenzahl: 876

Beschreibung

Las patentes nacieron para proteger, durante cierto tiempo, a creadores e inventores, para evitar que la competencia copiara sus productos y les impidiera obtener una rentabilidad adecuada a la inversión realizada. Pero ¿qué sucede cuando la investigación y el desarrollo de las grandes corporaciones se basan en recursos biológicos ya existentes y sobre los cuales los llamados pueblos indígenas o comunidades locales poseen un conocimiento y prácticas ancestrales? ¿Hay modo de asegurarles a estos pueblos que los recursos y sus conocimientos sobre miles de plantas que han "criado" en siglos sean compensados por el uso que terceros puedan hacer de ellos? Este libro, que reúne contribuciones de reconocidos expertos, analiza los desencuentros y conflictos que enfrentan a la normativa internacional sobre propiedad intelectual con la normativa internacional que defiende la biodiversidad y la distribución de los beneficios derivados de ella. Como dice el profesor Santiago Roca, editor de la obra: "... las legislaciones no "conversan", no se apoyan mutuamente y, en diversos aspectos, transgreden los propósitos de la otra. Se requiere, en realidad, encontrar los balances que permitan no solo equilibrar sus propósitos, sino reforzarlos, y también reconocer que existen otros derechos y formas de entendimiento que exigen "encuentros" normativos, institucionales y aplicativos diferentes". Para encontrar los balances, el libro sugiere cambios en la cultura de interpretación de las patentes, y modificaciones en la regulación acerca de la conservación y sostenibilidad de la biodiversidad, así como lograr una "valoración afirmativa" de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas. Concluye proponiendo una nueva política pública que vaya más allá del paradigma convencional y que tome en consideración el desarrollo de la innovación, la creación de valor, las cosmovisiones de los pueblos indígenas y una visión más balanceada del desarrollo endógeno nacional y local.

Leseprobe

BIODIVERSIDAD Y PROPIEDAD INTELECTUAL EN DISPUTA

SITUACIÓN, PROPUESTAS Y POLÍTICAS PÚBLICAS

ESAN/Cendoc

Roca T., Santiago (editor)

Biodiversidad y propiedad intelectual en disputa: situación, propuestas y políticas públicas. – Lima : Universidad ESAN, 2016. – 526 p. –

BIODIVERSIDAD/ PROPIEDAD INTELECTUAL/ PATENTES/ RECURSOS GENÉTICOS/ CONOCIMIENTO TRADICIONAL/ COMUNIDADES NATIVAS/ ACUERDOS INTERNACIONALES/ POLÍTICA PÚBLICA/ PERÚ

© Santiago Roca T., 2016

© Universidad ESAN, 2016

Centro de Propiedad Intelectual, Competencia, Consumidor y Comercio (Cepic)

Av. Alonso de Molina 1652, Surco, Lima-Perú

www.esan.edu.pe

[email protected]

Primera edición digital

Lima, junio del 2016

ISBN de la versión digital: 978-612-411-056-6Digitalizado y Distribuido por Saxo.com Perú S.A.C.

www.saxo.com/es

yopublico.saxo.com

Telf: 51 1 221 9998

Dirección: Calle Dos de Mayo 534 Of. 304, Miraflores - Lima – Perú

CUIDADO DE EDICIÓN

Ada Ampuero

Óscar Carrasco

Carmen Santisteban

CORRECCIÓN DE ESTILO

Santiago Soberón

Antonio Luya

Ada Ampuero

Sheyla Salazar Z.

DISEÑO DE CARÁTULA

Erik Chiri

DISEÑO DE INTERIORES Y DIAGRAMACIÓN

Blanca Peirano

No, no hay país más diverso, más múltiple en variedad terrena y humana; todos los grados de calor y color, de amor y odio, de urdimbres y sutilezas, de símbolos utilizados e inspiradores. No por gusto, como diría la gente llamada común, se formaron aquí Pachacamac y Pachacútec, Huamán Poma, Cieza y el Inca Garcilaso, Tupac Amaru y Vallejo, Mariátegui y Eguren, la fiesta de Qoyllur Riti y la del Señor de los Milagros; los yungas de la costa y de la sierra; la agricultura a 4.000 metros; patos que hablan en lagos de altura donde todos los insectos de Europa se ahogarían; picaflores que llegan hasta el sol para beberle su fuego y llamear sobre las flores del mundo. Imitar desde aquí a alguien resulta algo escandaloso. En técnica nos superarán y dominarán, no sabemos hasta qué tiempos, pero en arte podemos ya obligarlos a que aprendan de nosotros y lo podemos hacer incluso sin movernos de aquí mismo.

JOSÉ MARÍA ARGÜEDAS

«No soy un aculturado...», en El zorro de arriba y el zorro de abajo (Buenos Aires, Losada, 1971).

ÍNDICE

PRESENTACIÓN

INTRODUCCIÓN

I. DEL MUNDO A LA ALDEA

BRENDAN TOBIN

Conocimiento tradicional, derecho consuetudinario e implementación del Protocolo de Nagoya: desafíos para los países andinos

ERICK PAJARES G.

Propiedad intelectual ¿o monopolios de la mente?: biopolítica, biopiratería y geopolítica del conocimiento en América Latina

SANTIAGO ROCA T.

El patentamiento de genes a cambio de la formación de un cartel de países proveedores de información genética: ¿una retórica falaz y sesgada?

II. MARCO LEGAL, INSTITUCIONAL Y REGULATORIO

MÓNICA RIBADENEIRA SARMIENTO

Recursos genéticos y conocimientos tradicionales en el Convenio sobre la Diversidad Biológica y el Protocolo de Nagoya: algunas dificultades jurídicas y operativas

SANTIAGO PASTOR S.

La bioprospección en el Perú: aspectos legales e institucionales y su utilización

DIDIER BAZILE Y MARCO CHEVARRÍA LAZO

Los sistemas que regulan el acceso, la circulación y la innovación de los recursos genéticos: el caso de la quinua

JOSEPH HENRY VOGEL

La tragedia del poder no persuasivo: la Convención sobre la Diversidad Biológica como caso ejemplar

III. ENUNCIADOS DESDE COSMOVISIONES DIVERSAS

PRESTON HARDISON

La cogeneración de servicios ecosistémicos por parte de la naturaleza y los pueblos indígenas: el valor de las relaciones bioculturales de adaptación y el papel de los conocimientos tradicionales

GABRIEL R. NEMOGÁ-SOTO

Marginación de los derechos indígenas en los temas de biodiversidad y conocimiento tradicional: el caso colombiano

JORGE ISHIZAWA OBA

La centralidad de las comunidades andino-amazónicas criadoras de la biodiversidad: apuntes sobre el concepto del Proyecto In Situ

ALIPIO CANAHUA MURILLO

Revaloración del conocimiento tradicional en la gestión de la agrobiodiversidad: Proyecto Sipam en Puno

IV. PRINCIPALES AUTORIDADES EN BIODIVERSIDAD, RECURSOS GENÉTICOS, CONOCIMIENTOS TRADICIONALES Y PROPIEDAD INTELECTUAL: ROLES Y FUNCIONES

1. Roles sectoriales públicos en materia de biodiversidad, recursos genéticos, conocimientos tradicionales y propiedad intelectual

2. Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual, Indecopi

3. Comisión Nacional contra la Biopiratería

4. Ministerio del Ambiente, Minam

5. Instituto Nacional de Innovación Agraria, INIA

6. Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre, Serfor

V. ASPECTOS CLAVE PARA EL BUEN FUNCIONAMIENTO DE LA REGULACIÓN: EXPERIENCIAS Y VIVENCIAS DE LOS ACTORES

MARCELA MACHACA MENDIETA

El reto de las organizaciones comunitarias: la recuperación y vigorización de las sabidurías de crianza de la agrobiodiversidad en un contexto de cambio climático

ABRAHAM VAISBERG WOLACH

Lo difícil de los procedimientos: el caso del ICBG de plantas medicinales de la selva peruana

ANTOLÍN HUÁSCAR

El derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación y el control de sus recursos genéticos y conocimientos tradicionales

JOSÉ LUIS SILVA MARTINOT

El incumplimiento de las regulaciones ante el salvajismo del mercado: el caso de la maca

TARCILA RIVERA ZEA

Estado y pueblos indígenas mutuamente de espaldas: necesidad de una política nacional para el reconocimiento y la percepción de beneficios

VI. PROPIEDAD INTELECTUAL Y BIODIVERSIDAD

SANTIAGO ROCA T. Y ERICK PAJARES G.

Propiedad intelectual y tratados de libre comercio: la biodiversidad del Perú en juego

CARLOS M. CORREA

El sistema de patentes y la biopiratería

ANTONIETTA O. GUTIÉRREZ ROSATI

Derechos de propiedad intelectual en variedades vegetales

ALEJANDRO ARGUMEDO Y FLAVIA NOEJOVICH

Indicaciones bioculturales: un instrumento de mercado para proteger los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas y locales

VII. PROPUESTAS Y POLÍTICAS PÚBLICAS ACERCA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y LA BIODIVERSIDAD

SANTIAGO ROCA T.

¿Podrá el régimen de propiedad intelectual compatibilizar con el Convenio sobre la Diversidad Biológica y el Protocolo de Nagoya?

SANTIAGO ROCA T.

Biodiversidad y propiedad intelectual en clave de políticas públicas: aportes para una gestión estratégica

SOBRE LOS AUTORES

PRESENTACIÓN

El libro Biodiversidad y propiedad intelectual en disputa: situación, propuestas y políticas nace a partir del Seminario Internacional de Propiedad Intelectual, Conocimientos Tradicionales y Recursos Genéticos que organizara el Centro de Propiedad Intelectual, Competencia, Consumidor y Comercio (Cepic) de la Universidad ESAN, con patrocinio del Consejo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica (Concytec), el 27 y 28 de noviembre del 2014.

El objetivo fue crear un espacio de diálogo para intercambiar ideas acerca del estado del arte, los problemas, las herramientas jurídicas y económicas, así como las buenas prácticas, que circundan el tema de la propiedad intelectual en su relación específica con el acceso, la utilización y la distribución de beneficios de la biodiversidad, los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas. Este encuentro reunió a más de doscientos asistentes y treinta expositores internacionales y nacionales, entre académicos e investigadores, empresarios, representantes de comunidades indígenas, funcionarios del Gobierno e instituciones públicas y miembros de la sociedad civil. El debate fue amplio y rico en perspectivas, debido a la participación de representantes de los diversos actores involucrados en esta temática y la variedad de procedencias y enfoques de los expositores.

De las treinta ponencias presentadas, se seleccionaron catorce para el libro, las cuales han sido revisadas por sus autores para fines de la publicación. Además, se incluyen cinco nuevas ponencias de invitados especiales, que gentilmente aceptaron tratar aspectos no analizados en el seminario, y tres artículos nuevos del editor. Todo ello, para entregar a los lectores el panorama completo de una materia compleja y de gran trascendencia para países como el nuestro.

Quisiera expresar mi profundo reconocimiento a los autores: Brendan Tobin, Erick Pajares, Mónica Ribadeneira, Santiago Pastor, Didier Bazile, Marco Chevarría, Joseph Vogel, Preston Hardison, Gabriel Nemogá-Soto, Jorge Ishizawa, Alipio Canahua, Marcela Machaca, Abraham Vaisberg, Antolín Huáscar, José Luis Silva Martinot, Tarcilla Rivera, Carlos Correa, Antonietta Gutiérrez, Alejandro Argumedo y Flavia Noejovich, quienes trabajaron incansablemente y con esmero para terminar sus artículos. De la misma manera, mi agradecimiento a Manuel Ruiz, quien inicialmente propuso algunos de los temas y sugirió algunos de los invitados, así como a Marthy Ravello, que colaboró en la organización del evento, y, especialmente, a Erick Pajares, quien participó en las discusiones para estructurar el contenido del libro y sugerir nuevos invitados, además de darle toques clave a la redacción de algunos de mis artículos. Mención aparte merecen los señores Róger Becerra, Bertha Alvarado, Silvia Solís y Andrés Valladolid, funcionarios gubernamentales representantes del INIA, el Serfor, el Indecopi y la Comisión Nacional contra la Biopiratería, respectivamente, por las excelentes presentaciones sobre las competencias y responsabilidades de las mencionadas instituciones, las cuales se han resumido en textos e incorporado en una sección específica del libro. No puedo dejar de mencionar a Ada Ampuero y su equipo de ESAN Ediciones, por la calidad del trabajo desarrollado para publicar de manera impecable la obra, así como a Sidney Evans, por la traducción al español de las ponencias escritas en inglés. Finalmente, a Karina Peña y Juan Diego Tello, responsables del apoyo secretarial y logístico, respectivamente.

Este trabajo no hubiera sido posible sin el patrocinio del evento internacional por parte del Concytec, la dedicación del Centro de Propiedad Intelectual, Competencia, Consumidor y Comercio (Cepic) de la Universidad ESAN y el compromiso del Vicerrectorado de Investigación de la misma Universidad, que acogió la publicación del libro.

A todas estas personas e instituciones, mi sincero agradecimiento.

SANTIAGO ROCA T.Lima, febrero del 2016

INTRODUCCIÓN

La biodiversidad, su control y utilización, y el debate sobre el derecho a usufructuar de sus potenciales beneficios constituyen una de las disputas globales más importantes del siglo XXI. De la misma forma en que la alquimia —en Mesopotamia, el antiguo Egipto, Persia, India, China, la antigua Grecia, el Imperio romano y el Imperio árabe— iba tras la búsqueda de la piedra filosofal (el método hipotético para transformar los metales en oro, a partir del cual se crearon productos químicos y nuevos métodos para la separación de sustancias), en este siglo la ingeniería genética y sus modos culturales aplicados a la biodiversidad —la algenia— empiezan a transformar la relación del ser humano con la naturaleza, poniendo en el tapete la aparición de profundas transformaciones y oportunidades, con el surgimiento de nuevos bienes y servicios, incluida la reinvención de la propia vida, tal cual la habíamos concebido.

Frente a las potencialidades de la nueva revolución de la ingeniería genética, los países y las corporaciones que poseen estas nuevas tecnologías desean tener a su entera disposición la biodiversidad (geopolítica de la biodiversidad), acceder a ella e instituir reglas de propiedad que les permitan usufructuar los productos y los servicios derivados de la biodiversidad, de la manera más amplia y con los plazos más extensos posibles. Por ello, durante muchos años se instauró en el mundo el principio de que la biodiversidad, en su forma primaria, era patrimonio común de la humanidad y de acceso libre, mientras que los productos y las aplicaciones logrados a través de la ingeniería genética podían ser protegidos, vía patentes, por derechos de propiedad intelectual (geopolítica del bioconocimiento).

Tales reglas, impuestas por las corporaciones y los países poseedores de las nuevas tecnologías, fueron cuestionadas por los países y las comunidades poseedores de la biodiversidad, los que, luego de cambiar el principio de patrimonio común de la humanidad por el de soberanía de los Estados, estipularon que el acceso a la biodiversidad debería hacerse mediante contratos entre los usuarios y los proveedores o —a falta de estos últimos— el Estado, como dueño soberano de los recursos. Los contratos deberían incluir una compensación (precio) por el acceso a los recursos y una participación justa en los beneficios que podrían derivarse de estos.

Asimismo, en el campo de los saberes y del conocimiento, la disputa ocurre porque el derecho de patentes no solo colisiona con el monitoreo del cumplimiento de los contratos de acceso, sino que, además, busca ampliar el monopolio a los derivados de la biodiversidad en todo cuanto sea posible. Además, paradójicamente, desconoce y no retribuye por la utilización de los saberes tradicionales de los pueblos indígenas asociados a la biodiversidad, lo que da lugar a lo que se conoce como biopiratería.

Además de los temas de trasfondo señalados, referidos a la geopolítica de la biodiversidad y a la geopolítica del bioconocimiento, los grandes temas que atraviesan el contenido del presente libro son tres: i) el uso y la conservación de la biodiversidad; ii) la manera como se distribuyen los beneficios de la cadena de valor de los bienes y servicios derivados de la biodiversidad, en especial de aquellas cadenas que se protegen por medio de patentes y otros instrumentos de propiedad intelectual; y iii) las políticas públicas acerca de: la innovación y el reconocimiento de los conocimientos y saberes tradicionales; la creación de valor y el bioculturalismo; y la articulación de los recursos de la biodiversidad a las posibilidades y necesidades de concretar un desarrollo verdaderamente sustentable, con vocación endógena, a nivel nacional y local.

La biodiversidad está integrada por una variedad de recursos, bienes, servicios, materia, información y conocimientos ancestrales referidos a los organismos vivientes de los sistemas terrestres, marinos y acuáticos, así como a los complejos ecológicos de los cuales son parte, incluyendo las variedades dentro de las especies, y entre especies y los ecosistemas mismos. La biodiversidad se utiliza de múltiples maneras, y sus componentes cumplen distintas funciones —las que sirven para una infinidad de propósitos—, pero su uso indiscriminado puede extinguir y afectar la vida misma. Por esta razón, todos los países coinciden en la urgencia de propiciar políticas globales que orienten la utilización de la biodiversidad en forma responsable, preservándola a través del tiempo.

Multiplicidad de estudios encuentran, sin embargo, que la lógica de ganancia y la voracidad de las empresas que explotan la biodiversidad no solo arremeten contra las formas de vida y la variabilidad de las especies, sino que también arrasan con pueblos indígenas y comunidades locales que, durante cientos de años, se han relacionado con la biodiversidad en forma diferente. Por otro lado, también se observa que la cadena de valor de los bienes y servicios que se producen con la biodiversidad no retribuye por el uso de los recursos biogenéticos, ni por los conocimientos tradicionales de las comunidades de origen de los recursos, lo que contrasta con las ganancias significativas de las corporaciones y los países que poseen las tecnologías y elaboran los bienes y servicios que se encuentran al final de la cadena de valor, mayoritariamente protegidos por patentes. Por esta razón, al demostrarse que la lógica de ganancia del capital y las patentes aplicadas al uso de la biodiversidad afectan su conservación y sostenibilidad, y distribuyen de manera muy desigual los ingresos (a favor de las empresas y países poseedores de las nuevas tecnologías), el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB), el Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos de las Plantas para la Agricultura y la Alimentación (TIRFAA) y el Protocolo de Nagoya (PN) proponen reglas para regular su uso, su conservación y los beneficios derivados de su utilización, mediante contratos de acceso, la distribución de beneficios y una serie de otras reglas específicas.

Al respecto, cabe precisar que las patentes nacen, históricamente, como un instrumento para ayudar a solucionar las «fallas de mercado» que existen en algunas actividades de investigación y desarrollo (I&D) y de creación de nuevas tecnologías. Dichas fallas se originan cuando existen actividades económicas en las que resulta muy fácil y rápido copiar los nuevos productos y tecnologías, y donde los creadores no pueden recuperar los costos de las invenciones debido a que los gorrones o free riders bajan los precios y distorsionan el mercado. No en todas las actividades se puede copiar con facilidad; en la mayoría de ellas toma tiempo y esfuerzo imitar, y, cuando eso se consigue, los innovadores, por lo general, ya no solo recuperaron sus inversiones, sino que también se encuentran ya desarrollando nuevas innovaciones. Por eso, la libre competencia es la fuerza motriz de la innovación (Schumpeter), excepto cuando las fallas del mercado hacen que los innovadores no puedan recuperar sus inversiones. En esos casos, las patentes son el instrumento que protege a los creadores, brindándoles condiciones que permiten una sana y libre competencia.

Con el transcurso del tiempo, las patentes fueron cambiando su función de manera gradual y pasaron a ser un instrumento que se usa en forma indiscriminada para obtener «rentas extraordinarias» y para premiar a corporaciones y personas que se dedican a inventar o crear nuevas tecnologías. Se malinterpreta que la patente es un incentivo a la creación, algo así como un activo estratégico que impide a otros el acceso al mercado y evita la libre competencia; se otorga al inventor o creador un monopolio temporal irrestricto (rentas extraordinarias) que, sin ton ni son, se ha fijado en veinte años de duración. Este potencial beneficio debería, supuestamente, llevar a las personas naturales y jurídicas a invertir en nuevas tecnologías.

Bajo este enfoque de las patentes como instrumentos de obtención de «rentas extraordinarias», la normativa de patentes ha alcanzado un desarrollo vertiginoso. Las corporaciones y los países avanzados en tecnología se dieron cuenta de que podían beneficiarse aún más ampliando los plazos de duración de las patentes1; flexibilizando los criterios de novedad, nivel inventivo y aplicación industrial; aceptando procesos biológicos y descubrimientos como si fuesen inventos; eliminando los requerimientos de revelación de las invenciones biotecnológicas; facilitando los procesos administrativos y criminalizando las sanciones a los infractores. Además, han venido elevando al derecho de propiedad intelectual por encima del derecho a la salud, la educación y el interés público, cuestiones que no fueron así en el pasado.

La cuestión toca fondo cuando el derecho de propiedad y las leyes de patentes (el TRIPS, el Convenio de la UPOV, el Convenio de Budapest, la ley del Tratado de Patentes, y otras normas) consideran, de manera implícita —en sentido contrario a ellos mismos—, que la biodiversidad es un bien de acceso libre (propiedad de todos o de nadie en particular) del cual los innovadores, mediante I&D, se pueden apropiar en forma íntegra para su propio beneficio. No reconocen, en el valor de los bienes y servicios generados en la cadena de valor, el valor del recurso primigenio y la información primaria obtenida de la biodiversidad, ni tampoco los saberes ancestrales que los pueblos originarios aportan y que continúan siendo fundamental para el desarrollo y la elaboración de los bienes finales.

No hay duda, entonces, de que la normativa de propiedad intelectual y aquella referida al uso de la biodiversidad, recursos genéticos y conocimientos tradicionales se han elaborado y desarrollado teniendo cada una sus propias lógicas y objetivos. En muchos aspectos, las legislaciones no «conversan», no se apoyan de manera mutua y, en diversos aspectos, transgreden los propósitos de la otra. Se requiere, en realidad, encontrar los balances que permitan no solo equilibrar sus propósitos, sino también reforzarlas en forma complementaria y, además, reconocer que existen otros derechos y formas de entender que exigen «encuentros» normativos, institucionales y aplicativos diferentes.

Este libro busca, en primer lugar, que el lector entienda la importancia y la relevancia de un problema de alcance global: cómo y por qué el CDB, el PN y otros tratados internacionales encuentran dificultades para el logro de sus objetivos de conservar y sostener la biodiversidad y conseguir que se compartan los beneficios de su utilización entre proveedores y usuarios al enfrentarse a una legislación y normativa en patentes y propiedad intelectual que limitan sus alcances. ¿Cuáles son los desencuentros en la normativa entre propiedad intelectual y biodiversidad? ¿Por qué hasta el momento no se hallan los balances indispensables para solucionarlos? ¿Qué nos dicen las diversas cosmovisiones al respecto? ¿Cuáles son los roles y funciones de las principales autoridades? ¿Qué aspectos de la regulación no funcionan en forma adecuada? ¿Qué propuestas alternativas han venido emergiendo? ¿Por qué el énfasis de las políticas y normas de los países biodiversos se centra, en forma preponderante, en instaurar procedimientos para conseguir que las empresas transnacionales preserven la biodiversidad, no se apropien de manera indebida de los recursos (biopiratería), compartan beneficios y trabajen respetando los derechos de los pueblos indígenas? ¿Por qué casi no existen ni se desarrollan políticas públicas que articulen los recursos de la biodiversidad con los intereses y las posibilidades de desarrollo endógeno nacional y local? ¿Por qué nuestros países no han podido desarrollar una visión afirmativa e integradora de la biodiversidad sobre la base de los valores culturales e intereses de nuestros pueblos, que sea a su vez promotora de la innovación, la creación de valor y el desarrollo endógeno y sostenible de nuestros recursos?

El libro está dividido en siete capítulos. El primero trata de entender: i) la relación entre el derecho local consuetudinario y los derechos nacional e internacional; y ii) la vinculación entre la geoeconomía y la geopolítica de la biodiversidad y las estrategias que pretenden el control del bioconocimiento y la vida. En este sentido, el artículo de Brendan Tobin, acerca del conocimiento tradicional y el derecho consuetudinario, busca relievar cómo el CDB y el PN —establecidos en el ámbito internacional para asegurar el acceso y el uso debido de los recursos y los conocimientos tradicionales mediante el consentimiento informado previo y los contratos de materiales mutuamente aceptados— incorporan también en sus estipulaciones la protección al derecho local y consuetudinario y a los convenios comunitarios de los pueblos indígenas. Pero, lamentablemente, a menos que este derecho local (consuetudinario) sea incorporado en las leyes nacionales o forme parte de los contratos de acceso y de materiales, no obliga a las partes a su ejecución y observancia. Esto está originando que las empresas de los países firmantes de los acuerdos —como los países de la Unión Europea (UE)— circunvengan la legislación local al no incorporar el respeto de las costumbres y el derecho indígena en los contratos. Para enfrentar este problema, se plantea que los países poseedores de los conocimientos tradicionales refuercen y reconozcan esta protección según las costumbres, las tradiciones y los protocolos locales, lo que obligaría a los países y a las corporaciones europeas a respetarlos en forma vinculante también. El artículo siguiente, de Erick Pajares G., pone en cuestión si la propiedad intelectual se ha convertido en una herramienta para facilitar los monopolios de la mente, abordando las interrelaciones entre biopolítica, biopiratería y geopolíticas del conocimiento. El autor profundiza sobre los procesos de hegemonía y apropiación de la biodiversidad, mediante la hiperespecialización del conocimiento, como estrategia de los países que lideran la industria tecnológica para asegurarse la concentración de poder, con el objetivo de dominar la economía, la política y el propio proceso evolutivo. Frente a ello, enfatiza en la necesidad de transitar hacia políticas de gestión del patrimonio biogenético y biocultural coherentes con los intereses de nuestros países y comunidades, incluyendo el desarrollo de políticas de innovación mediante la bioprospección, así como la complementación del saber tradicional y el conocimiento científico (transdisciplinariedad y diálogo de saberes). El último artículo de este capítulo, de Santiago Roca, se pregunta y reflexiona acerca de la propuesta de Joseph Vogel de crear un cartel internacional de la biodiversidad que cobre una regalía a los usuarios de esta a cambio de que los países proveedores acepten la privatización y el patentamiento de genes en los ámbitos nacional e internacional. Además de las dificultades inherentes a privatizar la información genética, el artículo utiliza la teoría sobre bienes públicos y privados y su relación con los diversos componentes de la biodiversidad para cuestionar el cartel y la privatización, separando el problema de la conservación y la sostenibilidad del de la valorización de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales. La falta de valoración de los recursos genéticos y de los conocimientos tradicionales no se puede resolver con la creación de un cartel, y se demuestra que Vogel confunde ambos planos. Se proponen cambios en la interpretación de la normativa de propiedad intelectual, así como en el CDB y el PN, a fin de lograr la conservación y la sostenibilidad de la biodiversidad, la justa distribución de los beneficios y el eficiente funcionamiento del mercado de innovación.

El segundo capítulo resume en forma breve el marco internacional legal e institucional que se refiere al acceso a la biodiversidad, los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas. Analiza casos específicos, como el de la quinua, e incluye una crítica a la falta de permeabilidad de los proponentes del CDB y el PN para aceptar otros planteamientos y criterios. El primer artículo, de Mónica Ribadeneira, luego de develar los principios que rigen el CDB y el PN en cuanto al uso y la explotación de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales, los analiza en forma comparada y encuentra partes en donde falta claridad o existen dificultades operativas. Estas últimas se refieren, principalmente, a la indefensión con relación al acceso irregular, la falta de protección del conocimiento tradicional y la debilidad de hacer cumplir los mecanismos de distribución de beneficios. El artículo acerca de la bioprospección en el Perú, de Santiago Pastor, revisa —previa aclaración de algunas definiciones— cómo se ha venido implementando la legislación y cómo se han venido definiendo las instituciones encargadas de esa bioprospección. En general, se muestra optimista del camino que se está recorriendo, en especial si el Perú llega a complementar la legislación internacional y la andina con una legislación propia que regule el acceso a los recursos en forma diferenciada según sus usos finales: agrobiodiversidad, investigación y desarrollo, fin comercial o de lucro, etc., y si se logra que el Estado actúe en representación de los beneficiarios cuando estos no puedan ser identificados. Pastor piensa que el PN está relativamente bien planteado y que el acceso y la participación justa de beneficios requiere de «caminos administrativos» cortos y eficientes que las autoridades deben implementar en forma progresiva. El artículo de Didier Bazile y Marco Chevarría analiza, utilizando como ejemplo el caso de la quinua, cómo los marcos legales acerca de la gestión de los recursos genéticos funcionan en la práctica. Los autores revisan los marcos legales tradicionales (CDB, PN, TRIPS, UPOV, TIRFAA) y los llamados marcos alternativos (Sipam, paisajes bioculturales y licenciamiento abierto de semillas), encuentran serios vacíos y deficiencias en cada uno de ellos, y concluyen que no existe un marco legal que responda de manera satisfactoria a los problemas de acceso, intercambio, conservación, distribución de beneficios e innovación de los recursos genéticos, quedando pendiente la construcción de una solución integral al respecto. En el último artículo de este capítulo, Joseph Vogel llama la atención del lector acerca de la falta de asertividad y apertura por parte de los proponentes del CDB y del PN en reconocer que los problemas podrían admitir otras soluciones si se aplicasen la «economía de la información» y la privatización y el patentamiento de los genes. El artículo muestra, por medio de distintos ejemplos, cómo los seres humanos se aferran al síndrome de «eusocialidad», en donde el grupo hace espíritu de cuerpo acerca de los planteamientos, sin escuchar otras teorías y propuestas. Al final, hace un llamado a «delegar la delegación», en alusión a la necesidad de cambiar las delegaciones que han aprobado la legislación internacional vigente, buscando rehabilitar las soluciones técnicas que a causa del famoso espíritu grupal no han sido implementadas.

El tercer capítulo del libro introduce el punto de vista de las comunidades y la cosmovisión indígena acerca del problema. El trabajo de Preston Hardison, de la tribu de los tulalips, en Estados Unidos, parte de la concepción de que los servicios ecosistémicos se cogeneran por la relación entre la naturaleza, los pueblos indígenas, el mundo espiritual, los ancestros, el creador y los demás seres, de una manera parentocéntrica2. En este contexto, el conocimiento tradicional y el patrimonio cultural están entrelazados de tal manera que cualquier esquema de propiedad intelectual debe tener en cuenta al todo, para evitar perjuicios o daños del uno al otro; en realidad, se requiere de una protección holística con diversos sentidos y objetivos, según el contexto. Demostrando los distintos significados de la protección en el mundo indígena, el artículo analiza cómo los esfuerzos por proteger los conocimientos tradicionales con derechos de propiedad intelectual occidental3 quedan desfasados ante lo que llama «la ecología del conocimiento tradicional», en donde este último es un componente central de la biodiversidad cultural y de la vida indígena misma. El segundo artículo de este capítulo, de Gabriel Nemogá-Soto, analiza cómo se ha desarrollado la marginación de los derechos indígenas sobre biodiversidad y conocimientos tradicionales en Colombia. Distingue tres enfoques de protección de los conocimientos tradicionales: el de los derechos de propiedad intelectual, el de acceso y beneficios derivados de su utilización y el de la biodiversidad cultural y los derechos indígenas. Concluye que, en el caso colombiano, en los últimos veinticinco años se ha ido de más para menos, es decir, de un enfoque biocultural en los años ochenta, a uno, en la actualidad, basado casi en forma exclusiva en la propiedad intelectual. Como descendiente del pueblo muisca, aboga por la protección del conocimiento tradicional, que garantice las condiciones para que se preserven las diversas formas del ser y de aprehender del mundo de los pueblos indígenas y locales. Por su parte, el artículo de Jorge Ishizawa es el resultado de un extenso trabajo de acompañamiento a diez núcleos de afirmación cultural andina en diversas zonas del Perú, los cuales acompañaban, a su vez, a diversas comunidades de criadores andino-amazónicos de la biodiversidad (parte del denominado Proyecto In Situ). Ishizawa reflexiona acerca de la conservación de las plantas nativas cultivadas y sus parientes silvestres, y la epistemología operativa correspondiente a la cosmovisión andino-amazónica; y sostiene la posibilidad de un diálogo de saberes con la tecnociencia si esta se abre a un examen sobre su pertinencia epistemológica con los objetivos declarados en el terreno de la conservación in situ de la agrobiodiversidad. El último trabajo en este capítulo es el de Alipio Canahua, el cual resume los resultados de un proyecto de revalorización del conocimiento tradicional en la gestión del cultivo de la papa en diversas comunidades de Puno y Cusco, en el Perú, en donde había indicios pasados de la aplicación de sistemas ingeniosos de patrimonio agrícola (Sipam). Canahua encuentra que las comunidades campesinas conservan aún los conocimientos tradicionales sobre la gestión de la biodiversidad de la papa, la cual se basa en criterios de adaptación al ambiente, hábito de crecimiento, morfología, color de la flor, forma/color del tubérculo y formas de uso y de consumo, criterios que en forma admirable se complementan con los descriptores botánicos, genéticos y morfológicos de la clasificación científica internacional y las condiciones bióticas y abióticas de las zonas respectivas. El mencionado autor observa que algunas de estas formas de gestión están en peligro de perderse debido al abandono de la agricultura y a la migración, y propone la dación de políticas, planes y proyectos de alcance nacional, regional y local para la conservación dinámica de los conocimientos tradicionales y la buena gestión de la agrobiodiversidad.

El cuarto capítulo del libro resulta ser una descripción de los roles y funciones de las principales autoridades en biodiversidad, recursos genéticos, conocimientos tradicionales y propiedad intelectual en el Perú. En realidad, constituye una guía inicial para quienes deseen conocer adónde deben dirigirse y cuáles son los principales procedimientos y requisitos que se deben cumplir para la protección, el acceso, la conservación y la utilización de la biodiversidad, y menciona las autoridades ante las cuales se puede denunciar el incumplimiento de las diversas leyes y normas que existen sobre la materia. Las instituciones cuyas funciones y tareas han sido resumidas en este capítulo son el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), la Comisión Nacional contra la Biopiratería, el Ministerio del Ambiente (Minam), el Instituto Nacional de Innovación Agraria (INIA) y el Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre.

El propósito del capítulo quinto es destacar algunas de las experiencias y vivencias por las que diversos actores en el Perú han pasado cuando han pretendido ejecutar sus proyectos o emprendimientos acerca de la conservación, la provisión o la utilización de los recursos genéticos o los conocimientos tradicionales relacionados con la biodiversidad. Estos casos son importantes porque brindan lecciones y detectan aspectos clave que se podrían mejorar con vistas al buen funcionamiento de la regulación y su ejecución. El artículo de Marcela Machaca, de la Asociación Bartolomé Aripaylla (ABA), expresa que los conocimientos tradicionales se regeneran en un contexto cultural de respeto por la naturaleza y las deidades, donde la vida práctica y espiritual son inseparables, y la crianza es siempre recíproca y relacional, de convivencia y de aprendizaje mutuo. La pérdida de biodiversidad se debe a la falta de cariño y de respeto por el entorno y la integralidad de la vida en la comunidad. La riqueza de nuestras comunidades andinas no radica solo en nuestro patrimonio biocultural, sino también en los «bienes afectivos». Para la ABA, la conservación de la agrobiodiversidad no va por el lado de la protección de la propiedad intelectual y la apropiación del conocimiento, sino por el camino físico y ritual de las semillas y sus sabidurías, y se concreta mediante la extensión de la solidaridad y el fortalecimiento de las festividades y los rituales. El punto de vista del científico investigador lo expresa el artículo de Abraham Vaisberg, quien manifiesta sus cuestionamientos por los difíciles procedimientos y las regulaciones complicadas para quienes, como él, están interesados en desarrollar la ciencia y hallar nuevas aplicaciones para contrarrestar las enfermedades; se refiere, en particular, a la experiencia del proyecto del International Cooperative Biodiversity Group (ICBG), y pone de relieve la ausencia de una visión estratégica, por parte del Estado, así como las limitaciones de las comunidades nativas para participar en estos emprendimientos. Por otra parte, la presentación de Antolín Huáscar resalta la acción política como medio para defender los derechos y el patrimonio cultural y la autodeterminación de los pueblos indígenas. Huáscar se muestra contrario a una mirada basada en la ganancia, la privatización y la apropiación comercial de los conocimientos tradicionales mediante la propiedad intelectual, y arremete contra el Estado, al que percibe interesado en reducir la participación y el consentimiento informado previo indígena, en tanto se encuentra sometido a los intereses de las corporaciones y a valores que no coadyuvan con la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, todo lo cual, señala él, hace peligrar las formas de vida y los derechos indígenas. Desde el lado de los empresarios nacionales, José Luis Silva Martinot relata la experiencia que está viviendo en el caso de la maca y explica los esfuerzos que grupos de empresarios hicieron para mejorar y estandarizar la calidad de esta planta, así como la realización de pruebas clínicas para validar su eficacia y pertinencia en diversos usos, hasta lograr su aprobación por las autoridades en otros países, como la China. De manera paradójica, la aparición de nuevos mercados externos incentivó el ingreso al Perú de decenas de acopiadores chinos, deseosos de llevarse el recurso genético (la maca) para su cultivo en su país, ante la indiferencia de las autoridades nacionales, quienes a pesar de las normas que prohíben la salida de material genético y el transporte ilegal de mercadería, y del registro de patentes de genes de la naturaleza, etc., se ponen de costado y renuncian al ejercicio de sus funciones, fomentando, en la práctica, la producción de maca en el extranjero, en nombre del dogma del libre mercado y la libre competencia. Por último, Tarcila Rivera, del Centro de Culturas Indígenas Chirapac, describe la indefensión e invisibilización de las comunidades indígenas respecto al uso y la utilización de sus recursos ancestrales para el beneficio y el desarrollo de ellas y de sus propios pueblos. En esta tarea, el Estado se pone de espaldas a las comunidades, no tiene una actitud activa ni busca soluciones a los problemas. Al final, se termina rezagando a las comunidades, las que hacen esfuerzos para registrar plantas o el conocimiento asociado a estas sin obtener ningún beneficio. Resulta urgente que el Estado trabaje de la mano con las comunidades indígenas y el mundo científico y académico nacional, a fin de generar beneficios concretos para las comunidades originarias, poseedoras de la biodiversidad y los recursos naturales.

El sexto capítulo sistematiza artículos cuyo denominador común es el énfasis en analizar diversos aspectos referidos a la protección de la propiedad intelectual vinculada a la biodiversidad. El artículo de Roca y Pajares expone, en primer lugar, los cambios ocurridos en la legislación de propiedad intelectual del Perú a raíz de la suscripción de los acuerdos de promoción comercial con Estados Unidos, Canadá, la Unión Europea y la Asociación Europea de Libre Comercio; en particular, las modificaciones relacionadas con el uso de la biodiversidad y el patrimonio biogenético, estableciendo una comparación con la legislación de propiedad intelectual existente antes de la firma de tales tratados comerciales. Roca y Pajares ponderan la urgencia y la necesidad de un Estado más proactivo para resguardar los intereses del país y, particularmente, de los pueblos indígenas, abordando además de forma puntual el caso de la iniciativa defensiva del Gobierno Regional del Cusco al promulgar dos ordenanzas regionales (2007, 2008) en salvaguarda del patrimonio biogenético y biocultural de esa importante región surandina, y entregan apuntes iniciales sobre los alcances de las recientes negociaciones sobre propiedad intelectual y biodiversidad, en el marco del Acuerdo de Promoción Comercial Transpacífico (TPP, por sus siglas en inglés). Finalmente, establecen un conjunto de recomendaciones sobre cómo avanzar hacia una clara definición de políticas públicas para la gestión de los recursos biogenéticos, en medio de las dinámicas y presiones del mercado globalizado. Por su parte, el artículo de Carlos Correa examina por qué el sistema de patentes permite apropiarse de materiales biológicos, incluidos genes y variedades vegetales obtenidos en países en desarrollo, es decir, lo que se denomina biopiratería. Correa afirma que dos de los factores que influyen en ello han sido la expansión de la patentabilidad y de los derechos de obtentor a la materia viva, y los cada vez más bajos estándares para patentar, proporcionando una serie de ejemplos y casos específicos; menciona que los países en desarrollo deben corregir estas distorsiones para evitar que el sistema de patentes se utilice como una herramienta de exclusión de la competencia, y concluye que el ADPIC otorga plena flexibilidad para que nuestros países puedan aplicar políticas de patentabilidad más rigurosas, de manera que se reduzcan la biopiratería y la apropiación indebida de conocimientos. Por su lado, el artículo de Antonietta Gutiérrez analiza los cambios en la legislación de protección de variedades vegetales y obtención de semillas transgénicas a raíz de la suscripción del Acuerdo de Promoción Comercial con Estados Unidos, acuerdo que obligó al Perú a suscribir el Convenio de la UPOV, versión 1991, y a realizar los mejores esfuerzos para patentar plantas. Gutiérrez compara el Convenio de la UPOV versión 1991 con su versión 1978 y explica la modificación del registro de nuevas variedades a que se ha sujetado el Perú y los cambios que conlleva la metodología del Bar Code en el patentamiento secuencial de genomas, los cuales obvian los contratos de acceso y los certificados de origen o legales de procedencia. Asimismo, explica cómo las plantas transgénicas, de ser alógamas totales o parciales, pueden dispersar su polen y dar lugar a una variedad nueva o derivada de la transgénica, que solo podría registrarse por el obtentor de la variedad o transgénico original, lo cual podría afectar a los pobladores y los agricultores locales. Además, afirma que la dispersión del transgén en los ecosistemas genera pérdida de la pureza genética local, por lo que sugiere que el Perú debería legislar al respecto a fin de salvaguardar el patrimonio común y la delicada estabilidad de las variedades y los derechos de propiedad intelectual (DPI) detrás de ellos. Por último, en el artículo con que concluye este capítulo, Alejandro Argumedo y Flavia Noejovich dan el toque positivo al uso de algunos instrumentos de propiedad intelectual en lo que se refiere a la protección de conocimientos tradicionales y recursos de la biodiversidad. No se refieren, en este caso, a las patentes, sino a lo que denominan indicaciones bioculturales, especie de indicación geográfica que podrá incorporar elementos de lo que es una marca, derechos de autor, etc., de manera que las comunidades puedan desarrollar sus propias especificaciones internas, que reflejen y refuercen sus derechos colectivos, normas consuetudinarias, valores culturales y cosmovisión holística, y que les permitan ejercer cierto control sobre el desarrollo del mercado para sus productos, además de resguardar su propio patrimonio biocultural.

El séptimo y último capítulo presenta, a modo de reflexión, dos artículos en los que el editor hace algunas propuestas para que el régimen de propiedad intelectual «converse» mejor con el CDB y el PN, y pone en clave de políticas públicas las mejores ideas y acciones propuestas a lo largo de los diferentes artículos del libro. El primer artículo, «¿Podrá el régimen de propiedad intelectual compatibilizar con el CDB y el PN?», tiene como objetivo disminuir las disputas y conseguir un mejor balance y equilibrio en la desmesurada ampliación del ámbito de las patentes ocurrida en las últimas décadas, así como la búsqueda de que las reglas de propiedad intelectual no se transformen en un obstáculo para monitorear el cumplimiento de los contratos de acceso y de distribución de beneficios del PN. Para ello: i) reinterpreta la concepción de la patente como instrumento para solucionar las fallas en el mercado de innovación y relativiza la predominancia de sus objetivos en relación con otros derechos e intereses públicos (en función de análisis costo/beneficio); ii) sugiere modificar el CDB, impulsando la colocación de impuestos específicos o límites político-administrativos para promover la conservación de la biodiversidad y evitar la deforestación; y iii) propone la modificación del PN, estipulando un canon obligatorio para todos los usuarios de la biodiversidad, como «valoración afirmativa» (precio) de la materia prima utilizada. El artículo explica con detalle cómo estas propuestas solucionan los principales impasses y desencuentros entre la normativa de propiedad intelectual y las reglas que regulan la biodiversidad y la distribución de beneficios. Por su parte, el segundo artículo pone en clave de políticas públicas los principales hallazgos y recomendaciones hechos a lo largo de todos los artículos del libro, de manera de aportar a una gestión estratégica e integral de la biodiversidad y de su relación con la propiedad intelectual, que tome en consideración el desarrollo de la innovación y la creación de valor, el reconocimiento de los pueblos indígenas, las cosmovisiones y el bioculturalismo de estos, y que articulen los recursos de la biodiversidad a los intereses y posibilidades de desarrollo endógeno nacional y local. Este enfoque rompe el paradigma convencional de concentrar las políticas públicas solo en reglas y decisiones que facilitan el acceso a los recursos genéticos a las corporaciones e instituciones de investigación extranjeras —intensivas en alta tecnología— y en luchar tibiamente contra la biopiratería. El nuevo enfoque puede, por ejemplo, promover políticas públicas que estén más preocupadas por incrementar el valor agregado de la cadena de producción vinculada a los productos naturales, los medicamentos tradicionales —y a elevar la efectividad y la calidad de los chamanes—, el turismo paisajista, la industria cosmética nacional, los bienes y servicios que usen tecnologías intermedias y la sistematización de los saberes tradicionales e I&D, que ponga más atención al valor y las sinergias locales, mirando siempre y en pared a los otros países andinos y amazónicos, con los que compartimos la biodiversidad. Las políticas de gestión estratégica de la biodiversidad y los conocimientos tradicionales exigen un proceso de construcción de capacidades y de cambio institucional, de modo incremental y secuencial, que facilite las inversiones futuras e incluya la cooperación de los pueblos indígenas, el Estado, la academia y la iniciativa privada.

Apreciará el lector, entonces, que esta no es una publicación de enfoque convencional, de aproximaciones tibias o de miradas superficiales. El evento que el Centro de Propiedad Intelectual, Competencia, Consumidor y Comercio (Cepic) de la Universidad ESAN realizó con patrocinio del Consejo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica (Concytec) ha buscado retomar las mejores reflexiones para poner en la agenda del debate nacional una serie de propuestas que contribuyen consistentemente a la formulación de políticas públicas innovadoras, las cuales estaban siendo omitidas o, si se quiere, ignoradas. Las estrategias de poder de las corporaciones transnacionales para controlar la biodiversidad y el bioconocimiento deben ser enfrentadas tanto defensiva como constructivamente, y consideramos que los autores que participan en este libro han realizado aportes significativos en ambas direcciones.

Hoy resulta imperativo proseguir y profundizar las reflexiones planteadas. No hay duda de que el Perú necesita desarrollar una estrategia propia y una política nacional cohesionada en la que se incluyan, entre otros aspectos, no solo el régimen de acceso y los derechos de propiedad de los pueblos indígenas, sino también los incentivos a la bioprospección y a la creación de mayor valor sobre la base de nuestra biodiversidad, en beneficio de la sociedad en su conjunto. Se requiere, para ello, que los académicos e investigadores sigan reflexionando, junto con los empresarios, los líderes indígenas, los diseñadores de política y tomadores de decisiones, a fin de construir verdaderos consensos nacionales frente a un tema de relevancia estratégica para un país que, como el Perú, ostenta —como un gran activo— una portentosa diversidad biocultural.

I. DEL MUNDO A LA ALDEA

CONOCIMIENTO TRADICIONAL, DERECHO CONSUETUDINARIO E IMPLEMENTACIÓN DEL PROTOCOLO DE NAGOYA: DESAFÍOS PARA LOS PAÍSES ANDINOS

BRENDAN TOBIN

El Protocolo de Nagoya del Convenio sobre Diversidad Biológica, por el cual se estableció un sistema jurídico vinculante para regular el reparto de beneficios asociado a recursos genéticos, entró en vigor el 12 de octubre de 2014. El Protocolo obliga a las Partes a adoptar medidas para asegurar que el acceso y el uso de estos recursos y del conocimiento tradicional de los pueblos indígenas y comunidades locales1 estén sujetos a su conocimiento informado previo y a términos (o contratos) mutuamente aceptados2. También exige a los Estados que lo están implementando considerar el derecho consuetudinario y los convenios comunitarios de los pueblos indígenas y comunidades locales. Sin embargo, se queda corto en reconocer un derecho ejecutable en favor de los pueblos indígenas y comunidades locales sobre sus bienes genéticos y saber tradicional. El Protocolo ha dejado esa tarea a los gobiernos nacionales y al Comité Intergubernamental de Propiedad Intelectual, Recursos Genéticos, Conocimiento Tradicional y Folclore (CIG) de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

El CIG fue creado en el 2000 y durante los siguientes catorce años ha estado preparando nuevos instrumentos internacionales para la protección del conocimiento tradicional. Hacia setiembre del 2014, el CIG había desarrollado tres borradores de documentos sobre saberes ancestrales, expresiones culturales tradicionales y recursos genéticos y divulgación de origen3. En aquel entonces, los países en desarrollo hacían llamados a la asamblea de la OMPI a fin de convocar una conferencia diplomática que negociaría formalmente instrumentos legales vinculantes basados en estos borradores. Varios países desarrollados se opusieron a este pedido, en particular Estados Unidos y los países de la Unión Europea. Como ninguna de las partes estaba realmente preparada para cambiar su posición, la asamblea no pudo tomar ninguna decisión sobre el trabajo del CIG y lo dejó en el limbo. En octubre del 2015 la Asamblea General de la OMPI ha dado un nuevo mandato al GIC para 2016-2017. No obstante, caben dudas acerca de si habrá una legislación internacional nueva sobre la protección del conocimiento tradicional que emane de esta institución en el corto plazo. La protección internacional de los derechos sobre los conocimientos tradicionales relacionados con recursos genéticos y biológicos depende, por tanto, principalmente de la implementación efectiva del Protocolo de Nagoya.

Si bien el acuerdo en mención ha entrado en vigencia recientemente, ya hay evidencias de las diferencias de opinión acerca de las obligaciones que crea para la protección de los derechos sobre el conocimiento tradicional. Esto era aparente en el proceso y la legislación adoptada por la Unión Europea para implementar el Protocolo, que da poca (o quizás ninguna) consideración a la ley consuetudinaria y protege solo el conocimiento tradicional ya protegido en el país donde se encuentran los pueblos indígenas y comunidades locales relevantes y, por consiguiente, donde hay un contrato de acceso que define los conocimientos tradicionales protegidos (Tobin, 2014a, p. 126). De este modo, el peso de la protección de los derechos sobre el conocimiento tradicional recae sobre los países en desarrollo, y se da luz verde a la biopiratería (Tobin, 2014a, p. 127). En efecto, en vez de asegurar los derechos de los pueblos indígenas y comunidades locales, el derecho europeo facilita la transferencia de beneficios asociados con el uso de los conocimientos tradicionales de sus custodios tradicionales (a menudo pobres y aislados) a los usuarios (por lo general sólidas corporaciones).

La legislación que implementa el Protocolo de Nagoya y que no incluye medidas adecuadas de protección del conocimiento tradicional facilita que los sectores científico y comercial se aprovechen de los esfuerzos de los pueblos indígenas y comunidades locales por conservar y desarrollar estos conocimientos y los recursos biológicos y genéticos relacionados. Esto significa no solo una pérdida económica, sino también una posible pérdida cultural y espiritual para los pueblos mencionados. De ese modo, va en contra no solo del Protocolo de Nagoya sino también del derecho internacional sobre los derechos humanos de los pueblos indígenas y comunidades locales, lo que significa socavar el bienestar cultural y económico de los países en los cuales se encuentran estos pueblos, cuyo saber ha sido usado sin su consentimiento.

El colapso del proceso del CIG en el 2014 demuestra la falta de compromiso político de muchos países desarrollados para la adopción de un régimen internacional vinculante en el corto plazo. Junto con la débil implementación del Protocolo de Nagoya en la Unión Europea, esto significa que los países preocupados por proteger los derechos de los pueblos indígenas y comunidades locales sobre sus conocimientos tradicionales tendrán que actuar individual y colectivamente a fin de asegurar el cumplimiento del espíritu y la letra del Protocolo de Nagoya.

Hay tres vías principales que los países pueden considerar para fortalecer el cumplimiento de las provisiones del Protocolo de Nagoya y del derecho internacional de derechos humanos sobre el conocimiento tradicional. La primera es un mayor reconocimiento y el refuerzo de los derechos de los pueblos indígenas a regular el acceso y el uso de su conocimiento tradicional según sus propias leyes, costumbres, tradiciones y protocolos comunitarios (que son el punto principal del presente artículo). La segunda vía es la adopción de leyes nacionales y regionales con las cuales asegurar el consentimiento informado de estas comunidades y de los términos (o contratos) mutuamente acordados como una precondición para el acceso y uso de los conocimientos tradicionales. La tercera vía es la elaboración e implementación, a nivel nacional e internacional, de mecanismos de cumplimiento, incluyendo puntos de control, por ejemplo sistemas de divulgación de origen, para hacer seguimiento al uso del conocimiento tradicional y verificar la obtención de consentimiento informado previo y de los términos mutuamente acordados para dicho uso. Este capítulo concluye en que, si se toman estos pasos, la interrupción del proceso del CIG ofrece un importante oportunidad para reorientar el proceso en la búsqueda de la protección efectiva y culturalmente apropiada del conocimiento tradicional.

1. Regulando el conocimiento tradicional

El conocimiento tradicional se encuentra en el corazón de la vida social, cultural, económica y espiritual de los pueblos indígenas y comunidades locales. Les informa y asegura sus estrategias de subsistencia y desarrollo; como tal es fundamental para la realización de una amplia variedad de derechos humanos, incluyendo el derecho a la alimentación, salud, vida, progreso, dignidad, cultura y autodeterminación (Tobin, 2009). Al mismo tiempo, el desarrollo y mantenimiento de los sistemas de conocimiento tradicional dependen del reconocimiento y de la protección del derecho a los recursos naturales, tierras y territorios tradicionales, y a la autodeterminación.

El reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a su saber tradicional se encuentra en más de una docena de instrumentos internacionales (Dodson, 2007). La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI) reconoce, por ejemplo, los derechos de los pueblos originarios a sus recursos genéticos, conocimiento y propiedad intelectual (artículo 31). La protección más específica se encuentra en el Protocolo de Nagoya, puesto que obliga a todas las Partes a tomar medidas para asegurar que el acceso y uso de estos recursos (artículo 6.2) y de este saber ancestral (artículo 7) se haga con el consentimiento previo e informado y esté sujeto a términos mutuamente acordados. Esto se aplica tanto a los países donde se encuentran estas poblaciones como a los países en los cuales se usan sus recursos y conocimientos. Tales obligaciones se derivan de la existencia de derechos establecidos de los pueblos indígenas sobre sus recursos genéticos, que pueden derivar del derecho consuetudinario, nacional e internacional, y de la existencia del conocimiento tradicional de los pueblos indígenas y comunidades locales (es decir, el derecho existe porque existe el conocimiento). Los artículos 15 y 16 del Protocolo exigen que todos los Estados adopten medidas para asegurar el cumplimiento de las leyes nacionales relevantes del país donde los recursos genéticos fueron legalmente obtenidos, de acuerdo con el protocolo, y donde se encuentran los custodios del conocimiento tradicional, respectivamente. Estas estipulaciones complementan las obligaciones señaladas en los artículos 6.2 y 7, que se aplican a todas las Partes del Protocolo y deben ser respetadas, independientemente de si se han adoptado medidas normativas específicas sobre los derechos de los pueblos indígenas y comunidades locales en los países donde estos se encuentran (Tobin, 2014a, p. 125). También, para implementar estas estipulaciones, el artículo 12 exige a las Partes: «tomarán en consideración» el derecho consuetudinario y los protocolos comunitarios de los pueblos indígenas y comunidades locales, lo que no se puede limitar a una revisión meramente formal.

El Protocolo de Nagoya no reconoce por sí mismo un derecho legal vinculante acerca del conocimiento tradicional a favor de los pueblos indígenas y comunidades locales. Establece, sí, una serie de obligaciones para todas las Partes que, al ser adoptadas de acuerdo a la carta y el espíritu del Protocolo, crean un sistema de derechos de facto a su favor. Que estos derechos se cumplan depende, por tanto, de adoptar una legislación de implementación adecuada en los países donde viven los pueblos indígenas y comunidades locales y en donde los recursos y los conocimientos son utilizados. También dependerá de la capacidad y buena voluntad de los Estados y de los tribunales para dar la debida consideración a las leyes consuetudinarias y los protocolos de los pueblos indígenas y comunidades locales.

La debilidad del Protocolo de Nagoya y de su capacidad para asegurar protección efectiva del conocimiento tradicional se hizo muy clara en marzo del 2014, cuando la Unión Europea adoptó una norma para implementarlo4. La ley, vigente desde octubre del 2014, se aplica a los recursos genéticos y al «conocimiento tradicional asociado con recursos genéticos» a los que se han tenido acceso o han sido usados después de la entrada en vigor del Protocolo de Nagoya en la Unión (artículo 1). Los usuarios están obligados a ejercer la diligencia debida para asegurar que los recursos genéticos y el conocimiento tradicional que usan fueron adquiridos de acuerdo con «la legislación o requisitos regulatorios vigentes en cuanto a acceso y reparto de beneficios», y que los beneficios se comparten de manera justa y equitativa, siguiendo términos mutuamente establecidos, de acuerdo con cualquier legislación o requisitos regulatorios aplicables (artículo 4 (1)). Bajo la ley europea, la obligación de asegurar el consentimiento informado previo y términos mutuamente acordados solo surge cuando estos son regulados por la legislación nacional del país en el cual residen los pueblos indígenas y comunidades locales relevantes (artículo 4 (2)). Además, la definición de la ley europea de «conocimiento tradicional» solo abarca el conocimiento tradicional sujeto a un acuerdo de acceso (artículo 3 (7)), excluyendo todo conocimiento que pueda haber sido adquirido de manera ilícita o de cualquier otra manera no contractual.

El enfoque de la Unión Europea se refleja, en parte, en la implementación de medidas adoptadas por Suiza, donde los usuarios deberán exponer la diligencia debida y si han obtenido los recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados con estos de manera legal5. La ley suiza parece no requerir la diligencia debida en casos de uso de conocimiento tradicional proveniente de pueblos indígenas o comunidades locales donde no existen leyes que regulen sus derechos en los países en donde viven.

Hoy en día, muy pocos países tienen leyes nacionales específicas para normar el acceso y uso de conocimiento tradicional, y aun cuando estas leyes existen, es imposible asegurar que el acceso sea siempre producto de un acuerdo. Como resultado, el efecto de las leyes de la Unión Europea y de Suiza es dejar a los pueblos indígenas y comunidades locales, en la mayoría de los casos, sin remedio efectivo frente a la apropiación ilícita y no aprobada de su conocimiento en estas jurisdicciones y, de hecho, da luz verde a la biopiratería (Tobin, 2014a). Para luchar contra este mal, los países deseosos de proteger los derechos de sus pueblos indígenas y comunidades locales deberán mantener o adoptar medidas claras que reconozcan los derechos de estos pueblos a su saber tradicional y recursos genéticos asociados.

Los Estados pueden adoptar una gama de medidas para proteger los derechos al conocimiento tradicional. A un extremo del espectro, pueden aprobar leyes específicas en las cuales se reconozca la potestad de controlar el acceso y el uso de su conocimiento tradicional incluyendo la facultad de procesar cualquier violación de estos derechos. Del otro extremo, los Estados pueden, por ejemplo, requerir a quienes entren y salgan del país firmar una declaración de que no buscarán ni han buscado acceder a recursos genéticos o a conocimiento tradicional sin consentimiento informado previo de las poblaciones indígenas y sin términos mutuamente acordados. Los Estados también pueden establecer puntos de control en los que requieran la divulgación de evidencia del consentimiento informado previo y de los términos mutuamente acordados como parte de los procesos de las aduanas, de la aprobación de productos y de los procedimientos de solicitud de propiedad intelectual6. La adopción de cualquiera de dichas medidas debería llevarse a cabo en consulta y con la colaboración de los pueblos indígenas y comunidades locales.

Una manera clave para que los Estados amplíen la protección del derecho al conocimiento tradicional y lo incluyan en el ámbito de las leyes, como es el caso de la Unión Europea, es adoptar medidas regulatorias basadas en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y comunidades locales a regular el acceso y el uso de su conocimiento tradicional y recursos genéticos según sus propias leyes y protocolos comunitarios. En muchos países estos derechos están implícitos en la legislación constitucional, que reconoce el derecho de los pueblos indígenas y comunidades locales a regular sus actividades con sus propias leyes y autoridades.

2. Regulación internacional sobre conocimiento tradicional y derecho consuetudinario

La relación entre la protección del conocimiento tradicional y el derecho consuetudinario fue reconocida por primera vez en la Agenda 21, adoptada en 1992; en ella se recomienda a los gobiernos «… adoptar o reafirmar políticas o instrumentos jurídicos apropiados que protejan la propiedad intelectual y cultural indígena y el derecho de las poblaciones indígenas a preservar sistemas y prácticas consuetudinarias y administrativas» (Agenda 21, Capítulo 26.4). La Conferencia de las Partes (COP), la institución rectora del Convenio sobre Diversidad Biológica, ha señalado la importancia de asegurar que los Estados respeten el derecho consuetudinario y las prácticas de los pueblos indígenas y comunidades locales en la adopción e implementación de estrategias para la protección del conocimiento tradicional7. En el 2002, la COP adoptó los Directrices de Bonn sobre Acceso a los Recursos Genéticos, que declara que el consentimiento informado previo de los pueblos indígenas y comunidades locales debería obtenerse de acuerdo con sus «prácticas tradicionales»8. El artículo 12 del Protocolo de Nagoya obliga a todas las Partes, es decir, a los países donde residen los pueblos indígenas y comunidades locales y a los que importan sus conocimientos tradicionales, a «[tomar] en consideración las leyes consuetudinarias, protocolos y procedimientos comunitarios» de los pueblos indígenas y las comunidades locales con respecto a los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos. El derecho consuetudinario también aparece de manera prominente en los proyectos de instrumentos internacionales sobre la protección del conocimiento tradicional elaborados por el CIG9.