Examens-Repetitorium Handels- und Gesellschaftsrecht E-Book

Walter Bayer

• Herausgeber: C.F. Müller
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Unirep Jura
• Sprache: Deutsch
• Veröffentlichungsjahr: 2021

Beschreibung

Das Repetitorium: • Der wesentliche Stoff des HGB für die Zivilrechtsklausur. • So kommen die handels- und gesellschaftsrechtlichen Vorschriften in der Klausur vor. • Von Prüfern anschaulich aufgearbeitet und im Uni-Repetitorium praktisch erprobt. Das Examens-Repetitorium zum Handelsrecht und Gesellschaftsrecht ist mit seiner Vielzahl an anschaulichen Fällen aus dem Repetitorium für Handels- und Gesellschaftsrecht an der Friedrich-Schiller-Universität Jena entstanden, das von beiden Autoren über viele Semester durchgeführt und stetig fortentwickelt wurde. Gemäß seinem Zuschnitt als universitäres Repetitorium richtet sich das Werk an den Examenskandidaten, der innerhalb überschaubarer Zeit eine sichere Orientierung in den zum Pflichtfachstoff gehörenden Teilen des Handelsrechts und des Gesellschaftsrechts anhand von Fällen sucht. Mit Blick auf die unterschiedlichen Anforderungen dieses Prüfungsfachs in den einzelnen Bundesländern wurde eine bewusste Selektion des Prüfungsstoffes vorgenommen. Behandelt werden die examensrelevanten Teile des Handelsrechts und des Personengesellschaftsrechts. Im Kapitalgesellschaftsrecht liegt ein Schwerpunkt auf der Gründung und der Haftung der juristischen Person. Aus den genannten Gebieten des Handelsrechts und des Gesellschaftsrechts wurden die klassischen Probleme, deren Kenntnis im Examen in allen Fällen vorausgesetzt wird, mit aktuellen Fragestellungen kombiniert und anhand von zahlreichen, beispielhaften Fällen aufgearbeitet.

Leseprobe

Examens-Repetitorium Handels- und Gesellschaftsrecht

Examens-RepetitoriumHandels- und Gesellschaftsrecht

von

Dr. Walter Bayero. Professor an der Friedrich-Schiller-Universität Jena

und

Dr. Jan Lieder, LL.M. (Harvard)o. Professor an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg

2., neu bearbeitete Auflage

www.cfmueller.de

Examens-Repetitorium Handels- und Gesellschaftsrecht › Herausgeber

UNIREP JURA

Herausgegeben von Prof. Dr. Mathias Habersack

Impressum

Impressum

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.

ISBN 978-3-8114-9446-6

E-Mail: [email protected]

Telefon: [phone]Telefax: +49 6221/1859-598

www.cfmueller.dewww.cfmueller-campus.de

© 2021 C.F. Müller GmbH, Waldhofer Straße 100, 69123 Heidelberg

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Vorwort

Vorwort

Das vorliegende Buch ist aus dem Repetitorium für Handels- und Gesellschaftsrecht an der Friedrich-Schiller-Universität Jena hervorgegangen, das von beiden Autoren über viele Semester durchgeführt und stetig fortentwickelt wurde. Im Rahmen der Neuauflage ist das Werk moderat ausgebaut und insgesamt auf den Stand von September 2020 gebracht worden. Die für den Pflichtfachbereich relevanten höchstrichterlichen Entscheidungen wurden dabei ebenso berücksichtigt wie examensrelevante Beiträge aus der Ausbildungsliteratur.

Gemäß seinem Zuschnitt als universitäres Repetitorium richtet sich das Werk an den Examenskandidaten, der innerhalb überschaubarer Zeit eine sichere Orientierung in den zum Pflichtfachstoff gehörenden Teilen des Handels- und Gesellschaftsrechts sucht. Das Buch eignet sich allerdings auch zur Vor- und Nachbereitung der grundständigen Vorlesungen zum Thema. Mit Blick auf die unterschiedlichen Zuschnitte dieses Prüfungsfachs in den einzelnen Bundesländern wurde von uns eine bewusste Selektion des Prüfungsstoffes vorgenommen. Behandelt werden die examensrelevanten Teile des Handelsrechts und des Personengesellschaftsrechts. Im Kapitalgesellschaftsrecht liegt ein Schwerpunkt auf der Gründung und der Haftung der juristischen Person.

Aus den genannten Gebieten haben wir die klassischen Probleme, deren Kenntnis im Examen in jedem Fall vorausgesetzt wird, mit aktuellen Fragestellungen kombiniert und anhand einer Vielzahl von Beispielsfällen aufgearbeitet. Mit dieser Ausrichtung fügt sich das Buch nahtlos in die hergebrachte Konzeption der Reihe UNIREP JURA ein.

Wir danken Frau Ariane Antolic vom Freiburger Lehrstuhl für die kritische Durchsicht des gesamten Werkes sowie Herrn Sven Möller vom Jenaer Lehrstuhl.

Kritik und Anregungen erreichen uns am besten per E-Mail ([email protected] und [email protected]).

Jena und Freiburg im Breisgau, im Dezember 2020

Walter Bayer

Jan Lieder

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

 Vorwort

 Literatur

§ 1Gegenstand und Bedeutung des Handelsrechts

 I.Konzeption der lex lata

 II.Bedeutung des Handelsrechts und Verhältnis zum Bürgerlichen Recht

 III.Fortentwicklung zum (Sonder-)Außenprivatrecht der Unternehmen?

 IV.Rechtsvergleichung und Harmonisierung des Handelsrechts

§ 2Kaufmannseigenschaft

 I.System der §§ 1–6 HGB

  1.Istkaufmann

  2.Kannkaufmann

  3.Formkaufmann

  4.Fiktivkaufmann

 II.Der Grundtatbestand des § 1 HGB

  1.Betrieb eines Gewerbes

  2.Ausnahme: Kleingewerbe

 III.Scheinkaufmann

  1.Grundlagen und Dogmatik

  2.Tatbestandsvoraussetzungen

  3.Rechtswirkungen

§ 3Publizität des Handelsregisters

 I.Grundlagen

  1.Publizität durch das Handelsregister

  2.Eintragungspflichtige und eintragungsfähige Tatsachen

  3.Deklaratorische und konstitutive Wirkungen der Eintragung

 II.Negative und positive Publizität des Handelsregisters gem. § 15 HGB

  1.Negative Publizität gem. § 15 I HGB

   a)Normzweck und dogmatische Struktur

   b)Tatbestandsvoraussetzungen

   c)Rechtsfolgen

  2.Schutz bei richtiger Eintragung und Bekanntmachung gem. § 15 II HGB

   a)Wirkung eingetragener und bekanntgemachter Tatsachen gegenüber Dritten

   b)Verlängerung des durch § 15 I HGB vermittelten Schutzes (§ 15 II 2 HGB)

  3.Positive Publizität gem. § 15 III HGB

   a)Normzweck und dogmatische Struktur

   b)Gewohnheitsrechtliche Rechtsscheinhaftung

   c)Anwendungsbereich und Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 III HGB

   d)Rechtswirkungen

§ 4Übertragung und Vererbung des kaufmännischen Unternehmens

 I.Unternehmen und Unternehmensträger

 II.Die Übertragung des Unternehmens

  1.Asset deal

   a)Verpflichtungsgeschäft

   b)Verfügungsgeschäft

  2.Share deal

 III.Haftungsregeln gem. §§ 25–28 HGB

  1.Haftung des Erwerbers bei Firmenfortführung (§ 25 I 1 HGB)

   a)Überblick

   b)Tatbestandsvoraussetzungen

   c)Haftungsausschluss (§ 25 II HGB)

   d)Rechtsfolgen

   e)Forderungsübergang

  2.Haftung des Erben bei Fortführung des Handelsgeschäfts (§ 27 HGB)

   a)Überblick, Normzweck und Verhältnis zur allgemeinen Erbenhaftung

   b)Tatbestandsvoraussetzungen

   c)Rechtsfolgen

   d)Haftungsausschluss

  3.Einbringung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in eine Personengesellschaft (§ 28 HGB)

   a)Gesetzliche Terminologie, praktischer Anwendungsbereich und Normzweck des § 28 HGB

   b)Tatbestandsvoraussetzungen und Abgrenzungen

   c)Rechtsfolgen

   d)Haftungsausschluss

§ 5Handelsrechtliche Stellvertretung

 I.Überblick und Terminologie

 II.Prokura

  1.Erteilung der Prokura

  2.Umfang der Prokura

  3.Erlöschen der Prokura

  4.Missbrauch der Vertretungsmacht durch den Prokuristen

 III.Handlungsvollmacht

  1.Begriff und Bedeutung

  2.Erteilung und Erlöschen der Handlungsvollmacht

  3.Umfang und Grenzen der Handlungsvollmacht

 IV.Stellvertretung durch Ladenangestellte

  1.Bedeutung und dogmatische Einordnung

  2.Tatbestand und Rechtsfolge

§ 6Allgemeine Vorschriften für Handelsgeschäfte

 I.Begriff des Handelsgeschäfts und Differenzierungen

 II.Schweigen im Handelsverkehr

  1.Schweigen auf Anträge gem. § 362 HGB

  2.Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben

 III.Handelsbrauch gem. § 346 HGB

 IV.Wirksamkeit der Abtretung unternehmerischer Forderungen gem. § 354a HGB

 V.Kontokorrent gem. §§ 355 ff. HGB

 VI.Gutgläubiger Erwerb beweglicher Sachen gem. § 366 HGB

  1.Regelungszweck

  2.Gutgläubiger Mobiliarerwerb gem. § 366 I HGB

  3.Gutgläubiger Erwerb eines gesetzlichen Pfandrechts gem. § 366 III HGB

 VII.Kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht gem. § 369 HGB

 VIII.Weitere handelsrechtliche Abweichungen

§ 7Handelskauf, Kommissionsgeschäft, Transportgeschäfte

 I.Handelskauf

  1.Annahmeverzug gem. §§ 373, 374 HGB

  2.Fixhandelskauf gem. § 376 HGB

  3.Rügeobliegenheit gem. § 377 HGB

   a)Beiderseitiges Handelsgeschäft

   b)Ablieferung

   c)Mangel

   d)Redlichkeit des Verkäufers

   e)Untersuchung

   f)Mängelrüge

   g)Genehmigungsfiktion bei verspäteter oder nicht ordnungsgemäßer Rüge

   h)Rechtsfolgen einer Falschlieferung

   i)Rechtsfolgen einer Minderlieferung

 II.Kommissionsgeschäft

  1.Begriff und systematische Verortung

  2.Kommissionsgeschäft zwischen Kommissionär und Kommittent

  3.Ausführungsgeschäft zwischen Kommissionär und Drittem

   a)Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft

   b)Schutz des Kommittenten

   c)Ausführungsgeschäft

 III.Transportgeschäfte

§ 8Gegenstand des Gesellschaftsrechts, Strukturen und Rechtsformen im Überblick

 I.Gesellschaftsrecht als Sonderprivatrecht und als Teil des Wirtschaftsrechts

  1.Begriff und Bedeutung

  2.Wirtschaftsordnung und Gesellschaftsrecht

  3.Verhältnis zu anderen Rechtsgebieten

 II.Funktion des Gesellschaftsrechts

 III.Personengesellschaft/Körperschaft/Kapitalgesellschaft

 IV.Typenzwang und Typenmischung

 V.Gesamthand/Juristische Person

  1.Juristische Personen und Personen(handels)gesellschaften

  2.Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft

  3.Grundbuchfähigkeit der BGB-Gesellschaft

§ 9Errichtung der Gesellschaft

 I.BGB-Gesellschaft

  1.Gesellschafter

  2.Gesellschaftsvertrag

   a)Mindestinhalt und Rechtsnatur

   b)Gesellschaftszweck

   c)Vertragsschluss

   d)Auslegung/Vertragsergänzung

   e)Inhaltskontrolle

   f)Innengesellschaft

 II.Offene Handelsgesellschaft (OHG)

  1.Definition

  2.Anwendbarkeit der Vorschriften über die BGB-Gesellschaft

 III.Kommanditgesellschaft (KG)

  1.Definition

  2.Anwendbarkeit der Vorschriften über die OHG und die BGB-Gesellschaft

  3.Handelsregistereintragung

 IV.Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)

  1.Begriff

  2.Gesellschaftsvertrag

   a)Inhalt

   b)Wirksamkeit

  3.Erbringung der Einlage

  4.Vorgründungsgesellschaft

  5.Vorgesellschaft

   a)Rechtsform eigener Art

   b)Haftungsverfassung

    aa)Haftung der Vorgesellschaft

    bb)Haftung der Gesellschafter

    cc)Handelndenhaftung

 V.Aktiengesellschaft (AG)

  1.Begriff

  2.Gründungsverfahren, Satzung, Grundkapital

§ 10Geschäftsführung und Vertretung

 I.Begriff, Abgrenzung und Überblick

 II.Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht

 III.Geschäftsführung

  1.BGB-Gesellschaft

  2.OHG

  3.KG

  4.GmbH

  5.AG

 IV.Vertretung

  1.BGB-Gesellschaft

   a)Vertretung der BGB-Gesellschaft

   b)Gesamtvertretungsmacht und abweichende Regelungen

   c)Einzelfragen

  2.OHG

  3.KG

  4.GmbH

  5.AG

 V.Entzug der Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht/Abberufung der Geschäftsführer und Vorstandsmitglieder

  1.BGB-Gesellschaft

  2.OHG

  3.GmbH

  4.AG

 VI.Pflichtwidrige Geschäftsführung

  1.Personengesellschaften

  2.GmbH

  3.AG

§ 11Verbindlichkeiten der Gesellschaft und Haftung der Gesellschafter

 I.Verbindlichkeit der Gesellschaft

 II.Haftung der Gesellschafter im Außenverhältnis

  1.OHG

   a)Grundlagen

   b)Haftungsverhältnis

   c)Inhalt der Gesellschafterhaftung

   d)Einreden und Einwendungen

  2.BGB-Gesellschaft

   a)Grundregel

   b)Haftungsbeschränkungen

   c)Einzelfragen

  3.KG

   a)Grundregel

   b)Kommanditistenhaftung

    aa)Unterscheidung zwischen Haft- und Pflichteinlage

    bb)Haftungsausschluss durch Einlageleistung

    cc)Wiederaufleben der Haftung

    dd)Unbeschränkte Haftung vor Eintragung

  4.GmbH

   a)Kapitalschutz

   b)Durchgriffsfälle

 III.Ansprüche zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern sowie der Gesellschafter untereinander

  1.OHG

   a)Ansprüche der Gesellschafter gegen die Gesellschaft

    aa)Aufwendungsersatz

    bb)Anspruch wegen cessio legis

   b)Ausgleichsanspruch gegen Mitgesellschafter

    aa)Sozialverbindlichkeiten

    bb)Gesellschafteransprüche aus Drittgeschäften

  2.GbR

  3.KG

§ 12Innenrecht der Gesellschaft

 I.Mitgliedschaft

 II.Beiträge

 III.Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht

  1.Grundlagen

  2.Fallgruppen

 IV.Wettbewerbsverbot

  1.OHG

  2.KG

 V.Gleichbehandlungsgebot

 VI.Informations- und Kontrollrechte

 VII.Gesellschafterversammlung

  1.BGB-Gesellschaft

  2.OHG

  3.AG

  4.GmbH

  5.KG

 VIII.Durchsetzung von Sozialansprüchen

  1.Actio pro socio

  2.Bestellung eines besonderen Vertreters

§ 13Veränderungen im Gesellschafterkreis

 I.Beitritt

  1.OHG

  2.GbR

  3.KG

 II.Ausscheiden

  1.GbR

   a)Gesetzliche Kündigungs- und Ausschlussrechte

   b)Vertragliche Ausschlussklauseln

   c)Rechtsfolgen des Ausscheidens

  2.OHG

  3.KG

 III.Gesellschafterwechsel

  1.GbR

  2.OHG

  3.KG

   a)Haftung des Altkommanditisten

   b)Haftung des Neukommanditisten

 IV.Tod des Gesellschafters

  1.GbR

   a)Fortsetzungsklausel

   b)Einfache erbrechtliche Nachfolgeklausel

   c)Qualifizierte erbrechtliche Nachfolgeklausel

   d)Rechtsgeschäftliche Nachfolgeklausel

   e)Eintrittsklausel

   f)Haftungsfragen

   g)Testamentsvollstreckung

  2.OHG

  3.KG

§ 14Fehlerhafte Gesellschaft und Scheingesellschaft

 I.Fehlerhafte Gesellschaft

  1.Dogmatische Grundlagen

  2.Fehlerhafter Gesellschaftsvertrag

  3.Vollzug des Gesellschaftsverhältnisses

  4.Kein Verstoß gegen höherrangige Interessen

   a)Arglistige Täuschung

   b)Geschäftsfähigkeit

   c)Verstoß gegen §§ 134, 138 BGB, § 1 GWB

   d)Verbraucherschutz

   e)Vertreter ohne Vertretungsmacht

  5.Rechtsfolgen

 II.Scheingesellschaft

  1.Abgrenzung zur fehlerhaften Gesellschaft

  2.Dogmatische Grundlagen

  3.Schein-GbR

  4.Schein-OHG

  5.Schein-KG

§ 15Auflösung und Beendigung

 I.Auflösungsgründe

  1.GbR

  2.OHG

 II.Auflösungsfolgen

  1.GbR

  2.OHG

 III.Beendigung

 Stichwortverzeichnis

Literatur

Literatur

Baumbach, Adolf/Hopt, Klaus J.

Handelsgesetzbuch, 39. Aufl., 2020 (zit.: Baumbach/Hopt/Bearbeiter, HGB)

ders./Hueck, Alfred

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 22. Aufl., 2019 (zit.: Baumbach/Hueck/Bearbeiter, GmbHG)

BeckOK-BGB

BGB – Beckʼscher Online Kommentar, Edition 53, Stand: 1.2.2020 (zit.: BeckOK-BGB/Bearbeiter)

BeckOK-HGB

HGB – Beckʼscher Online Kommentar, Edition 29, Stand: 15.7.2020 (zit.: BeckOK-HGB/Bearbeiter)

Bitter, Georg/Heim, Sebastian

Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., 2020

ders./Schumacher, Florian

Handelsrecht mit UN-Kaufrecht, 3. Aufl., 2018

Bork, Reinhard

Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 4. Aufl. 2016 (zit.: Bork, BGB AT)

ders./Schäfer, Carsten

Kommentar zum GmbHG, 4. Aufl., 2019 (zit.: Bork/Schäfer/Bearbeiter, GmbHG)

Brox, Hans/Henssler, Martin

Handelsrecht, 23. Aufl., 2020

ders./Rüthers, Bernd/Henssler, Martin

Arbeitsrecht, 20. Aufl., 2020

Bülow, Peter/Artz, Markus

Handelsrecht, 7. Aufl., 2015

Canaris, Claus-Wilhelm

Handelsrecht, 24. Aufl., 2006

Drygala, Tim/Staake, Marco/Szalai, Stephan

Kapitalgesellschaftsrecht, 2012

Ebenroth, Thomas/Boujong, Karlheinz/Joost, Detlef/Strohn, Lutz

Handelsgesetzbuch Band 1 (§§ 1-342e), 4. Aufl., 2020 Band 2 (§§ 343-475h), 4. Aufl., 2020 (zit.: EBJS/Bearbeiter, HGB)

Ensthaler, Jürgen

Gemeinschaftskommentar zum Handelsgesetzbuch mit UN-Kaufrecht, 8. Aufl., 2015 (zit.: GK-HGB/Bearbeiter)

Erman, Walther

Bürgerliches Gesetzbuch, 16. Aufl., 2020 (zit.: Erman/Bearbeiter, BGB)

Fischinger, Philipp S.

Handelsrecht, 2. Aufl., 2019

Flume, Werner

Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Erster Band: Teil 1: Die Personengesellschaft, 1977 (zit.: Flume, AT I/1) Zweiter Band: Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl., 1992 (zit.: Flume, AT II)

Gehrlein, Markus/Born, Manfred/Simon, Stefan

GmbHG, Kommentar, 4. Aufl., 2019 (zit.: Gehrlein/Born/Simon/Bearbeiter, GmbHG)

Grunewald, Barbara

Gesellschaftsrecht, 11. Aufl., 2020

Habersack, Mathias/Casper, Matthias/Löbbe, Marc

Großkommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), 3. Aufl., seit 2019 Band 1 (§§ 1-28), 2019 Band 2 (§§ 29-52), 2020 (zit.: Habersack/Casper/Löbbe/Bearbeiter, GmbHG)

Heidel, Thomas/Schall, Alexander

Handelsgesetzbuch, Handkommentar, 3. Aufl., 2020 (zit.: Hk-HGB/Bearbeiter)

Henssler, Martin/Strohn, Lutz

Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., 2019 (zit.: Henssler/Strohn/Bearbeiter)

Heymann, Ernst

Handelsgesetzbuch Band 1 (§§ 1-104a), 3. Aufl., 2019 (zit.: Heymann/Bearbeiter, HGB) Band 2 (§§ 105-237), 3. Aufl., 2020 (zit.: Heymann/Bearbeiter, HGB) Band 4/1, (§§ 343-475h), 3. Aufl., 2020 (im Erscheinen) (zit.: Heymann/Bearbeiter, HGB)

Band 4, (§§ 343-475h), 2. Aufl. 2005 (zit.: Heymann/Bearbeiter, HGB, 2. Aufl.)

Hübner, Ulrich

Handelsrecht, 5. Aufl., 2004

Hüffer, Uwe/Koch, Jens

Aktiengesetz, 14. Aufl., 2020 (zit.: Hüffer/Koch/Koch)

Jauernig, Othmar

Bürgerliches Gesetzbuch, 18. Aufl., 2020 (zit.: Jauernig/Bearbeiter)

Jung, Peter

Handelsrecht, 12. Aufl., 2019

Junker, Abbo

Grundkurs Arbeitsrecht, 19. Aufl., 2020

Kindl, Johann

Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., 2019

Kindler, Peter

Grundkurs Handels- und Gesellschaftsrecht, 9. Aufl., 2019

Koch, Jens

Gesellschaftsrecht, 11. Aufl., 2019

Koller, Ingo/Kindler, Peter/Roth, Wulf-Henning/Drüen, Klaus-Dieter

Handelsgesetzbuch, 9. Aufl., 2019 (zit.: Koller/Kindler/Roth/Drüen/Bearbeiter, HGB)

Kölner Kommentar zum Aktiengesetz

Zöllner, Wolfgang/Noack, Ulrich (Hrsg.), 3. Aufl., seit 2004 (zit.: KölnKomm-AktG/Bearbeiter)

Kübler, Friedrich/Assmann, Heinz-Dieter

Gesellschaftsrecht, 6. Aufl., 2006

Leipold, Dieter

BGB I: Einführung und Allgemeiner Teil, 10. Aufl., 2019 (zit.: Leipold, BGB AT)

Lettl, Tobias

Handelsrecht, 4. Aufl., 2018

Lutter, Marcus/Hommelhoff, Peter

GmbH-Gesetz, Kommentar, 20. Aufl., 2020 (zit.: Lutter/Hommelhoff/Bearbeiter, GmbHG)

Medicus, Dieter/Petersen, Jens

Allgemeiner Teil des BGB, 11. Aufl., 2016

ders./Petersen, Jens

Bürgerliches Recht, 27. Aufl., 2019

Meyer, Justus

Handelsrecht, 2. Aufl., 2011

Michalski, Lutz/Heidinger, Andreas/Leible, Stefan/Schmidt, Jessica

Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), 3. Aufl., 2017 (zit.: Michalski/Bearbeiter, GmbHG)

Münchener Kommentar zum Aktiengesetz

Goette, Wulf/Habersack, Mathias (Hrsg.), Band 1 (§§ 1-75), 5. Aufl., 2019; Band 4 (§§ 179-277), 4. Aufl., 2016 (zit.: MünchKomm-AktG/Bearbeiter)

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch

Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland/Oetker, Hartmut/Limperg, Bettina (Hrsg.), Band 1 (§§ 1-240), 8. Aufl., 2018 Band 2 (§§ 241-432), 8. Aufl., 2019 Band 3 (§§ 433-610), 8. Aufl., 2019 Band 4 (§§ 611-704), 8. Aufl., 2019 Band 5 (§§ 705-853), 8. Aufl., 2020 Band 6 (§§ 854-1296), 8. Aufl., 2020 Band 9 (§§ 1922-2385), 8. Aufl., 2019 (zit.: MünchKomm-BGB/Bearbeiter)

Münchener Kommentar zum GmbH-Gesetz

Fleischer, Holger/Goette, Wulf (Hrsg.) Band 1 (§§ 1-34), 3. Aufl., 2018 Band 2 (§§ 35-52), 3. Aufl., 2019 Band 3 (§§ 53-85), 3. Aufl., 2018 (zit.: MünchKomm-GmbHG/Bearbeiter)

Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch

Schmidt, Karsten (Hrsg.), Band 1 (§§ 1-104a), 4. Aufl., 2016 Band 2 (§§ 105-160), 4. Aufl., 2016 Band 3 (§§ 161-237), 4. Aufl., 2019 Band 5 (§§ 343-406), 4. Aufl., 2018 (zit.: MünchKomm-HGB/Bearbeiter)

Oetker, Hartmut

Handelsrecht, 8. Aufl., 2019

ders.

Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 6. Aufl., 2019 (zit.: Oetker/Bearbeiter, HGB)

Palandt, Otto

Bürgerliches Gesetzbuch, 79. Aufl., 2020 (zit.: Palandt/Bearbeiter)

Raiser, Thomas/Veil, Rüdiger

Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Aufl., 2015 (zit.: Raiser/Veil, Kapitalgesellschaftsrecht)

Röhricht, Volker/Westphalen, Friedrich Graf v./Haas, Ulrich

Handelsgesetzbuch, 5. Aufl., 2019 (zit.: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Bearbeiter)

Roth, Günter/Altmeppen, Holger

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), 9. Aufl., 2019 (zit.: Roth/Altmeppen/Bearbeiter, GmbHG)

ders./Weller, Marc-Philippe/Prütting, Jens

Handels- und Gesellschaftsrecht, 10. Aufl., 2020

Rowedder, Heinz/Schmidt-Leithoff, Christian

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), 6. Aufl., 2017 (zit.: Rowedder/Schmidt-Leithoff/Bearbeiter, GmbHG)

Saenger, Ingo

Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., 2020

Schäfer, Carsten

Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., 2018

Schlegelberger, Franz

Handelsgesetzbuch, Band V, (§§ 373-382), 5. Aufl., 1982 (zit.: Schlegelberger/Bearbeiter, HGB)

Schmidt, Karsten

Handelsrecht – Unternehmensrecht I, 6. Aufl., 2014 (zit.: K. Schmidt, Handelsrecht)

ders.

Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., 2002 (zit.: K. Schmidt, Gesellschaftsrecht)

ders./Lutter, Marcus

Aktiengesetz, Kommentar, 4. Aufl., 2020 (zit.: K. Schmidt/Lutter/Bearbeiter, AktG)

Scholz, Franz

Kommentar zum GmbH-Gesetz,

Band 1 (§§ 1-34), 12. Aufl., 2018

Band 2 (§§ 35-52), 11. Aufl., 2014 (zit.: Scholz/Bearbeiter, GmbHG)

Schulze, Reiner

Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 10. Aufl., 2019 (zit.: Hk-BGB/Bearbeiter)

Soergel, Hans-Theodor

Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Band 3 (§§ 433-515), 12. Aufl., 1991 (zit.: Soergel/Bearbeiter, BGB, 12. Aufl.)

Band 11/1 (§§ 705-758), 13. Aufl., 2011 (zit.: Soergel/Bearbeiter, BGB)

Spindler, Gerald/Stilz, Eberhard

AktG – beck-online.Großkommentar, Stand: 21.4.2020 (zit.: BeckOGK-AktG/Bearbeiter)

Staub, Hermann

Handelsgesetzbuch, Großkommentar Band 1, 5. Aufl., 2009; Band 2, 5. Aufl., 2008; Band 3, 5. Aufl., 2009; Band 9, 5. Aufl., 2013; Band 4 (§§ 343-382), 4. Aufl., 1983–2004 (zit.: Staub/Bearbeiter, HGB)

Staudinger, Julius von

Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, laufende Neubearbeitungen

Steinbeck, Anja

Handelsrecht, 4. Aufl., 2017

Teichmann, Artur

Handelsrecht, 3. Aufl., 2013

Wiedemann, Herbert

Gesellschaftsrecht Bd. I: Grundlagen, 1980 Bd. II: Recht der Personengesellschaften, 2004 (zit.: Wiedemann, Gesellschaftsrecht)

Windbichler, Christine

Gesellschaftsrecht, 24. Aufl., 2017

Wolf, Manfred/Neuner, Jörg

Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl., 2012 (zit.: Wolf/Neuner, BGB AT)

§ 1 Gegenstand und Bedeutung des Handelsrechts

§ 1Gegenstand und Bedeutung des Handelsrechts

Inhaltsverzeichnis

I.Konzeption der lex lata

II.Bedeutung des Handelsrechts und Verhältnis zum Bürgerlichen Recht

III.Fortentwicklung zum (Sonder-)Außenprivatrecht der Unternehmen?

IV.Rechtsvergleichung und Harmonisierung des Handelsrechts

§ 1 Gegenstand und Bedeutung des Handelsrechts › I. Konzeption der lex lata

I.Konzeption der lex lata

1

Handelsrecht ist das Sonderprivatrecht der Kaufleute.[1] Dies bedeutet: Handelsrecht ist der Teil des Privatrechts, der für Kaufleute Sonderregelungen enthält. Die lex lata knüpft daher nicht „objektiv“ an einen acte de commerce an (wie das französische Recht, vgl. Art. 1 und 632 Code de Commerce von 1807), sondern hat sich für eine „subjektive Anknüpfung“ entschieden: Normadressat handelsrechtlicher Vorschriften ist nach der gesetzlichen Konzeption grundsätzlich nur der Kaufmann.[2] Weitere subjektive Anknüpfungen finden sich im Arbeitsrecht, das maßgeblich an den Arbeitnehmerbegriff anknüpft,[3] sowie im Verbraucherrecht, welches den Verbraucher iSd § 13 BGB in den Mittelpunkt seiner Schutzbemühungen stellt.[4]

2

Allerdings gibt es im HGB vielfältige Ausnahmen von der Anknüpfung an den Kaufmann: Zum einen gelten bestimmte Regelungen auch für nichtkaufmännische Unternehmer – sei es bereits nach dem Wortlaut der lex lata (zB § 383 II HGB), sei es, weil sich die Rechtsentwicklung über die Beschränkungen des historischen Gesetzgebers hinweggesetzt hat (unten Rn. 18). Zum anderen unterliegen bestimmte Sachverhalte bereits dann dem Handelsrecht, wenn nur eine Partei Kaufmann ist (zB § 345 HGB, dazu unten Rn. 255).

3

Der Spezialität des Handelsrechts wird auch im Zivilprozessrecht Rechnung getragen. Mit der Kammer für Handelssachen (KfH), geregelt im Siebenten Titel des GVG (§§ 93–114 GVG), besteht ein auf Handelssachen spezialisierter Spruchkörper, der sich auch in anderen Rechtsordnungen findet.[5] Die am Landgericht eingerichteten Kammern entscheiden nach Maßgabe des § 105 I GVG in der Besetzung mit einem Berufsrichter als Vorsitzendem und zwei ehrenamtlichen Handelsrichtern, die alle gleiches Stimmrecht haben (§ 105 II GVG). Während der Vorsitzende branchenspezifische Kenntnisse im Rahmen seiner Befassung mit Handelssachen iSd § 95 GVG erwirbt, muss es sich bei den Handelsrichtern um Kaufleute, Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer oder vergleichbar am Handelsverkehr beteiligte Personen handeln.

§ 1 Gegenstand und Bedeutung des Handelsrechts › II. Bedeutung des Handelsrechts und Verhältnis zum Bürgerlichen Recht

II.Bedeutung des Handelsrechts und Verhältnis zum Bürgerlichen Recht

4

In einer Vielzahl handelsrechtlicher Vorschriften[6] werden Kaufleute strenger (zB Rügeobliegenheit gem. § 377 HGB)[7] oder auch großzügiger (zB Formfreiheit der Bürgschaft gem. § 350 HGB)[8] behandelt als Privatpersonen nach den einschlägigen Regelungen des BGB.[9] Diese Modifikation hat mehrere Gründe, die miteinander verwoben sind: Kaufleute sind aufgrund ihrer Geschäftsgewandtheit und -erfahrung weniger schutzbedürftig; daher ist es möglich, dem Interesse nach Schnelligkeit und Leichtigkeit des Handelsverkehrs Rechnung zu tragen. So kann einerseits der Spielraum der Privatautonomie erweitert, andererseits aber auch ein Mehr an Sorgfaltspflichten und kaufmännischen Obliegenheiten statuiert werden. Darüber hinaus ist für das Handelsrecht ein gesteigerter Verkehrs- und Vertrauensschutz charakteristisch (Beispiele: § 366 HGB, kaufmännisches Bestätigungsschreiben, gesetzlicher Umfang der Prokura; dazu unten Rn. 209 ff., 267, 269, 304, 308).[10] Wo es hingegen an handelsrechtlichen Spezialvorschriften und Rechtsfiguren fehlt, kann gem. Art. 2 I EGHGB auf die Vorschriften des BGB zurückgegriffen werden. Es ist gerade dieses Zusammenspiel bürgerlichrechtlicher und handelsrechtlicher Vorschriften, dessen Beherrschung im Referendar-[11] wie auch Assessorexamen[12] verlangt wird.

5

Weiterhin enthält das HGB zahlreiche Organisationsvorschriften, die das Auftreten des kaufmännischen Unternehmens im Rechtsverkehr zum Gegenstand haben, nämlich das Register- (§§ 8 ff. HGB), das Firmen- (§§ 17 ff. HGB) und das Bilanzrecht (§§ 238 ff. HGB). Von ganz besonderer Bedeutung für das Examen sind hier Rechtsprobleme im Zusammenhang mit der Publizität des Handelsregisters (§ 15 HGB, dazu unten Rn. 59 ff.) und der Haftung bei Fortführung eines Unternehmens durch den Erwerber oder Erben gem. §§ 25 ff. HGB (unten Rn. 152 ff.).

§ 1 Gegenstand und Bedeutung des Handelsrechts › III. Fortentwicklung zum (Sonder-)Außenprivatrecht der Unternehmen?

III.Fortentwicklung zum (Sonder-)Außenprivatrecht der Unternehmen?

6

Teile der Rechtswissenschaft wollen das Handelsrecht zu einem speziellen Außenprivatrecht der Unternehmen fortentwickeln.[13] Dieser Gedanke ist reizvoll, wenngleich nicht unumstritten.[14] Jedenfalls sind Rechtsfortbildungen durch das geschriebene Recht verschiedentlich Grenzen gezogen, die nur der demokratisch legitimierte Gesetzgeber verschieben kann.[15] Examenskandidaten sind gut beraten, sich im Rahmen der Fallbearbeitung am gesicherten Stand von Rechtsprechung und Lehre zu orientieren.

7

Davon zu unterscheiden ist allerdings die Frage nach der (analogen) Anwendung handelsrechtlicher Vorschriften auf Nichtkaufleute in speziellen Konstellationen.[16] Hierauf wird etwa im Rahmen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens (unten Rn. 284) und für den redlichen Erwerb von beweglichen Sachen nach § 366 HGB (unten Rn. 304, 310) zurückzukommen sein.

§ 1 Gegenstand und Bedeutung des Handelsrechts › IV. Rechtsvergleichung und Harmonisierung des Handelsrechts

IV.Rechtsvergleichung und Harmonisierung des Handelsrechts

8

Während neben Deutschland und Frankreich auch Spanien, Portugal, Brasilien und Japan durch eine Zweiteilung des Privatrechts in große Kodifikationen des Zivilrechts einerseits und des Handelsrechts andererseits gekennzeichnet sind, existiert in anderen Rechtsordnungen, wie zB in der Schweiz und den skandinavischen Länder[17], kein gesondertes Handelsrecht. Eine dritte Gruppe von Rechtsordnungen, zu der beispielsweise Italien und die Niederlande gehören, verfügte zunächst über ein eigenständiges Handelsrecht, gab diese Zweiteilung im Laufe der Zeit aber wieder auf. Nun verfügen diese Staaten jeweils über ein einheitliches Zivilgesetzbuch, das allerdings auch spezielle materielle Regelungen des Handelsrechts enthält.[18]

9

Bei einem transatlantischen Vergleich wird deutlich, dass die USA über ein einheitliches Handelsrecht verfügt, das die Europäische Union bisher vermissen lässt.[19] Eine gewisse Harmonisierung des europäischen Handelsrechts hat bisher nur im Rahmen von EU-Sekundärrecht, Völkerrecht und einzelnen Übereinkommen stattgefunden. Exemplarisch dafür steht die (frühere) Publizitätsrichtlinie,[20] die sich inzwischen in der konsolidierten Gesellschaftsrechtsrichtlinie (GesRRL)[21] findet[22] und im Zuge der Digitalisierungsrichtlinie[23] nicht unerhebliche Änderungen erfahren hat (unten Rn. 52). Erwähnenswert erscheinen auch die nicht mehr zum Pflichtfachstoff gehörende Handelsvertreterrichtlinie[24] oder auch die in der konsolidierten GesRRL aufgegangene Zweigniederlassungsrichtlinie.[25] Demgegenüber hat die Diskussion über ein Europäisches Handelsgesetzbuch gerade erst begonnen.[26]

Anmerkungen

[1]

Canaris, Handelsrecht, § 1 Rn. 1; K. Schmidt, Handelsrecht, § 1 Rn. 1.

[2]

K. Schmidt, Handelsrecht, § 1 Rn. 4; Fischinger, Handelsrecht, Rn. 2.

[3]

Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, § 2 Rn. 91. – Zum Arbeitsrecht im HGB siehe Wank JA 2007, 321 ff.

[4]

Instruktiv zu Fragen der Anwendung des BGB, HGB und Verbraucherrechts: Wolf/v. Bismarck JA 2010, 841 ff. Zum Verbraucherrecht insgesamt Schürnbrand/Janal, Examens-Repetitorium Verbraucherschutzrecht, 3. Aufl. 2018.

[5]

Zu Entwicklungslinien und Zukunftsperspektiven ausf. Fleischer/Danninger ZIP 2017, 205 ff.; rechtsvergleichend Fleischer/Cools RabelsZ 81 (2017), 608 ff.

[6]

Eine Auflistung der wichtigsten Abweichungen findet sich etwa bei Brox/Henssler, Handelsrecht, Rn. 21.

[7]

Ausf. unten Rn. 336 ff.

[8]

Ausf. unten Rn. 318.

[9]

Aber auch das BGB differenziert zwischen dem weniger schutzbedürftigen Unternehmer (§ 14) und dem schutzbedürftigen Verbraucher (§ 13): §§ 241a, 288 II, 310 III, 312 ff., 355 ff., 474 ff., 491 ff., 499, 500, 501, 505 ff. und 661a BGB.

[10]

Brox/Henssler, Handelsrecht, Rn. 7 ff.; Canaris, Handelsrecht, § 1 Rn. 15 ff.

[11]

Für einen Überblick vgl. Petersen Jura 2013, 377 ff.; Steinbeck Ad Legendum 2013, 298 ff.

[12]

Dazu im Überblick Markgraf/Kießling JuS 2010, 881 ff.

[13]

So insbesondere K. Schmidt, Handelsrecht, § 1 Rn. 21 f., § 2 Rn. 10.

[14]

Tendenziell abl. Canaris, Handelsrecht, § 1 Rn. 27 ff.

[15]

Abl. die hM: Canaris, Handelsrecht, § 1 Rn. 24 mwN; zur Rechtsfortbildung im Gesellschaftsrecht Röthel, FS K. Schmidt II, 2019, 273, 281 ff.

[16]

K. Schmidt, Handelsrecht, § 2 Rn. 20 ff.; Canaris, Handelsrecht, § 1 Rn. 25.

[17]

Fischer, Schwedisches Handels- und Verfahrensrecht, 1965, S. 13 f.

[18]

Ausf. zum europäischen Ist-Zustand Lehmann ZHR 181 (2017), 9, 15 f.

[19]

Zur Diskrepanz zwischen den USA und der EU Magnus, FS Drobnig, 1998, S. 58.

[20]

Erste Richtlinie 68/151/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 9. März 1968, ABl. vom 14. März 1968 Nr. L 65/8; abgelöst durch Richtlinie 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 18 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (EU-Publizitätsrichtlinie 2009), ABlEU vom 1. Oktober 2009, L 258/11.

[21]

Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABlEU vom 30. Juni 2017 Nr. L 169/46.

[22]

Siehe dazu ausf. Lutter/Bayer/J. Schmidt, Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, § 18 (mit Abdruck der RL).

[23]

Richtlinie (EU) 2019/1151 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 zur Änderung der RL 2017/1132/EU im Hinblick auf den Einsatz digitaler Werkzeuge und Verfahren im Gesellschaftsrecht, ABlEU vom 11. Juli 2019 Nr. L 186/80.

[24]

Richtlinie 86/653/EWG des Rates v. 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbstständigen Handelsvertreter, ABlEG Nr. L 382/17.

[25]

Elfte Richtlinie 89/666/EWG des Rates v. 21. Dezember 1989 über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen errichtet wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen, ABlEG Nr. L 395/36, heute Teil VI der neuen GesRRL (bei Fn 21); dazu näher Lutter/Bayer/J. Schmidt, Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht § 26.

[26]

Dazu ausf. Lehmann ZHR 181 (2017), 9, 18 ff.; zu Vor- und Nachteilen einheitlicher Regelungen am Beispiel der USA vgl. die Studie von Ribstein/Kobayashi, 25 Journal of Legal Studies (1996), 131, 137 ff.

§ 2 Kaufmannseigenschaft

§ 2Kaufmannseigenschaft

Inhaltsverzeichnis

I.System der §§ 1–6 HGB

II.Der Grundtatbestand des § 1 HGB

III.Scheinkaufmann

10

In Klausuren stellt sich die Frage der Kaufmannseigenschaft regelmäßig nur mittelbar, etwa im Rahmen der Prüfung, ob der Kauf „für beide Teile ein Handelsgeschäft“ und deshalb § 377 HGB anwendbar ist.[1] In diesem Zusammenhang kann dann zB auch die Abgrenzung zwischen der OHG – die ein Handelsgewerbe betreibt und Kaufmann ist – und der (nichtkaufmännischen) BGB-Gesellschaft erforderlich werden (ausf. unten Rn. 437, 472 f.). Ein häufiger Fehler ist es, wenn sich Studierende in diesem Fall ohne weitere Überlegung auf § 1 HGB stürzen, diese Vorschrift durchsubsumieren und dabei ihr Lehrbuchwissen loswerden wollen. Eine gute Falllösung zeichnet sich gerade dadurch aus, dass der Bearbeiter die Systematik der §§ 1–6 HGB erkennt und die praktischen Hilfestellungen des Gesetzes in sachgerechter Weise nutzt. So ist es etwa verfehlt, die Kaufmannseigenschaft eines in das Handelsregister eingetragenen Unternehmers mit der Argumentation in Frage zu stellen, er sei nur ein Kleingewerbetreibender (mag dies auch zutreffen) und deshalb gem. § 1 II Hs. 2 HGB nicht Kaufmann; dieses Ergebnis ist wegen § 2 S. 1 HGB, zumindest wegen § 5 HGB unrichtig (unten Rn. 22).

11

Anders ist dagegen zu prüfen, wenn zB in einer Anwaltsklausur die Frage aufgeworfen wird, ob der Mandant, der ein neues Unternehmen gegründet hat, Kaufmann ist und welche Schritte nunmehr einzuleiten sind. Bei dieser Fragestellung steht materiell § 1 HGB im Vordergrund. Wird die Kaufmannseigenschaft bejaht, dann tritt ergänzend die Anmeldepflicht gem. § 29 HGB hinzu (unten Rn. 54). Ähnlich ist das Prüfungsprogramm, wenn etwa eine bislang nicht in das Handelsregister eingetragene vermögensverwaltende Personengesellschaft die Auskunft begehrt, ob sich die persönliche Haftung ihrer Gesellschafter (unten Rn. 470, 595 ff.) durch Umwandlung in eine KG begrenzen lässt: Die Antwort ergibt sich hier aus §§ 105 II, 2 HGB (iVm § 161 II HGB).

§ 2 Kaufmannseigenschaft › I. System der §§ 1–6 HGB

I.System der §§ 1–6 HGB

1.Istkaufmann

12

Kaufmann iSd HGB ist nach dem Grundtatbestand des § 1 I HGB, „wer ein Handelsgewerbe betreibt“. Diese gesetzliche Qualifikation ist zwingend; auf die (hier nur deklaratorische[2]) Handelsregistereintragung (Rn. 58) kommt es deshalb nicht an. Daher die Bezeichnung: Istkaufmann.[3]

2.Kannkaufmann

13

Dies gilt allerdings gem. § 1 II Hs. 2 HGB nicht für den Kleingewerbetreibenden. Dieser ist jedoch kraft Gesetzes berechtigt, die Kaufmannseigenschaft durch (hier konstitutive[4]) Eintragung in das Handelsregister zu erwerben (§ 2 HGB). Praxisrelevant ist diese Option weniger für den Einzelkaufmann als für die kleingewerbliche Personengesellschaft. Sie ist materiell BGB-Gesellschaft, also Nichtkaufmann (unten Rn. 473). Durch Eintragung kann sie gem. §§ 161 II, 105 II 1 Hs. 2 iVm § 2 HGB zur KG werden und so die persönliche Haftung ihrer Gesellschafter begrenzen (dazu oben Rn. 11 sowie ausf. unten Rn. 478, 633 ff.). Ein solches Wahlrecht haben auch die land- und forstwirtschaftlichen Unternehmen, die grundsätzlich nicht dem Handelsrecht unterfallen (§ 3 HGB). Da sowohl der Kleingewerbetreibende als auch der Land- und Forstwirt kraft freiwilliger Eintragung die Kaufmannseigenschaft erlangen können, spricht man insoweit vom Kannkaufmann.[5]

3.Formkaufmann

14

Der Vorschrift des § 6 HGB kommt nur eine klarstellende Funktion zu. Sie bestimmt, dass Handelsgesellschaften kraft ihrer Rechtsform Kaufleute sind – daher auch die Bezeichnung Formkaufmann.[6]Abs. 1 bestimmt, dass die Kaufmannsvorschriften auch auf Handelsgesellschaften Anwendung finden. Dies ist eine Selbstverständlichkeit, denn die Rechtsform der Personenhandelsgesellschaft (OHG, KG und EWIV) hat zur Voraussetzung, dass entweder ein Handelsgewerbe iSv § 1 HGB betrieben wird (§ 105 I HGB) oder die Eintragung im Handelsregister gem. § 2 HGB erfolgt ist (§ 105 II HGB).[7] Die Kapitalgesellschaften (GmbH, AG, KGaA und SE) sind bereits nach ihren eigenen spezialgesetzlichen Regelungen stets Kaufleute.[8] Dies gilt auch dann – und das wird von Abs. 2 nochmals ausdrücklich hervorgehoben –, wenn ihr Unternehmensgegenstand nicht der Betrieb eines (Handels-)Gewerbes ist (§§ 3 I, 278 III AktG, § 13 III GmbHG). So ist insbesondere auch auf Unternehmen der öffentlichen Hand, die in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft organisiert sind, aber kein (Handels-)Gewerbe betreiben, Kaufmannsrecht anwendbar; zweifelhaft ist allein die Anwendung handelsrechtlicher Vorschriften auf öffentliche Unternehmen mit anderer Rechtsform (dazu unten Rn. 28 ff., 393).

15

Hinweis für die Klausur:

Handelt also ein Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, so ergibt sich die Kaufmannseigenschaft unmittelbar aus § 6 II HGB; die Voraussetzungen der §§ 1–3 HGB sind nicht zu prüfen. Dies gilt allerdings nur, wenn bereits die Eintragung im Handelsregister erfolgt ist; auf sog. Vorgesellschaften (zum Begriff unten Rn. 507) findet § 6 II HGB dagegen keine Anwendung.[9] Handelsgesellschaft ist die Vorgesellschaft nur (aber auch stets), wenn sie ein Handelsgewerbe iSv § 1 HGB betreibt.[10]

16

Problematisch ist, ob auch auf die Gesellschafter einer Handelsgesellschaft die Vorschriften über Kaufleute Anwendung finden:

17

Fall 1:[11]

Der persönlich haftende Gesellschafter G der X-OHG sowie der Alleingesellschafter-Geschäftsführer A der Y-GmbH haben sich gegenüber dem Lieferanten L für eine Schuld des Unternehmers U per Telefax verbürgt.

18

Die Übersendung einer Bürgschaftsurkunde durch Telefax wahrt nicht die gem. § 766 BGB geforderte Schriftform (vgl. § 126 BGB).[12] Die Bürgschaft wäre somit nach allgemeinen Regeln aufgrund des Formmangels gem. § 125 S. 1 BGB nichtig.[13] Formlos sind Bürgschaften nach § 350 HGB nur wirksam, wenn sie für G und A Handelsgeschäfte sind. Dies setzt voraus, dass G und A Kaufleute sind (§§ 343, 344 HGB).[14] Kaufmann ist jedoch stets nur der Unternehmensträger selbst, also die Kapitalgesellschaft als juristische Person, aber auch die Personenhandelsgesellschaft (Trennungsprinzip). Daher sind bei streng dogmatischer Betrachtung die Gesellschafter generell nicht Kaufleute. Dies ist für Anlagegesellschafter (Aktionäre oder Kommanditisten[15]) auch allgemein anerkannt. Die Kaufmannseigenschaft wird vom BGH jedoch auch für den Alleingesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH verneint;[16] für den persönlich haftenden Gesellschafter einer OHG oder KG in Übereinstimmung mit der ganz hL[17] dagegen bejaht.[18]

19

Dieser Auffassung ist nur im Ergebnis zu folgen. Dogmatisch stimmig wird die hM allein durch eine Veränderung der Blickrichtung: Es kommt nicht darauf an, ob der Gesellschafter einer Handelsgesellschaft Kaufmann ist – dies ist generell zu verneinen –, sondern ob die betreffende Norm (hier: § 350 HGB) nach ihrem Zweck auch auf bestimmte Nichtkaufleute entsprechend anwendbar ist.[19] Diese Frage kann – unabhängig vom Recht zur Geschäftsführung[20] – im Hinblick auf einen persönlich haftenden Gesellschafter (wie hier G) in Übereinstimmung mit der hM bejaht werden.[21] Dagegen erscheint es nicht angebracht, den Schutz des § 766 BGB dem geschäftsführenden (Allein-)Gesellschafter einer GmbH – hier A – zu verweigern.[22]

4.Fiktivkaufmann

20

Die Regelung in § 5 HGB resultiert aus dem öffentlichen Glauben an die Richtigkeit des Handelsregisters (unten Rn. 51). Daher ist gegenüber demjenigen, der sich auf die Firmeneintragung beruft, der Einwand ausgeschlossen, das betriebene Gewerbe sei kein Handelsgewerbe. Da diese Rechtsfolge auch zugunsten eines bösgläubigen Dritten und sogar gegenüber dem Unternehmer selbst gilt,[23] handelt es sich nicht um eine Rechtsscheinvorschrift.[24]

21

Problematisch ist seit der Handelsrechtsreform von 1998 die Abgrenzung gegenüber einer Eintragung gem. § 2 HGB. Es stellt sich nämlich die Frage, ob dem § 5 HGB überhaupt noch ein relevanter Anwendungsbereich verbleibt, da mit der (heute zulässigen) Eintragung des kleingewerblichen Unternehmers dieser zum Kaufmann wird (oben Rn. 13) und somit für eine gesetzliche Fiktion – im Gegensatz zur früheren Rechtslage – prima vista kein Bedürfnis mehr existiert. Dieser Befund hat einen sehr heftigen akademischen Streit ausgelöst,[25] der jedoch kaum praktische Bedeutung hat und auch in der Klausurbearbeitung regelmäßig dahinstehen kann.

22

Paradigmatisch ist das Herabsinken des Istkaufmanns zum Kleingewerbetreibenden. Stellt man allein auf das objektive Kriterium der Eintragung ab, ist in Anwendung des § 2 S. 1 HGB die Kaufmannseigenschaft trotz Einschränkung des Geschäftsumfangs zu bejahen.[26] Verlangt man mit der Gegenposition eine positive Ausübung des in § 2 S. 2 HGB niedergelegten Optionsrechts, scheidet die Anwendung des § 2 S. 1 HGB aus und § 5 HGB schützt die berechtigten Interessen des Rechts- und Handelsverkehrs.[27]

23

Wichtig:

Es muss ein Gewerbe betrieben werden (zum Begriff unten Rn. 25). Allein die Eintragung eines nichtgewerblichen Unternehmens vermag nach herrschender und zutreffender Auffassung[28] den fiktiven Kaufmannsstatus nicht zu begründen.[29] Denn § 5 HGB fingiert nach seinem klaren Wortlaut – wie § 2 S. 1 HGB (oben Rn. 22) – lediglich, dass das betriebene Gewerbe ein Handelsgewerbe ist. Bei Eintragung eines Unternehmens ohne Gewerbebetrieb kommt zugunsten des gutgläubigen Rechtsverkehrs allerdings § 15 III HGB zur Anwendung (unten Rn. 110).[30]

§ 2 Kaufmannseigenschaft › II. Der Grundtatbestand des § 1 HGB

II.Der Grundtatbestand des § 1 HGB

24

Kaufmann ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt; Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

1.Betrieb eines Gewerbes

25

a) Was ein „Gewerbebetrieb“ ist, definiert das Gesetz nicht. Nach allgemeiner Meinung müssen jedoch folgende Merkmale erfüllt sein:[31]

–

Es muss sich um eine selbstständige Tätigkeit handeln; Anhaltspunkte für die Abgrenzung gibt § 84 I 2 HGB. Maßgeblich ist demnach, ob die Tätigkeit im Wesentlichen frei gestaltet und die Arbeitszeit selbst bestimmt werden kann.

–

Der Gewerbetreibende muss auf dem Markt auftreten und seine Leistungen entgeltlich anbieten. Kein Kaufmann ist also derjenige, der kostenlos Suppe an Arme verteilt[32] oder Briefmarken zur späteren Veräußerung sammelt.[33] Auch das heimliche Spekulieren an der Börse[34] oder die „Verwaltung eigenen Vermögens“ (arg e § 105 II HGB)[35] ist keine gewerbliche Tätigkeit. Allerdings ermöglicht die Öffnungsklausel des § 105 II HGB die reine Vermögensverwaltung und die Errichtung von Besitzgesellschaften, wie zB Grundstücksgesellschaften, in der Rechtsform der OHG.[36] Stets muss der Gewerbebetrieb seine Leistung rechtsgeschäftlich am Markt anbieten; die Verwendung öffentlichrechtlich ausgestalteter Handlungsformen scheidet aus.[37]

–

Die Tätigkeit muss planmäßig betrieben werden und auf eine gewisse Dauer angelegt sein; wer nur gelegentlich Geschäfte tätigt, ist nicht Kaufmann.[38] Unschädlich ist dagegen ein eng umgrenzter Zeitraum, ebenso ein Saisonbetrieb (zB Skischule, Strandbar). In der neueren Rechtsprechung umstritten ist der Sachverhalt einer längerfristig angelegten Bau-ARGE: Während solche Arbeitsgemeinschaften nach traditioneller Sichtweise stets als BGB-Gesellschaften qualifiziert wurden[39], wird in neuerer Zeit jedenfalls ein Zusammenschluss zur Errichtung von Großvorhaben als OHG angesehen.[40]

26

b) Als negatives Tatbestandsmerkmal sind aus dem Gewerbebegriff Tätigkeiten künstlerischer, wissenschaftlicher, sportlicher oder freiberuflicher Art auszuscheiden. Hier steht die höchstpersönliche Leistung im Vordergrund, die nicht unter den Gewerbebegriff fällt. Dies ist teilweise gesetzlich angeordnet (s. etwa § 2 II BRAO; § 2 S. 3 BNotO; § 1 II BundesärzteO; § 1 II WiPrO; vgl. weiter § 1 II PartGG)[41] und im Übrigen durch eine gefestigte Rechtstradition im Rang von Gewohnheitsrecht begründet. Auch eine Anwendung des § 5 HGB scheidet nach zutreffender hM aus (Rn. 20, 23); in Betracht kommt aber die Anwendung der Lehre vom Scheinkaufmann (Rn. 37).

27

Abgrenzungsprobleme treten auf, wenn ein Unternehmer sowohl freiberuflich als auch gewerblich tätig wird: Der Arzt betreibt zusätzlich ein Sanatorium, der Architekt ein Bauträgergeschäft, der Künstler produziert in Serie. Hier ist zu differenzieren: Ist die unternehmerische Tätigkeit organisatorisch getrennt, so werden zwei Unternehmen betrieben, ein freiberufliches und ein gewerbliches.[42] Liegt dagegen keine organisatorische Trennung vor („gemischtes Unternehmen“), so ist nach hM entscheidend, welche Komponente den Schwerpunkt der Tätigkeit bildet.[43]

28

c) Streitig ist, ob der Gewerbebegriff die Absicht der Gewinnerzielung erfordert. Entgegen der früher ganz hM[44] verzichtet heute die hL darauf.[45] Praktische Relevanz hat die Frage hinsichtlich der Kaufmannseigenschaft von öffentlichen Unternehmen, die nicht bereits kraft Rechtsform Kaufmann sind:[46]

29

Fall 2:

Die Stadt X betreibt den Schlachthof S als Eigenbetrieb, der nach seiner Satzung keinen Gewinn erzielen soll. Im Rahmen von Geschäftsbeziehungen zur Großschlachterei des G stellt sich die Frage, ob S Kaufmann ist.

30

Entgegen dem OLG Stuttgart[47] kann es für die Anwendung der handelsrechtlichen Vorschriften nicht auf die Gewinnerzielungsabsicht ankommen. Ausreichend ist vielmehr, dass S am Wirtschaftsleben durch das entgeltliche Auftreten am Markt (Rn. 25) teilnimmt. Allein der Verzicht auf Gewinn rechtfertigt keine privilegierte Behandlung.[48] Insbesondere ist es mit dem durch das Handelsrecht intendierten Verkehrsschutz unvereinbar, auf rein innerliche Tatsachen abzustellen. Zutreffend hat daher auch der BGH die Kaufmannseigenschaft der damaligen Deutschen Bundesbahn bejaht[49] (heute ist die Deutsche Bahn AG Kaufmann gem. § 6 HGB iVm § 3 I AktG: oben Rn. 14). Demgegenüber ist eine Stiftung des öffentlichen Rechts nicht Kaufmann, solange sie ausschließlich öffentliche Aufgaben erfüllt, da eine Tätigkeit, die allein und herkömmlich mit der Zielrichtung einer öffentlichen Aufgabe betrieben wird, grundsätzlich nicht den Gewerbebegriff erfüllt.[50] Gleiches gilt für einen kommunalen Zweckverband, der sich ausschließlich öffentlichrechtlich ausgestalteter Handlungsformen bedient (oben Rn. 25).[51]

31

d) Die zivilrechtliche Wirksamkeit der vom Unternehmer getätigten Geschäfte ist für das Vorliegen eines Gewerbes nach heute herrschender und zutreffender Lehre nicht erforderlich.[52] So kann etwa auch der Ehevermittler trotz der Unklagbarkeit seiner Entgeltforderung (§ 656 BGB)[53] oder der Kreditwucherer trotz der Sittenwidrigkeit der Darlehen (§ 138 BGB)[54] Kaufmann sein. Die Voraussetzung des „ehrbaren Kaufmanns“ ist dem HGB fremd – anders als dessen Leitbild in den Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex.[55] Warum soll etwa der Waffenhändler (vgl. § 134 BGB) vor den Gefahren der mündlich abgegebenen Bürgschaft (vgl. bereits Rn. 19) geschützt werden?[56] Für die hier vertretene Auffassung spricht auch, dass das Fehlen öffentlichrechtlicher Voraussetzungen von § 7 HGB ausdrücklich für unbeachtlich erklärt wird.[57] Dies bedeutet natürlich nicht, dass der Drogenhändler als Kaufmann in das Handelsregister einzutragen wäre; eine verbotene Tätigkeit ist vielmehr von den zuständigen Behörden zu unterbinden.[58]

32

e) Kaufmann ist derjenige, der das Gewerbe im eigenen Namenbetreibt. Dies kann zB auch der Pächter des Unternehmensgrundstücks sein. Im Falle der Treuhand ist Kaufmann der Treuhänder (auch der Strohmann), nicht der Treugeber.[59] Im Falle der Stellvertretung ist Kaufmann der Vertretene, nicht der Vertreter; das gilt auch für die Geschäftsführungsorgane einer Handelsgesellschaft (dazu schon oben Rn. 18).[60] Keine Rolle spielt dagegen, auf wessen Rechnung die Geschäfte getätigt werden (zB Kommissionär, § 383 HGB[61]).[62] Auch der beschränkt Geschäftsfähige kann Kaufmann sein, doch ändert dies nichts an der Geltung der §§ 104 ff. BGB.[63]

33

f) Beginn und Ende der Kaufmannseigenschaft korrespondieren mit der gewerblichen Tätigkeit. Beim Istkaufmann ist die Registereintragung deklaratorisch, so dass es weder auf die Eintragung des Handelsgeschäfts noch auf deren Löschung ankommt (oben Rn. 12). Während die Planung und Errichtung des Handelsgewerbes für sich noch unzureichend sind,[64] genügen nach zutreffender hM Vorbereitungs- und Anlaufgeschäfte, die auf den Betrieb eines in kaufmännischer Art und Weise eingerichteten Gewerbebetriebs gerichtet sind, wie zB der Abschluss von Miet- und Arbeitsverträgen.[65] Umgekehrt können auch Abwicklungsgeschäfte in maßgeblichem Umfang ein Handelsgewerbe begründen, nicht aber die reine Vermögensverwaltung (oben Rn. 25).[66]

2.Ausnahme: Kleingewerbe

34

a) Kleingewerbetreibende sind gem. § 1 II Hs. 2 HGB ex lege keine Kaufleute. Sie können den Kaufmannsstatus nur durch ihre Eintragung in das Handelsregister gem. § 2 HGB erlangen (oben Rn. 13).

35

b) Für die Frage, wann ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich ist, verweist das Gesetz auf „Art oder Umfang“ der unternehmerischen Tätigkeit. Im Ergebnis nimmt die hM eine Gesamtbetrachtung vor, wobei Kriterien insbesondere die Zahl und Art der Geschäfte, Höhe von Kapital und Umsatz, Zahl der Beschäftigten sowie Vielfalt der Erzeugnisse sind. Entscheidend ist, ob die Anwendung der kaufmännischen Regelungen über Buchführung und Bilanzierung, über Firmenbildung und Mitarbeiterorganisation (Lohnbuchhaltung, Prokura usw.) auf das konkrete Unternehmen sachlich geboten ist; demgegenüber ist die tatsächliche Einrichtung des Gewerbebetriebs ohne Belang. Die Kasuistik der Rechtsprechung ist uneinheitlich.[67] Jedenfalls ab einem Umsatz in Höhe von 500 000 € pro Jahr ist die Schwelle zum Handelsgewerbe überschritten.[68] Auch wenn die Voraussetzungen des § 1 II Hs. 2 HGB im Einzelfall zweifelhaft sein können, bereiten unklare Sachverhalte in einer Klausur regelmäßig kein Problem. Denn nach der negativen Formulierung („es sei denn“) ist zu vermuten, dass ein Gewerbebetrieb „groß“ und daher als Handelsgewerbe zu qualifizieren ist.

36

c) Das bedeutet für die Klausurbearbeitung: Finden sich im Sachverhalt keine Anhaltspunkte, die gegen das Bedürfnis nach einem in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb streiten, ist nach § 1 II HGB das Vorliegen eines Handelsgewerbes und damit die Kaufmannseigenschaft zu unterstellen.[69]

§ 2 Kaufmannseigenschaft › III. Scheinkaufmann

III.Scheinkaufmann

1.Grundlagen und Dogmatik

37

Tritt eine Person, die nicht im Handelsregister eingetragen ist – so dass weder § 2 HGB und § 5 HGB (oben Rn. 13, 20) noch § 15 HGB (unten Rn. 59 ff.) zur Anwendung kommen –, im Rechtsverkehr wie ein Kaufmann auf, obwohl sie kein Handelsgewerbe betreibt, so muss sie sich gegenüber einem Dritten, der auf diesen Rechtsschein vertraut hat, so behandeln lassen, als sei sie Kaufmann.[70] Diese Lehre vom Scheinkaufmann ist ein wichtiger Unterfall der allgemeinen Rechtsscheinhaftung (siehe auch unten Rn. 816).[71] Mit den Bedürfnissen einer zügigen und rechtssicheren Abwicklung von Handelsgeschäften ist es nicht vereinbar, wenn der redliche Vertragspartner jeweils die Kaufmannseigenschaft nachprüfen müsste. Daher müssen sich Personen, die wie Kaufleute am Markt auftreten, im überindividuellen Interesse der Sicherheit und Leichtigkeit des Rechts- und Handelsverkehrs, gegenüber gutgläubigen Dritten auch als solche behandeln lassen. In der Klausur ist an die Fallgruppe des Scheinkaufmanns immer dann zu denken, wenn die Kaufmannseigenschaft bisher nicht auf anderem Wege bejaht werden konnte. Die Rechtsfigur ist subsidiär zu §§ 1, 2, 3, 5, 15 HGB und insbesondere für Freiberufler sowie nichteingetragene Kleingewerbetreibende relevant.[72]

2.Tatbestandsvoraussetzungen

38

In der Sache gelten die allgemeinen Rechtsscheingrundsätze[73]:

39

a) Zunächst muss der Nichtkaufmann den Rechtsscheintatbestand in zurechenbarer Weise gesetzt haben, wie zB durch Verwendung von „e.K.“ auf dem Briefbogen oder durch Erteilung einer Prokura, wozu nach § 48 I HGB nur ein Kaufmann berechtigt ist.[74] Demgegenüber ist ein rein tatsächliches, kaufmannstypisches Verhalten, wie zB im Rahmen von Vertragsverhandlungen, in Ermangelung rechtlicher Qualität nicht ausreichend.[75] Der Rechtsscheintatbestand ist dem Nichtkaufmann zurechenbar, wenn er ihn selbst veranlasst hat oder er zumindest für die Veranlassung durch einen Dritten verantwortlich ist. Das setzt kein Verschulden aufseiten des Nichtkaufmanns voraus.[76] Eine Zurechnung kommt auch durch Unterlassen in Betracht, und zwar wenn der Betroffene nachträglich vom nicht veranlassten Rechtsschein Kenntnis erlangt oder zumindest hätte erlangen müssen, aber gleichwohl nicht für die Beseitigung sorgt.[77] Umgekehrt scheidet eine Zurechnung des Rechtsscheins bei Geschäftsunfähigen und beschränkt Geschäftsfähigen nach den allgemeinen Grundätzen der Vertrauenshaftung und des Minderjährigenschutzes aus.[78] Anders als etwa bei § 15 I HGB (unten Rn. 59 ff.) geht hier Minderjährigenschutz stets vor Verkehrsschutz.

40

b) Der zurechenbar gesetzte Rechtsschein muss weiterhin für den Abschluss des Rechtsgeschäfts kausal gewesen sein.[79] Nach allgemeinen Grundsätzen wird die Kausalität vermutet; der Nichtkaufmann muss also darlegen und notfalls beweisen, dass der Dritte im Zeitpunkt seiner Vertrauensdisposition – regelmäßig beim Vertragsschluss – nicht auf den Rechtsschein vertraut hat.[80]

41

c) Schließlich muss der Dritte in Bezug auf die vermeintliche Kaufmannseigenschaft auch gutgläubig gewesen sein. In Anlehnung an § 932 II BGB schadet in diesem Zusammenhang positive Kenntnis und grob fahrlässige Unkenntnis.[81] Zwar sprechen die Wertungen der §§ 173, 405 BGB außerdem für die Einbeziehung bereits einfacher Fahrlässigkeit. Allerdings würde das Schutzanliegen der Rechtsscheinhaftung weitgehend sinnentleert, wäre der andere Teil stets verpflichtet, die Richtigkeit der von einem Vertragspartner getroffenen Angaben zu überprüfen. Schadete also bereits leichte Fahrlässigkeit, mangelte es der Rechtsscheinhaftung an der notwendigen Effektivität, als wirksames Schutzinstrument der Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs zu dienen.[82] Der Dritte braucht daher normalerweise keine Nachforschungen über die Kaufmannseigenschaft seines Gegenübers anzustellen. Eine entsprechende Nachforschungsobliegenheit trifft den Dritten nur bei Vorliegen besonderer Verdachtsmomente.[83]

3.Rechtswirkungen

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a) Umstritten ist auf Rechtsfolgenseite, ob alle handelsrechtlichen Regelungen, die zwingende BGB-Schutzvorschriften abbedingen, auf den Scheinkaufmann Anwendung finden:

43

Fall 3:

Der nicht im Handelsregister eingetragene Kleinhandwerker H ist gegenüber seinem Vertragspartner V als Kaufmann H aufgetreten und hat für den Fall der nicht fristgerechten Erfüllung eine hohe Vertragsstrafe versprochen. Da H in Verzug gerät, macht V die Vertragsstrafe geltend. H verlangt Herabsetzung gem. § 343 BGB.

44

Das Herabsetzungsverlangen ist gem. § 348 HGB ausgeschlossen, wenn H Kaufmann ist. Zwar ist H laut Sachverhalt „klein“ und nicht eingetragen, daher weder Istkaufmann (vgl. § 1 II Hs. 2 HGB) noch Kannkaufmann gem. §§ 1 I, II, 2 S. 1 HGB. Allerdings könnte § 348 HGB auf H anwendbar sein, weil er sich aufgrund des zurechenbar gesetzten Rechtsscheins gegenüber dem gutgläubigen V als Kaufmann behandeln lassen muss.[84] Jedenfalls für Kleingewerbetreibende wie H (oben Rn. 13) ist dies anzunehmen,[85] weil es diese Personengruppe selbst in der Hand hat, für das Kaufmannsrecht zu optieren (§ 2 S. 1 HGB) und sich so der zwingenden BGB-Schutzvorschriften zu begeben. Ein Teil des Schrifttums geht sogar noch weiter und lässt – nicht nur bei arglistigem Handeln – die Durchbrechung zwingender BGB-Schutzvorschriften auch bei nichtgewerbetreibenden Scheinkaufleuten zu.[86]

45

b) Der Rechtsschein wirkt stets nur zugunsten des Dritten, nie zugunsten des Scheinkaufmanns[87] (beachte hingegen: die Rechtswirkungen des § 5 HGB gelten auch zugunsten des Fiktivkaufmanns, vgl. oben Rn. 20). Umstritten ist allerdings, ob die Rechtswirkungen des § 366 HGB im Falle des Handelns eines Scheinkaufmanns zulasten des Eigentümers eintreten können:

46

Fall 4:[88]

Der eingetragene Kannkaufmann K beschließt, das Sortiment seines Modegeschäfts auf einen anderen Lieferanten umzustellen. Er verschickt deshalb zum Abverkauf auf Geschäftsbriefpapier gedruckte Einladungen an seine besten Kunden. Aufgrund einiger Misserfolge in den Tagen danach beschließt K, sein Geschäft vollständig aufzugeben. Die Löschung der Firma wird wenig später vorgenommen und bekanntgemacht. Als K die Geschäftsabwicklung schon weitgehend abgeschlossen hat, betritt der befreundete G – durch die Einladung angelockt – den Laden, der von der Geschäftsaufgabe jedoch nichts weiß. Aus einem früheren Gespräch weiß G aber, dass K alle Kleidungsstücke vom Lieferanten L unter Eigentumsvorbehalt bezieht, nicht aber, dass wegen großer Außenstände L dem K bereits vor Monaten den Weiterverkauf bis zur vollständigen Zahlung untersagt hat. Gleichwohl verkauft K dem G einen Mantel, für den noch einige Raten ausstehen. Nachdem L davon erfährt, verlangt er von G Herausgabe.

47

Durch die aufschiebend bedingte Übereignung (§§ 929 S. 1, 158 I BGB) scheidet ein Eigentumsverlust des L an K aus, da infolge noch ausstehender Raten die Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung für den Mantel nicht eingetreten ist. Auch ein gutgläubiger Erwerb des G von K nach §§ 929 S. 1, 932 BGB scheitert, weil G bekannt war, dass K nicht Eigentümer der Ware ist. In Betracht kommt ein redlicher Erwerb nur nach § 366 I HGB, weil G zumindest an die Verfügungsbefugnis des K glaubte (dazu ausf. unten Rn. 303 ff.). Allerdings hatte K seinen Gewerbebetrieb gerade aufgegeben und die Firma war auch im Handelsregister gelöscht, so dass weder § 2 noch § 5 HGB eingreifen. Zwar können auch Abwicklungsgeschäfte eine Kaufmannseigenschaft nach § 1 HGB begründen.[89] Abgesehen davon, dass K die Abwicklung schon weitgehend beendet hatte, erforderte sein Modegeschäft auch keine kaufmännische Einrichtung iSd § 1 II HGB. Umstritten ist nun, ob ein gutgläubiger Erwerb nach § 366 I HGB auch vom Scheinkaufmann in Betracht kommt. Während dies die hM[90] unter Hinweis darauf verneint, dass die nachteiligen Wirkungen des § 366 I HGB hier nicht den Scheinkaufmann treffen, sondern den Eigentümer, der sich das Handeln des Scheinkaufmanns hingegen nicht zurechnen lassen muss, meint die Gegenauffassung[91], dass es für den redlichen Erwerber keinen Unterschied mache, ob der Verfügende tatsächlich Kaufmann sei oder dies nur vorspiegele.

48

Wenn die Gegenauffassung nun auf die subjektive Sichtweise des Erwerbers abstellen will, dann übersieht sie, dass – nach der Lehre vom unwirksamen Rechtsscheinträger[92] – der bloße Anschein für das Vorliegen eines Vertrauenstatbestands als taugliche Legitimationsgrundlage für einen redlichen Erwerb nicht ausreicht. Legitimationsgrundlage für das Eingreifen des § 366 I HGB ist die Eigenschaft des Veräußerers als Kaufmann im Rechtsverkehr. Hier vertraute G auf das bloße Gerede des K, nicht aber auf einen tatsächlich vorliegenden Rechtsscheinträger. Daher muss die von § 366 I HGB intendierte Lösung des Interessenkonflikts – mangels Zurechnung gegenüber dem wahren Eigentümer – zulasten des redlichen G ausfallen.[93]

49

Abwandlung zu Fall 4:

Wie ändert sich die Rechtslage, wenn durch den Antrag des K beim Registergericht nicht seine Firma, sondern versehentlich die des Konkurrenten H gelöscht wird?

50

Hier war K noch fälschlich im Handelsregister als Kaufmann eingetragen. § 5 HGB kommt nicht zur Anwendung, da K im Zeitpunkt der Veräußerung sein früheres Gewerbe nicht mehr ausübte. Das Betreiben des Gewerbebetriebs ist aber Voraussetzung für § 5 HGB: oben Rn. 20. Nach verbreiteter Auffassung muss jedoch der Eigentümer L als Dritter gem. § 15 I HGB die Wirkungen der fehlenden Handelsregistereintragung gegen sich gelten lassen (negative Publizität des Handelsregisters: unten Rn. 59 ff.), obgleich nicht er, sondern der zur Eintragung verpflichtete K Adressat des § 15 I HGB ist.[94] Dieses Ergebnis mag zwar angesichts der Registerpublizität naheliegen. Der Wortlaut des § 15 I HGB ist insofern jedoch klar: Die einzutragende Tatsache kann einem Dritten nur „von demjenigen, in dessen Angelegenheiten sie einzutragen war“, nicht entgegengesetzt werden. Zudem ist auch der Eigentümer Dritter iSd § 15 HGB und dementsprechend stets berechtigt, sich auf die wahre Rechtslage zu berufen. Mithin kann § 366 I HGB auch in dieser Situation nicht zulasten des wahren Eigentümers wirken.[95] Daher gilt § 366 HGB weder für den Scheinkaufmann noch für den im Handelsregister eingetragenen Nichtkaufmann (§ 15 I HGB).

Anmerkungen

[1]

Siehe auch den instruktiven Beitrag von Petig/Freisfeld JuS 2008, 770 ff.

[2]

Canaris, Handelsrecht, § 3 Rn. 13; Oetker, Handelsrecht, § 2 Rn. 25.

[3]

Brox/Henssler, Handelsrecht, Rn. 41; K. Schmidt, Handelsrecht, § 10 Rn. 51; zum Einzelunternehmer ausf. K. Schmidt JuS 2017, 809 ff.

[4]

Hübner, Handelsrecht, Rn. 14; Oetker, Handelsrecht, § 2 Rn. 38.

[5]

Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, § 2 Rn. 4, § 3 Rn. 6 f.

[6]

Hübner, Handelsrecht, Rn. 16; Oetker, Handelsrecht, § 2 Rn. 71.

[7]

Dazu unten Rn. 33 f.

[8]

Auch die eingetragene Genossenschaft (eG) ist nach § 17 II GenG Kaufmann kraft Rechtsform.

[9]

K. Schmidt, Handelsrecht, § 10 Rn. 19 (hM).

[10]

Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 11 Rn. 8.

[11]

Vgl. auch Beck Jura 2015, 383.

[12]

Ausf. BGHZ 121, 224, 228 ff. mwN.

[13]

Vgl. hierzu nur BGH NJW 2000, 1179, 1180; OLG Düsseldorf ZIP 2003, 1696, 1697; OLG Köln ZIP 1998, 150 mit Anm Bayer/Rzesnitzek EWiR 1998, 399.

[14]

Siehe auch unten Rn. 250 ff.

[15]

BGHZ 45, 282, 285; bestätigt durch BGH NJW 1980, 1571, 1573; Canaris, Handelsrecht, § 2 Rn. 21 mwN; aA die früher hL; vgl. etwa Ballerstedt JuS 1963, 253, 259.

[16]

BGHZ 5, 133, 134; bestätigt durch BGHZ 121, 224, 228; 132, 119, 122.

[17]

Brox/Henssler, Handelsrecht, Rn. 52a; Canaris, Handelsrecht, § 2 Rn. 20; Oetker, Handelsrecht, § 2 Rn. 22; Röhricht/von Westphalen/Haas/Ries, HGB, § 1 Rn. 75.

[18]

BGHZ 34, 293, 296 (allerdings mit der heute dogmatisch unzutreffenden Prämisse, Rechtsträger seien die Gesellschafter; vgl. unten Rn. 419).

[19]

So auch K. Schmidt, Handelsrecht, § 18 Rn. 4; Staub/C. Schäfer, HGB, § 105 Rn. 80.

[20]

Str.; wie hier Canaris, Handelsrecht, § 24 Rn. 12 mwN; abw. Staub/C. Schäfer, HGB, § 105 Rn. 77. Zur Geschäftsführungsbefugnis bei OHG und KG: unten Rn. 534 ff., 538.

[21]

MünchKomm-HGB/K. Schmidt, § 350 Rn. 10 mwN; abw. allerdings Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, § 350 Rn. 7; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth, HGB, § 350 Rn. 5; Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., § 350 Rn. 5.

[22]

Abw. allerdings Canaris, Handelsrecht, § 24 Rn. 13; MünchKomm-BGB/Habersack, § 766 BGB Rn. 3; MünchKomm-HGB/K. Schmidt, § 350 Rn. 10; wie hier aber Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, § 350 Rn. 7; Röhricht/von Westphalen/Haas/Ries, HGB, § 1 Rn. 74; zur Anwendung des VerbrKrG (= §§ 491 ff. BGB) auch BGHZ 165, 43, 47 mwN.

[23]

BGH NJW 1982, 45; Brox/Henssler, Handelsrecht, Rn. 61.

[24]

Canaris, Handelsrecht, § 3 Rn. 51; Oetker, Handelsrecht, § 2 Rn. 54.

[25]

Zum Meinungsstand anschaulich Oetker, Handelsrecht, § 2 Rn. 31 ff.; Fischinger, Handelsrecht, Rn. 74 ff.

[26]

K. Schmidt, Handelsrecht, § 10 Rn. 27.

[27]

Canaris, Handelsrecht, § 3 Rn. 50.

[28]

BGHZ 32, 307, 313 f.; Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, § 5 Rn. 5; Brox/Henssler, Handelsrecht, Rn. 56.

[29]

Abw. K. Schmidt, Handelsrecht, § 10 Rn. 29 ff.; gegen ihn Canaris, Handelsrecht, § 3 Rn. 56.

[30]

Hübner, Handelsrecht, Rn. 22.

[31]

Ausf. Oetker, Handelsrecht, § 2 Rn. 7 ff.; Hübner, Handelsrecht, Rn. 7 ff.

[32]

Beispiel nach Canaris, Handelsrecht, § 2 Rn. 3.

[33]

Beispiel nach Oetker, Handelsrecht, § 2 Rn. 10.

[34]

So ROHGE 22, 303.

[35]

Brox/Henssler, Handelsrecht, Rn. 25a; Canaris, Handelsrecht, § 2 Rn. 5; Jung, Handelsrecht § 5 Rn. 7; vgl. auch OLG Hamm NJW 1994, 392, 393 (str.).

[36]

Baumbach/Hopt/Roth, HGB, § 105 Rn. 13; Hk-HGB/Heidel, § 105 Rn. 259.

[37]

OLG Brandenburg NZG 2020, 423 Rn. 17; MünchKomm-HGB/K. Schmidt § 1 Rn. 29; EBJS/Kindler, HGB, § 1 Rn. 30.

[38]

Hübner, Handelsrecht, Rn. 9; Brox/Henssler, Handelsrecht, Rn. 26.

[39]

BGHZ 146, 341, 342; OLG Schleswig NZG 2001, 796, 797.

[40]

So OLG Frankfurt ZIP 2005, 1559; OLG Dresden NZG 2003, 124; Wertenbruch NZG 2006, 408 ff.; anders aber OLG Karlsruhe BauR 2006, 1190.

[41]

Gerade umgekehrt ist aber die gewerbliche Tätigkeit des Apothekers gesetzlich in § 8 ApothekenG angeordnet; vgl. BGH NJW 1983, 2085, 2086.

[42]

Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, § 1 Rn. 20; Bülow/Artz, Handelsrecht, Rn. 34; MünchKomm-HGB/K. Schmidt, § 1 HGB Rn. 35.

[43]

So BGH NJW 1999, 2967; vgl. weiter OLG Zweibrücken NZG 2013, 105 m. zust. Anm. Wachter EWiR 2013, 319 für ein Ingenieurbüro für technische Gebäudeausrüstung und Energieberatung.

[44]

BGHZ 33, 321, 325; 36, 273, 276; 49, 258, 260; 57, 191, 199; 83, 382, 386.

[45]

Canaris, Handelsrecht, § 2 Rn. 14; K. Schmidt, Handelsrecht, § 9 Rn. 37; Jung, Handelsrecht, § 5 Rn. 10; Brox/Henssler, Handelsrecht, Rn. 28; Oetker, Handelsrecht, § 2 Rn. 19; zustimmend OLG Dresden NZG 2003, 124; OLG Brandenburg NZG 2020, 423 Rn. 14.

[46]

Nunmehr ausdrücklich offengelassen von BGHZ 155, 240, 246, wo aber zutreffend entschieden wurde, dass Darlehen der öffentlichen Hand unter das (frühere) VerbrKrG (= §§ 491 ff. BGB) fallen.

[47]

OLG Stuttgart NJW-RR 1999, 1557; dazu krit. Röhricht/von Westphalen/Haas/Ries, HGB, § 1 Rn. 53 f.

[48]

So auch Karsten Schmidt in seiner Urteilsbesprechung JuS 2000, 298.

[49]

BGHZ 95, 155; vgl. für ein karitatives Krankenhaus OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 1120.

[50]

OLG München NZG 2013, 346.

[51]

OLG Brandenburg NZG 2020, 423.

[52]

Canaris, Handelsrecht § 2 Rn. 13; K. Schmidt, Handelsrecht, § 9 Rn. 32; Oetker, Handelsrecht, § 2 Rn. 17; Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, § 1 Rn. 21; Röhricht/von Westphalen/Haas/Ries, HGB, § 1 Rn. 57.

[53]

Abw. noch OLG Frankfurt/M NJW 1955, 716; BayObLG NJW 1972, 1327.

[54]

Richtig Canaris, Handelsrecht, § 2 Rn. 13 mwN.

[55]

Präambel des Deutschen Corporate Governance Kodex in der Fassung vom 16.12.2019; abrufbar unter https://www.dcgk.de/de/kodex/aktuelle-fassung/praeambel.html (14.9.2020): „Diese Prinzipien verlangen nicht nur Legalität, sondern auch ethisch fundiertes, eigenverantwortliches Verhalten (Leitbild des Ehrbaren Kaufmanns)“; dazu auch Bayer NJW Editorial Heft 50/2016; ausf. Fleischer DB 2017, 2015 (zur gleichlautenden Regelung in der früheren Kodex-Fassung).

[56]

So schon zutreffend Röhricht/von Westphalen/Haas/Ries, HGB, § 1 Rn. 57.

[57]

Vgl. auch BGH NZG 2017, 1226: Keine Prüfung eines Verstoßes gegen § 7 ApoG bei Erteilung der Prokura nach dem Rechtsgedanken des § 7 HGB.

[58]

Richtig Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, § 1 Rn. 21, § 7 Rn. 2.

[59]

Canaris, Handelsrecht, § 2 Rn. 19; Oetker, Handelsrecht, § 2 Rn. 20.

[60]

BGHZ 104, 95, 98; Canaris, Handelsrecht, § 2 Rn. 18; Brox/Henssler, Handelsrecht, Rn. 33.

[61]

Ausf. zum Kommissionär: unten Rn. 361 ff.

[62]

Zur Führung des ererbten Unternehmens durch den Testamentsvollstrecker: BGHZ 12, 100, 102; vgl. dazu noch unten Rn. 792 f.

[63]

Dazu Brox/Henssler, Handelsrecht Rn. 38.

[64]

Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, § 1 Rn. 51; MünchKomm-HGB/K. Schmidt § 1 Rn. 7.

[65]

BGHZ 10, 91, 95 f.; Röhricht/von Westphalen/Haas/Ries, HGB, § 1 Rn. 139; Oetker/Körber, HGB, § 1 Rn. 108.

[66]

MünchKomm-HGB/K. Schmidt § 1 Rn. 8; Oetker/Körber, HGB, § 1 Rn. 110; EBJS/Kindler, HGB, § 1 Rn. 41.

[67]

Dazu ausf. Kort DB 2019, 771.

[68]

Vgl. OLG Dresden NJW-RR 2002, 33: 500 000 bis 600 000 DM; OLG Karlsruhe NJOZ 2002, 1595, 1596: 800 000 DM.

[69]

Oetker, Handelsrecht, § 2 Rn. 29.

[70]

Vgl. BGHZ 17, 13, 15 (für den Scheingesellschafter einer Handelsgesellschaft); Lettl, Handelsrecht, § 2 Rn. 66 ff.

[71]

Allgemein zum Rechtsschein im Zivilrecht Ott JuS 2019, 745.

[72]

Dazu etwa Kneisel JA 2010, 337 ff.

[73]

Oetker, Handelsrecht, § 2 Rn. 60 ff.; Canaris, Handelsrecht, § 6 Rn. 11 ff; zum Rechtsschein in Examensklausuren Wüstenberg/von der Ohe JA 2018, 820.

[74]

Bitter/Schumacher, Handelsrecht, § 2 Rn. 39; Hübner, Handelsrecht, § 1 Rn. 69 f.

[75]

Aus der Rechtsprechung vgl. exemplarisch OLG Stuttgart BeckRS 2005, 8432 Rn. 23.

[76]

Jung, Handelsrecht, § 8 Rn. 43; Steinbeck, Handelsrecht, § 7 Rn. 40.

[77]

Bülow/Artz, Handelsrecht, Rn. 111 f.; Steinbeck, Handelsrecht, § 7 Rn. 41.

[78]

Hübner, Handelsrecht, § 1 Rn. 70; Jung, Handelsrecht, § 8 Rn. 43.

[79]

Zu den Anforderungen im Einzelfall s. BGHZ 17, 13, 19; Oetker/Körber, HGB, § 5 Rn. 36 ff.

[80]

Steinbeck, Handelsrecht, § 7 Rn. 43; Teichmann, Handelsrecht, Rn. 275.

[81]

Bitter/Schumacher, Handelsrecht, § 2 Rn. 42; Brox/Henssler, Handelsrecht, § 4 Rn. 66; K. Schmidt, Handelsrecht, § 10 Rn. 138; aA Hübner, Handelsrecht, Rn. 71.

[82]

Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 505.

[83]

Canaris, Handelsrecht, § 6 Rn. 71; Teichmann, Handelsrecht, Rn. 274.

[84]

So OLG Stuttgart MDR 2005, 518, 519 (Verstoß gegen Vertriebsverbot).

[85]

Wie hier Canaris, Handelsrecht, § 6 Rn. 23; Oetker, Handelsrecht, § 2 Rn. 66.

[86]

K. Schmidt, Handelsrecht, § 10 Rn. 141; Hübner, Handelsrecht, Rn. 77.

[87]

Hübner, Handelsrecht, Rn. 75; Oetker, Handelsrecht, § 2 Rn. 67.

[88]

Siehe auch die Fallbearbeitung bei Lieder JuS 2014, 1009, 1012.

[89]

MünchKomm-HGB/K. Schmidt § 1 Rn. 8; Brox/Henssler, Handelsrecht, Rn. 43.

[91]

Canaris, Handelsrecht, § 6 Rn. 26, § 29 Rn. 5; zust. Hübner, Handelsrecht, Rn. 543.

[92]

Dazu eingehend Lieder AcP 210 (2010), 857 (in Bezug auf künstliche Rechtsscheinträger).

[93]

Vgl. noch die Klausurlösung bei Lieder JuS 2014, 1009, 1012.

[94]

So Canaris, Handelsrecht, § 27 Rn. 5; Hübner, Handelsrecht, Rn. 543; Röhricht/von Westphalen/Haas/Steimle/Dornieden, HGB, § 366 Rn. 5; MünchKomm-HGB/Welter, § 366 Rn. 29; Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., § 366 Rn. 4.

[95]

Vgl. EBJS/Lettl, HGB, § 366 Rn. 5; Brox/Henssler, Handelsrecht, Rn. 310; Fischinger, Handelsrecht, Rn. 650; für weitere Übungsfälle vgl. Müller JA 2007, 258; Richter JuS 2007, 647.