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- Herausgeber: Kohlhammer Verlag
- Kategorie: Fachliteratur
- Sprache: Deutsch
- Veröffentlichungsjahr: 2020
Das Lehrbuch vermittelt Studierenden aller Ausbildungsstufen das gesamte prüfungsrelevante Wissen über das Handelsrecht einschließlich seiner europarechtlichen und internationalen Bezüge auf dem neuesten Stand von Rechtsprechung und Schrifttum. Studierenden der Rechtswissenschaften und Rechtsreferendaren dient das Buch zur Vorbereitung auf die Zwischenprüfung und die staatliche Pflichtfachprüfung im Rahmen der ersten juristischen Prüfung sowie auf die zweite juristische Prüfung. Aber auch Studierende der Wirtschaftswissenschaften können es zur Vorbereitung auf die Prüfungen in rechtswissenschaftlichen Modulen nutzen.Die Schwerpunktsetzung richtet sich nach der Prüfungsrelevanz der einzelnen Bereiche des Handelsrechts. Das Lehrbuch beschränkt sich nicht auf die abstrakte Darstellung des Stoffs, sondern zeigt zugleich, an welcher Stelle das Erlernte in der Falllösung anzubringen ist. Diesem Zweck dienen zahlreiche Prüfungsschemata und Fallbeispiele sowie die ausführlichen Lösungsskizzen zu allen Beispielsfällen im Anhang. Die Definitionen am Ende des Buches ermöglichen ein schnelles Erfassen der wichtigsten Begriffe des Handelsrechts.
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Studienreihe Rechtswissenschaften
herausgegeben von
Professor Dr. Winfried Boecken und Professor Dr. Heinrich Wilms (†)
fortgeführt von
Professor Dr. Winfried Boecken und Professor Dr. Stefan Korioth
Handelsrecht
von
Dr. Michael StöberProfessor an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel
Verlag W. Kohlhammer
1. Auflage 2020
Alle Rechte vorbehalten
© W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart
Gesamtherstellung: W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart
Print:
ISBN 978-3-17-020415-7
E-Book-Formate:
pdf: ISBN 978-3-17-031021-6
epub: ISBN 978-3-17-031022-3
mobi: ISBN 978-3-17-031023-0
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Das Lehrbuch vermittelt Studierenden aller Ausbildungsstufen das gesamte prüfungsrelevante Wissen über das Handelsrecht einschließlich seiner europarechtlichen und internationalen Bezüge auf dem neuesten Stand von Rechtsprechung und Schrifttum. Studierenden der Rechtswissenschaften und Rechtsreferendaren dient das Buch zur Vorbereitung auf die Zwischenprüfung und die staatliche Pflichtfachprüfung im Rahmen der ersten juristischen Prüfung sowie auf die zweite juristische Prüfung. Aber auch Studierende der Wirtschaftswissenschaften können es zur Vorbereitung auf die Prüfungen in rechtswissenschaftlichen Modulen nutzen.
Die Schwerpunktsetzung richtet sich nach der Prüfungsrelevanz der einzelnen Bereiche des Handelsrechts. Das Lehrbuch beschränkt sich nicht auf die abstrakte Darstellung des Stoffs, sondern zeigt zugleich, an welcher Stelle das Erlernte in der Falllösung anzubringen ist. Diesem Zweck dienen zahlreiche Prüfungsschemata und Fallbeispiele sowie die ausführlichen Lösungsskizzen zu allen Beispielsfällen im Anhang. Die Definitionen am Ende des Buches ermöglichen ein schnelles Erfassen der wichtigsten Begriffe des Handelsrechts.
Professor Dr. Michael Stöber ist seit 2015 Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, deutsches und internationales Steuer-, Handels- und Wirtschaftsrecht sowie Zivilverfahrensrecht an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel und war zuvor Inhaber der Professur für Handels- und Gesellschaftsrecht an der TU Dortmund.
Vorwort
Das Lehrbuch basiert auf den Materialien zu den Vorlesungen zum Handelsrecht, die ich sowohl für Studierende der Rechtswissenschaften als auch für Studierende der Wirtschaftswissenschaften an verschiedenen Universitäten gehalten habe. Es will Studierenden aller Ausbildungsstufen das gesamte prüfungsrelevante Wissen über das Handelsrecht einschließlich seiner europarechtlichen und internationalen Bezüge vermitteln. Studierenden der Rechtswissenschaften soll das Lehrbuch zur Vorbereitung auf die Zwischenprüfung und die erste juristische Prüfung dienen. Aber auch Studierende der Wirtschaftswissenschaften können sich mit seiner Hilfe auf die Prüfungen in rechtswissenschaftlichen Modulen wirtschaftswissenschaftlicher Studiengänge vorbereiten. Nicht zuletzt soll das Lehrbuch Rechtsreferendaren die Wiederholung des handelsrechtlichen Pflichtfachstoffs für die zweite juristische Staatsprüfung ermöglichen.
Entsprechend der Zielsetzung und dem Adressatenkreis richtet sich die Schwerpunktsetzung des Lehrbuchs nach der Prüfungsrelevanz der einzelnen Bereiche des Handelsrechts. Insbesondere behandelt es den gesamten handelsrechtlichen Pflichtfachstoff der ersten juristischen Prüfung auf dem aktuellen Stand von Rechtsprechung und Schrifttum. Aufgrund seines didaktischen Anspruchs beschränkt sich das Lehrbuch nicht auf die abstrakte Darstellung des Stoffs, sondern zeigt zugleich, an welcher Stelle das Erlernte in einer juristischen Falllösung anzubringen ist. Diesem Zweck dienen zahlreiche Fallbeispiele und Prüfungsschemata sowie die ausführlichen Lösungsskizzen zu allen Beispielsfällen am Ende des Buches. Das Lehrbuch ermöglicht so eine gezielte Klausurvorbereitung.
Herrn Prof. Dr. Winfried Boecken, LL. M. und dem Verlag W. Kohlhammer danke ich herzlich für die Aufnahme des Lehrbuchs in die Studienreihe Rechtswissenschaften. Bei meinen Wissenschaftlichen Mitarbeitern Dipl.-Jur. Marc-Christian Pieronczyk, Dipl.-Jur. Tobias Stender und Dipl.-Jur. Davud Tayaranian sowie meinen Studentischen Hilfskräften Cenk Nickel, Finja Pawlik, Charlotte Peters und Johann Potthast bedanke ich mich für ihre hilfreiche Unterstützung.
Kiel, im Dezember 2019Michael Stöber
Inhaltsverzeichnis
Vorwort
Literaturverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
§ 1Einführung und Grundlagen
I.Entstehungsgeschichte des HGB
II.Aufbau des HGB und Examensrelevanz
III.Subjektiver Anwendungsbereich und Kaufmannsbegriff des HGB
1.Das Handelsrecht als Sonderprivatrecht der Kaufleute
2.Subjektives System; Begriff des Kaufmanns im Überblick
3.Unternehmer: Begriff und Anwendbarkeit des HGB
IV.Zielsetzung der handelsrechtlichen Sondervorschriften
V.Firma
VI.Handelsregister
§ 2Der Kaufmannsbegriff des HGB
I.Bedeutung des Kaufmannsbegriffs
II.Ist-Kaufmann und Gewerbebegriff (§ 1 HGB)
1.Überblick
2.Erfordernis einer erlaubten Tätigkeit?
3.Nach außen in Erscheinung tretende Tätigkeit
4.Selbstständige Tätigkeit
5.Planmäßig auf gewisse Dauer ausgeübte Tätigkeit
6.Erfordernis einer Gewinnerzielungsabsicht?
7.Vom Gewerbebegriff ausgenommene Tätigkeiten
8.Betreiben des Gewerbes
9.Kleingewerbetreibende
III.Kleingewerbetreibende als Kann-Kaufleute (§ 2 HGB)
IV.Land- und Forstwirte als Kann-Kaufleute (§ 3 HGB)
V.Personenhandelsgesellschaften und juristische Personen als Kaufleute (§ 6 HGB)
1.Personenhandelsgesellschaften
2.Formkaufleute
VI.Kaufmann kraft Eintragung im Handelsregister
1.Fiktivkaufmann (§ 5 HGB)
2.Kaufmann kraft negativer Publizität des Handelsregisters (§ 15 Abs. 1 HGB)
VII.Die Lehre vom Scheinkaufmann
1.Überblick und Allgemeines
2.Rechtsschein einer Kaufmannseigenschaft
3.Zurechenbarkeit des Rechtsscheins
4.Gutgläubigkeit des Dritten
5.Kausalität des Rechtsscheins
6.Rechtsfolgen
§ 3Firma und Unternehmen
I.Das Firmenrecht des HGB
1.Begriff und Bedeutung der Firma
2.Arten einer Firma
3.Grundsatz der Firmenöffentlichkeit
4.Grundsatz der Firmenunterscheidbarkeit
a)Abstrakte Unterscheidbarkeit
b)Konkrete Unterscheidbarkeit
5.Grundsatz der Firmenwahrheit
a)Irreführungsverbot
b)Erfordernis eines Rechtsformzusatzes
6.Grundsatz der Firmeneinheit
7.Grundsatz der Firmenbeständigkeit
8.Rechtsfolgen bei unzulässiger Firma
a)Registerrechtliche Sanktionen
b)Anspruch aus § 37 Abs. 2 Satz 1 HGB
c)Markenrechtliche Ansprüche (§ 15 MarkenG)
d)Namensrechtliche Ansprüche (§ 12 BGB)
e)Rechtsscheinhaftung
II.Haftung bei Unternehmens- und Firmenfortführung
1.Haftung bei Erwerb eines Unternehmens unter Lebenden (§ 25 Abs. 1 Satz 1 HGB)
a)Überblick und Regelungszweck
b)Bestehen eines Handelsgeschäfts
c)Erwerb des Handelsgeschäfts unter Lebenden
d)Fortführung des Unternehmens
e)Fortführung der Firma
f)Geschäftsverbindlichkeit des früheren Inhabers
g)Kein Haftungsausschluss nach § 25 Abs. 2 HGB
h)Rechtsfolge des § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB
2.Schutz der Schuldner bei Erwerb eines Unternehmens unter Lebenden (§ 25 Abs. 1 Satz 2 HGB)
a)Überblick und Regelungszweck
b)Bestehen eines Handelsgeschäfts
c)Erwerb des Handelsgeschäfts unter Lebenden
d)Fortführung des Unternehmens
e)Fortführung der Firma
f)Einwilligung des Veräußerers
g)Im Betrieb des früheren Inhabers begründete Forderung
h)Ausschluss der Übergangsfiktion nach § 25 Abs. 2 HGB
i)Rechtsfolge des § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB
3.Haftung bei Erwerb eines Unternehmens von Todes wegen (§ 27 HGB)
a)Überblick und Regelungszweck
b)Bestehen eines Handelsgeschäfts
c)Erwerb eines Handelsgeschäfts von Todes wegen
d)Fortführung des Unternehmens
e)Fortführung der Firma
f)Im Betrieb des früheren Inhabers begründete Verbindlichkeit
g)Ausschluss der Haftung nach § 25 Abs. 2 HGB?
h)Ausschluss der Haftung nach § 27 Abs. 2 HGB
4.Haftung bei Eintritt in das Unternehmen eines Einzelkaufmanns (§ 28 Abs. 1 Satz 1 HGB)
a)Überblick und Regelungszweck
b)Bestehen eines Handelsgeschäfts
c)„Eintritt“ als persönlich haftender Gesellschafter oder Kommanditist
d)Fortführung des Unternehmens
e)Im Betrieb des früheren Inhabers begründete Verbindlichkeit
f)Ausschluss der Haftung nach § 28 Abs. 2 HGB
g)Rechtsfolge des § 28 HGB
h)Entsprechende Anwendung des § 28 HGB auf Eintritt in ein nichtkaufmännisches Unternehmen?
i)Entsprechende Anwendung des § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB auf Einbringung in bestehende Personenhandelsgesellschaft?
5.Schutz der Schuldner bei Eintritt in das Unternehmen eines Einzelkaufmanns (§ 28 Abs. 1 Satz 2 HGB)
§ 4Das Stellvertretungsrecht des HGB
I.Prokura
1.Wesen der Prokura
2.Erteilung der Prokura
3.Umfang der Prokura
a)Gesetzlich festgelegter Umfang
b)Beschränkungen der Prokura
4.Erlöschen der Prokura
II.Handlungsvollmacht
1.Wesen der Handlungsvollmacht
2.Erteilung der Handlungsvollmacht
3.Arten einer Handlungsvollmacht
4.Umfang der Handlungsvollmacht
5.Erlöschen der Handlungsvollmacht
6.Rechtsscheinvollmacht des Ladenangestellten (§ 56 HGB)
a)Überblick und Allgemeines
b)Laden oder offenes Warenlager
c)Kaufmannseigenschaft des Inhabers
d)Angestellter
e)Verkauf oder Empfangnahme
f)Üblichkeit
g)Örtlicher Zusammenhang
h)Gutgläubigkeit des Dritten
§ 5Selbstständige Hilfspersonen des Kaufmanns im Überblick
I.Handelsvertreter
1.Allgemeines
2.Begriff und Merkmale des Handelsvertreters
3.Die Vorschriften des Handelsvertreterrechts im Überblick
II.Handelsmakler
III.Sonstige selbstständige Hilfspersonen
1.Kommissionsagent
2.Vertragshändler
3.Franchisenehmer
§ 6Publizität des Handelsregisters
I.Das Handelsregister
II.Negative Publizität des Handelsregisters (§ 15 Abs. 1 HGB)
1.Überblick
2.Eintragungspflichtige Tatsache
3.Zugehörigkeit zu den Angelegenheiten des sich auf die Tatsache Berufenden
4.Keine Eintragung und Bekanntmachung
5.Grundlage im Geschäftsverkehr
6.Gutgläubigkeit des Dritten
7.Rechtsfolge des § 15 Abs. 1 HGB
8.Sekundäre Unrichtigkeit des Handelsregisters
III.Rechtslage bei richtiger Eintragung und Bekanntmachung (§ 15 Abs. 2 HGB)
IV.Negative Publizität nach § 15 Abs. 1 HGB und sog. Rosinentheorie
V.Positive Publizität des Handelsregisters (§ 15 Abs. 3 HGB)
1.Überblick
2.Eintragungspflichtige Tatsache
3.Unrichtige Bekanntmachung der Tatsache
4.Grundlage im Geschäftsverkehr
5.Gutgläubigkeit des Dritten
6.Zurechenbare Veranlassung der unrichtigen Bekanntmachung
7.Rechtsfolge des § 15 Abs. 3 HGB
8.Reine Eintragungsfehler
a)Analoge Anwendung des § 15 Abs. 3 HGB?
b)Haftung nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen
§ 7Handelsgeschäfte
I.Allgemeines
1.Begriff des Handelsgeschäfts
2.Handelsbräuche (§ 346 HGB)
a)Begriff und Bedeutung
b)Handelsklauseln
3.Sorgfaltsmaßstab (§ 347 HGB)
II.Sonderregeln über das Zustandekommen von Verträgen – Schweigen im geschäftlichen Verkehr
1.Regeln über das kaufmännische Bestätigungsschreiben
a)Überblick und Allgemeines
b)Parteien
c)Vorausgehen von Vertragsverhandlungen
d)Echtes Bestätigungsschreiben
e)Zugang in engem zeitlichen Zusammenhang
f)Kein unverzüglicher Widerspruch des Empfängers
g)Gutgläubigkeit des Absenders
h)Rechtsfolgen
2.Schweigen auf einen Antrag (§ 362 HGB)
III.Schuldrechtliche Sonderregelungen des HGB
1.Keine Herabsetzung einer Vertragsstrafe wegen Unangemessenheit (§ 348 HGB)
2.Bürgschaft, Schuldversprechen, Schuldanerkenntnis (§§ 349, 350 HGB)
3.Gesetzlicher Zinssatz und Fälligkeitszinsen (§§ 352, 353 HGB)
4.Entgeltlichkeit kaufmännischen Handelns (§ 354 HGB)
5.Abtretung von Geldforderungen (§ 354a HGB)
a)Unwirksamkeit von Abtretungsverboten
b)Erweiterter Schuldnerschutz
6.Regelungen betreffend Zeit und Modalitäten der Leistung (§§ 358–361 HGB)
7.Kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht (§§ 369–372 HGB)
a)Überblick und Allgemeines
b)Parteien
c)Forderung aus beiderseitigem Handelsgeschäft
d)Besitz an beweglichen Sachen oder Wertpapieren
e)Besitzerwerb mit Willen des anderen Teils
f)Kein Ausschluss
g)Rechtsfolgen
IV.Das Kontokorrent
1.Begriff und Wesen des Kontokorrents
2.Die Kontokorrentabrede
3.Rechtliche Wirkungen des Kontokorrents
4.Kontokorrent und Zwangsvollstreckung
V.Der Handelskauf
1.Anwendungsbereich der §§ 373–381 HGB
2.Annahmeverzug des Käufers (§§ 373, 374 HGB)
a)Überblick und Allgemeines
b)Hinterlegungsrecht
c)Recht zum Selbsthilfeverkauf
3.Spezifikationskauf (§ 375 HGB)
4.Fixhandelskauf (§ 376 HGB)
a)Begriff
b)Erfüllungsanspruch
c)Rücktrittsrecht und Anspruch auf Schadensersatz
5.Untersuchungs- und Rügeobliegenheit (§ 377 HGB)
a)Überblick und Allgemeines
b)Beiderseitiger Handelskauf
c)Ablieferung
d)Mangel der Ware
e)Untersuchung der Ware
f)Anzeige des Mangels
g)Keine Arglist des Verkäufers
h)Rechtsfolgen bei Unterlassen einer rechtzeitigen Anzeige
i)Zuwenig-, Zuviel- und aliud-Lieferungen
6.Einstweilige Aufbewahrung (§ 379 HGB)
7.Regelungen über das Gewicht der Ware (§ 380 HGB)
VI.Das Kommissionsgeschäft
1.Begriff
2.Rechtsverhältnisse bei der Kommission – Kommissionsgeschäft und Ausführungsgeschäft
a)Allgemeines
b)Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft
3.Pflichten des Kommissionärs
4.Rechte des Kommissionärs
VII.Das Transportrecht (Fracht-, Speditions- und Lagergeschäft)
1.Überblick und Allgemeines
2.Das Frachtgeschäft
a)Allgemeines
b)Haftung des Frachtführers
c)Eigener Schadensersatzanspruch des Empfängers
d)Gesetzliches Pfandrecht
e)Ladeschein
3.Das Speditionsgeschäft
4.Das Lagergeschäft
VIII.Sachenrechtliche Sonderregelungen des HGB
1.Schutz des guten Glaubens an die Verfügungsberechtigung des Veräußerers (§ 366 Abs. 1 HGB)
a)Allgemeine Regeln des BGB über den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten
b)Erweiterung des Gutglaubensschutzes durch § 366 Abs. 1 HGB
c)Schutz des guten Glaubens an die Vertretungsmacht?
2.Gutgläubiger lastenfreier Erwerb (§ 366 Abs. 2 HGB)
3.Gutgläubiger Erwerb eines gesetzlichen Pfandrechts (§ 366 Abs. 3 HGB)
4.Gutgläubiger Erwerb abhanden gekommener Inhaberpapiere (§ 367 HGB)
5.Frist für den Pfandverkauf (§ 368 HGB)
A.Lösungsskizzen zu den Fällen
B.Schemata
C.Definitionen
Stichwortverzeichnis
Literaturverzeichnis
1.Lehrbücher
Bitter/Schumacher, Handelsrecht (mit UN-Kaufrecht), 3. Aufl. 2018, Vahlen
Brox/Henssler, Handelsrecht, 22. Aufl. 2016, C. H. Beck
Bülow/Artz, Handelsrecht, 7. Aufl. 2015, C. F. Müller
Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl. 2006, C. H. Beck
Hübner, Handelsrecht, 5. Aufl. 2004, C. F. Müller
Jung, Handelsrecht, 12. Aufl. 2019, C. H. Beck
Kindler, Grundkurs Handels- und Gesellschaftsrecht, 9. Aufl. 2019, C. H. Beck
Klunzinger, Grundzüge des Handelsrechts, 14. Aufl. 2011, Vahlen
Lettl, Handelsrecht, 4. Aufl. 2018, C. H. Beck
Maties/Wank, Handels- und Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2016, C. H. Beck
Meyer, Handelsrecht – Grundkurs und Vertiefungskurs, 2. Aufl. 2011, Springer
Oetker, Handelsrecht, 8. Aufl. 2019, Springer
Schade, Handels- und Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2017, C. F. Müller
K. Schmidt, Handelsrecht, 6. Aufl. 2014, Carl Heymanns
Steinbeck, Handelsrecht, 4. Aufl. 2017, Nomos
Timm/Schöne, Handels- und Wirtschaftsrecht, Band I (Pflichtfachstoff): 3. Aufl. 2004, Band II (Wahlfachstoff): 2. Aufl. 2002, C. H. Beck
Wank/Maties, Handels- und Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2018, Vahlen
Weller/Prütting, Handels- und Gesellschaftsrecht, 9. Aufl. 2016, Vahlen
Wörlen/Kokemoor, Handelsrecht (mit Gesellschaftsrecht), 13. Aufl. 2018, C. H. Beck
2.Fall- und problemorientierte Lernbücher
Ehricke/Möller, Das Handels- und Gesellschaftsrecht in Fällen, 2013, Kohlhammer
Enders/Heße, Gesellschafts- und Handelsrecht, 4. Aufl. 2015, Boorberg
Fezer, Klausurenkurs im Handelsrecht, 6. Aufl. 2013, C. F. Müller
Fleischer/Wedemann, Prüfe dein Wissen – Handelsrecht, 9. Aufl. 2015, C. H. Beck
Hadding/Hennrichs, Die HGB-Klausur, 3. Aufl. 2003, C. H. Beck
Jula, Fallsammlung zum Handelsrecht, 2. Aufl. 2009, Springer
Lettl, Fälle zum Handelsrecht, 4. Aufl. 2019, C. H. Beck
Martinek/Bergmann, Fälle zum Handels-, Gesellschafts- und Wertpapierrecht, 4. Aufl. 2008, C. F. Müller
Müller-Laube, 20 Probleme zum Handels- und Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2001, Luchterhand
Saar/Müller, 35 Klausuren aus dem Handels- und Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2006, Luchterhand
Schwabe, Handels- und Gesellschaftsrecht, 8. Aufl. 2018, Boorberg
Schöne, Fälle zum Handels- und Gesellschaftsrecht, Band I: 10. Aufl. 2018, Band II: 9. Aufl. 2019, C. H. Beck
Wank, Fälle mit Lösungen zum Handels- und Personengesellschaftsrecht, 2006, Luchterhand
3.Kommentare
Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 38. Aufl. 2018, C. H. Beck
Beck’scher Online-Kommentar, Handelsgesetzbuch, Stand: 27. Edition, 15.1.2020, C. H. Beck
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, Band 1: 4. Aufl. 2020, Band 2: 3. Aufl. 2015, Vahlen
Ensthaler, Gemeinschaftskommentar zum Handelsgesetzbuch (mit UN-Kaufrecht), 8. Aufl. 2015, Carl Heymanns
Glanegger/Kirnberger/Kusterer, Heidelberger Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 7. Aufl. 2007, C. F. Müller
Heidel/Schall, Handelsgesetzbuch, 3. Aufl. 2020, Nomos
Heymann, Handelsgesetzbuch, Bände 1–3: 3. Aufl. 2019 f., Band 4: 2. Aufl. 2005, de Gruyter
Koller/Kindler/Roth/Morck, Handelsgesetzbuch, 9. Aufl. 2019, C. H. Beck
Münchener Kommentar, Handelsgesetzbuch, Bände 1–3: 4. Aufl. 2016 ff.; Band 4: 3. Aufl. 2013; Bände 5–7: 4. Aufl. 2018 ff., C. H. Beck
Oetker, Handelsgesetzbuch, 6. Aufl. 2019, C. H. Beck
Rabe/Bahnsen, Seehandelsrecht (Fünftes Buch des Handelsgesetzbuches), 5. Aufl. 2018, C. H. Beck
Röhricht/v. Westphalen/Haas, Handelsgesetzbuch, 5. Aufl. 2019, Otto Schmidt
Staub, Großkommentar zum Handelsgesetzbuch, Bände 1–7/2, 9–12/2, 14: 5. Aufl. 2008 ff., übrige Bände: 4. Aufl. 2004 ff., de Gruyter
Abkürzungsverzeichnis
§ 1Einführung und Grundlagen
I.Entstehungsgeschichte des HGB
1Das Handelsrecht ist im Wesentlichen im Handelsgesetzbuch (HGB) geregelt. Das HGB ist am 7.4.1897 vom Reichstag des damaligen Deutschen Reiches verabschiedet und am 10.5.1897 vom Deutschen Kaiser ausgefertigt worden;1 es ist – zeitgleich mit dem BGB2 – am 1.1.1900 in Kraft getreten. Seit seinem Inkrafttreten hat das HGB zahlreiche Änderungen erfahren, in neuerer Zeit namentlich durch das Handelsrechtsreformgesetz vom 22.6.1998,3 das insbesondere den Kaufmannsbegriff des HGB reformiert und das Firmenrecht grundlegend geändert hat.4 Zudem wurde und wird das HGB stark durch EG- bzw. EU-Richtlinien beeinflusst, vor allem in den Bereichen des Registerrechts (s. die Gesellschaftsrechts-Richtlinie von 20175), des Handelsvertreterrechts (s. die Handelsvertreter-Richtlinie von 19866) und des Bilanzrechts (s. die Bilanz-Richtlinie von 20137).
2Vorläufer des HGB war das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (ADHGB). Dieses war im Anschluss an die im Jahr 1861 mit Mehrheitsbeschluss gefasste Empfehlung der Bundesversammlung des Deutschen Bundes in den Folgejahren einheitlich in den meisten Staaten des Deutschen Bundes eingeführt worden. Mit der Erklärung des ADHGB zum Bundesgesetz8 galt es ab 1870 in allen Staaten des Norddeutschen Bundes und ab 1871 mit der Übernahme des ADHGB als Reichsgesetz9 im gesamten Deutschen Reich. Es wurde zum 1.1.1900 durch das HGB abgelöst; zahlreiche Bestimmungen des ADHGB wurden jedoch in das HGB übernommen. In Liechtenstein, das seinerzeit dem Deutschen Bund angehörte, gilt das ADHGB bis zum heutigen Tag unter dieser Bezeichnung fort. In Österreich galt das ADHGB von 1863 bis 1938 unter der Bezeichnung „Allgemeines Handelsgesetzbuch“ (AHGB); nach dem Anschluss an das Deutsche Reich trat 1938 auch in Österreich das HGB an die Stelle des AHGB. Mit Wirkung vom 1.1.2007 wurde das österreichische HGB umfassend geändert und in „Unternehmensgesetzbuch“ (UGB) umbenannt10 (dazu noch Rn. 13). Trotz der Änderung und Umbenennung weist das österreichische UGB weiterhin deutliche Parallelen zum deutschen HGB auf.
II.Aufbau des HGB und Examensrelevanz
3Das heutige HGB ist in fünf Bücher unterteilt:
– 1. Buch: Handelsstand (§§ 1–104 HGB);
– 2. Buch: Handelsgesellschaften und Stille Gesellschaft (§§ 105–236 HGB);
– 3. Buch: Handelsbücher (§§ 238–342e HGB);
– 4. Buch: Handelsgeschäfte (§§ 343–475h HGB);
– 5. Buch: Seehandel (§§ 476–905 HGB).
4Im 1. Buch des HGB (Handelsstand) finden sich insbesondere die Vorschriften über den Begriff des Kaufmanns (§§ 1–7 HGB) und über das Handelsregister (§§ 8–16 HGB) sowie das Firmenrecht (§§ 17–37a HGB) und das Recht der kaufmännischen Stellvertretung (§§ 48–58 HGB). Diese Vorschriften gehören in weiten Teilen zum Pflichtfachstoff der staatlichen Prüfung und werden daher im Folgenden näher behandelt. Ebenfalls im 1. Buch des HGB enthalten sind die Vorschriften über Hilfspersonen des Kaufmanns (§§ 59–83 HGB: Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge; §§ 84–92c HGB: Handelsvertreter; §§ 93–104 HGB: Handelsmakler). Hinsichtlich dieser Vorschriften verlangen die einschlägigen Landesgesetze für die staatliche Pflichtfachprüfung kein Detailwissen, weshalb sich die vorliegende Darstellung insoweit auf einen kursorischen Überblick beschränkt.
5Das 2. Buch des HGB enthält die Vorschriften über Personenhandelsgesellschaften; dies sind die Offene Handelsgesellschaft (OHG; §§ 105–160 HGB) und die Kommanditgesellschaft (KG; §§ 161–177a HGB). Die Personenhandelsgesellschaften unterscheiden sich von der in §§ 705–740 BGB geregelten Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) als Grundform einer Personengesellschaft dadurch, dass der Gesellschaftszweck einer OHG oder KG grundsätzlich im Betrieb eines Handelsgewerbes bestehen muss (s. § 105 Abs. 1, § 161 Abs. 1 HGB; zu Ausnahmen s. § 105 Abs. 2 HGB, der über § 161 Abs. 2 HGB auch für die KG gilt). Wie die GbR (§ 124 HGB analog11) sind die OHG (s. § 124 HGB) und die KG (s. § 161 Abs. 2 i. V. m. § 124 HGB) zwar rechtsfähig. Im Unterschied zu den Kapitalgesellschaften – dies sind vor allem die GmbH (s. § 13 Abs. 1 GmbHG) und die AG (s. § 1 Abs. 1 Satz 1 AktG) – sind die OHG und die KG sowie die GbR aber keine juristischen Personen, sondern mit den Gesellschaftern in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit identisch.12 Dies kommt u. a. darin zum Ausdruck, dass die Gesellschafter einer OHG (s. § 128 HGB) bzw. KG (s. § 161 Abs. 2 i. V. m. § 128 HGB bzw. §§ 171, 172, 176 HGB) – anders als die Gesellschafter einer GmbH (s. § 13 Abs. 2 GmbHG) oder die Aktionäre einer AG (s. § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG) – persönlich und akzessorisch mit ihrem Privatvermögen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften. Zu den Vorschriften über die Personenhandelsgesellschaften kommen die in den §§ 230–236 HGB enthaltenen Bestimmungen über die Stille Gesellschaft hinzu, bei der es sich um eine als solche nicht rechtsfähige Innengesellschaft handelt.13 Die gesamten Vorschriften des 2. Buchs des HGB gehören zum eigenständigen Rechtsgebiet des Gesellschaftsrechts. Sie werden daher im Folgenden nur insoweit behandelt, als sie für die Anwendung und das Verständnis der handelsrechtlichen Regelungen erforderlich sind.
6Ebenfalls einem eigenständigen Rechtsgebiet – dem Bilanzrecht – sind die Bestimmungen des 3. Buchs des HGB (Handelsbücher) zuzuordnen. Insoweit wird hier von einer Darstellung abgesehen und auf die bilanzrechtliche Spezialliteratur verwiesen.
7Das 4. Buch des HGB (Handelsgeschäfte) enthält zunächst in den §§ 343–372 HGB allgemeine, im Grundsatz für alle Handelsgeschäfte geltende Vorschriften. Es folgen in den §§ 373–381 HGB Regelungen speziell über den Handelskauf. Sowohl die allgemeinen Vorschriften über Handelsgeschäfte als auch die Bestimmungen über den Handelskauf zählen zum Pflichtfachstoff der staatlichen Prüfung; sie werden im Folgenden näher dargestellt. Ebenfalls zum 4. Buch des HGB gehören die Vorschriften über das Kommissionsgeschäft (§§ 383–406 HGB); diese gehören nur in einzelnen Bundesländern (Bremen, Hamburg) zum Pflichtfachstoff, weshalb die folgende Darstellung sich auf die wichtigsten Vorschriften des Kommissionsrechts beschränkt. Schließlich finden sich im 4. Buch des HGB die Regelungen über das Frachtgeschäft (§§ 407–452d HGB), das Speditionsgeschäft (§§ 453–466 HGB) und das Lagergeschäft (§§ 467–475h HGB). Diese bilden – zusammen mit weiteren Rechtsquellen außerhalb des HGB – das sog. Transportrecht. Nach den landesrechtlichen Vorschriften ist bezüglich der Vorschriften des Transportrechts für die staatliche Pflichtfachprüfung kein Einzelwissen erforderlich, so dass diese nur im Überblick behandelt werden.
8Weder Examensrelevanz noch größere praktische Relevanz haben die Bestimmungen des 5. Buchs des HGB über den Seehandel, die in den gängigen Textsammlungen dementsprechend gar nicht abgedruckt sind. Auf eine Darstellung des Seehandelsrechts wird daher in diesem Buch gänzlich verzichtet.
III.Subjektiver Anwendungsbereich und Kaufmannsbegriff des HGB
1.Das Handelsrecht als Sonderprivatrecht der Kaufleute
9Das Handelsrecht ist nach nahezu allgemeiner Ansicht das Sonderprivatrecht der Kaufleute14 (dazu noch u. Rn. 10 f.). Während das in erster Linie im BGB geregelte Bürgerliche Recht als allgemeines Privatrecht unterschiedslos für alle Bürger gilt, findet das Handelsrecht als Sonderprivatrecht grundsätzlich nur auf Kaufleute Anwendung. Kaufleute unterliegen vorrangig den Bestimmungen des HGB; soweit dieses keine besonderen Regelungen enthält, gelten aber auch für Kaufleute die Vorschriften des BGB und damit des allgemeinen Privatrechts (s. Art. 2 Abs. 1 EGHGB). Die Bestimmungen des HGB treten also für Kaufleute teils ergänzend, teils modifizierend zu den allgemeinen Vorschriften des BGB hinzu. Dementsprechend sind bei der Lösung handelsrechtlicher Fälle in aller Regel neben den spezifisch handelsrechtlichen Vorschriften des HGB auch die Regelungen des BGB heranzuziehen.
2.Subjektives System; Begriff des Kaufmanns im Überblick
10Aufgrund der Eigenart des Handelsrechts als Sonderprivatrecht der Kaufleute ist der zentrale Begriff des HGB der des Kaufmanns. Der Kaufmannsbegriff ist in §§ 1 ff. HGB geregelt (eingehend zum Kaufmannsbegriff des HGB Rn. 23 ff.). Danach können zum einen natürliche Personen Kaufleute sein; nach § 1 HGB ist grundsätzlich jeder Gewerbetreibende Kaufmann. Wenn eine natürliche Person ein kaufmännisches Unternehmen allein betreibt, bezeichnet man diese als Einzelkaufmann. Nach § 6 Abs. 1 HGB unterliegen auch Personenhandelsgesellschaften, also die OHG (§§ 105 ff. HGB) und die KG (§§ 161 ff. HGB), den für Kaufleute geltenden Vorschriften des HGB.15 Schließlich sind auch bestimmte juristische Personen, insbesondere Kapitalgesellschaften, kraft ihrer Rechtsform Kaufleute (s. § 6 Abs. 2 HGB):
– die GmbH (s. § 13 Abs. 3 GmbHG: „Die Gesellschaft gilt als Handelsgesellschaft im Sinne des Handelsgesetzbuchs“);
– die AG (s. § 3 Abs. 1 AktG: „Die Aktiengesellschaft gilt als Handelsgesellschaft, auch wenn der Gegenstand des Unternehmens nicht im Betrieb eines Handelsgewerbes besteht“);
– die KGaA (s. § 278 Abs. 3 i. V. m. § 3 Abs. 1 AktG);
– die eingetragene Genossenschaft (eG, s. § 17 Abs. 2 GenG: „Genossenschaften gelten als Kaufleute im Sinne des Handelsgesetzbuchs“);
– die mit Wirkung zum 8.10.2004 durch die SE-VO16 EU-weit eingeführte Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europaea – SE; s. Art. 9 Abs. 1 Buchst. c Ziff. iii SE-VO i. V. m. § 3 Abs. 1 AktG).17
11Mit dem Anknüpfen an die Kaufmannseigenschaft eines Rechtssubjekts als Voraussetzung für die Anwendbarkeit der handelsrechtlichen Sondervorschriften folgt das HGB dem subjektiven System. Maßgeblich für die Anwendbarkeit des HGB ist also nicht der Umstand, dass in objektiver Hinsicht das vorgenommene Geschäft einen bestimmten Inhalt oder bestimmte Merkmale aufweist; vielmehr kommt es darauf an, dass – je nachdem – einer oder beiden der an dem Geschäft beteiligten Parteien subjektiv die Eigenschaft zukommt, Kaufmann zu sein.
3.Unternehmer: Begriff und Anwendbarkeit des HGB
12Der Kaufmannsbegriff des HGB ist nicht identisch mit dem Unternehmerbegriff des § 14 BGB. Kaufleute i. S. d. § 1 HGB sind nur Gewerbetreibende, wohingegen Freiberufler vom Kaufmannsbegriff des HGB nicht und Land- und Forstwirte nur nach Maßgabe des § 3 HGB erfasst werden (s. noch Rn. 34 ff., 48 ff.). Dagegen fallen unter den Unternehmerbegriff des § 14 Abs. 1 BGB nicht nur Gewerbetreibende, sondern auch Rechtssubjekte, die zwar nicht gewerblich, aber in anderer Weise selbstständig beruflich tätig sind; dies sind ohne Weiteres auch Freiberufler sowie Land- und Forstwirte.18 Der Kaufmannsbegriff des HGB ist also enger als der Unternehmerbegriff des § 14 BGB. Dementsprechend ist jeder Kaufmann zwar Unternehmer i. S. d. § 14 BGB; nicht jeder Unternehmer ist aber zugleich Kaufmann.
13Im Schrifttum wird allerdings die Auffassung vertreten, zumindest bestimmte Vorschriften des HGB seien auch auf nichtkaufmännische Unternehmer entsprechend anzuwenden. Diese Position nimmt namentlich K. Schmidt ein, der das Handelsrecht als Außenprivatrecht des Unternehmens begreift und das Handelsrecht zumindest de lege ferenda auf alle – d. h. auch auf nichtkaufmännische – Unternehmer anwenden will.19 Diesem Konzept folgt nunmehr der österreichische Gesetzgeber. Mit Wirkung vom 1.1.2007 wurde das österreichische HGB umfassend geändert und in „Unternehmensgesetzbuch“ (UGB) umbenannt20 (s. dazu bereits Rn. 2). In Österreich gelten die handelsrechtlichen Sondervorschriften seitdem weitgehend für alle Unternehmer, ohne dass es auf den Betrieb eines Gewerbes ankommt. Der deutsche Gesetzgeber hat dagegen auch im Rahmen der Handelsrechtsreform von 199821 an der Beschränkung des Anwendungsbereichs des HGB auf Kaufleute festgehalten. De lege lata ist daher grundsätzlich für eine (analoge) Anwendung handelsrechtlicher Vorschriften auf nichtkaufmännische Unternehmer kein Raum.22
IV.Zielsetzung der handelsrechtlichen Sondervorschriften
14Die Sondervorschriften des HGB tragen den besonderen Bedürfnissen Rechnung, die im kaufmännischen Geschäftsverkehr bestehen. Im Vergleich zum Rechtsverkehr unter Privatpersonen zeichnet sich der Geschäftsverkehr unter Kaufleuten dadurch aus, dass routinemäßig eine Vielzahl von Rechtsgeschäften getätigt wird. Es besteht daher im kaufmännischen Geschäftsverkehr ein besonderes Bedürfnis nach
– Schnelligkeit,
– Einfachheit,
– Rechtssicherheit und
– Klarheit
beim Abschluss und bei der Durchführung von Rechtsgeschäften.
15Zudem haben die im kaufmännischen Geschäftsverkehr Tätigen eine größere Geschäftsgewandtheit und -erfahrung. Im Vergleich mit den allgemeinen Regeln des BGB sieht das HGB daher für Kaufleute
– strengere Sorgfaltspflichten (s. § 347 Abs. 1 HGB; dazu Rn. 260) und Obliegenheiten (z. B. kaufmännische Rügeobliegenheit nach § 377 HGB; dazu Rn. 336 ff.),
– einen gesteigerten Verkehrs- und Vertrauensschutz und eine strengere Rechtsscheinhaftung (z. B. Publizität des Handelsregisters nach § 15 HGB; dazu Rn. 211 ff.) und
– ein niedrigeres Schutzniveau (z. B. Entbehrlichkeit der Schriftform für Bürgschaft nach § 350 HGB; dazu Rn. 277 ff.) vor.
V.Firma
16Jeder Kaufmann hat eine Firma. Die Firma ist nur der Name des Kaufmanns (s. § 17 HGB). Entgegen dem alltäglichen Sprachgebrauch ist der Begriff „Firma“ nicht gleichbedeutend mit „Unternehmen“ oder „Betrieb“. Vielmehr ist die Firma allein der Name, unter dem ein Kaufmann im Rechtsverkehr auftritt und auch klagen und verklagt werden kann (eingehend zum Firmenrecht des HGB s. Rn. 75 ff.).
17Aufgrund des im kaufmännischen Verkehr bestehenden erhöhten Bedürfnisses an Klarheit und Rechtssicherheit muss jede Firma erkennen lassen, welche Rechtsform der Kaufmann hat. Auf diese Weise soll der Rechtsverkehr insbesondere ersehen können, ob für die im kaufmännischen Unternehmen begründeten Verbindlichkeiten eine natürliche Person persönlich und uneingeschränkt haftet (so bei Einzelkaufleuten und Personenhandelsgesellschaften; s. Rn. 5) oder ob für die Geschäftsverbindlichkeiten nur ein Gesellschaftsvermögen haftet (so bei den Kapitalgesellschaften, d. h. GmbH, AG, SE). Auch die KGaA ist eine Kapitalgesellschaft; bei ihr besteht aber die Besonderheit, dass sie – neben den Kommanditaktionären, die keine persönliche Haftung trifft – mindestens einen persönlich haftenden Gesellschafter haben muss, der den Gesellschaftsgläubigern unbeschränkt haftet (§ 278 Abs. 1 AktG). Damit die Rechtsform des Unternehmens und damit die Haftungsverhältnisse für den Rechtsverkehr erkennbar sind, muss jede Firma einen Rechtsformzusatz in Gestalt eines zumindest abgekürzten Hinweises auf die Rechtsform des Firmeninhabers haben:
– e. K. bei einem Einzelkaufmann, s. § 19 Abs. 1 Nr. 1 HGB;
– OHG, KG bei Personenhandelsgesellschaften, s. § 19 Abs. 1 Nr. 2, 3 HGB;
– GmbH (s. § 4 Satz 1 GmbHG), AG (§ 4 AktG), KGaA (s. § 279 Abs. 1 AktG), SE (Art. 11 Abs. 1 SE-VO) bei Kapitalgesellschaften.
VI.Handelsregister
18Dem Bedürfnis nach Einfachheit, Klarheit und Rechtssicherheit im kaufmännischen Verkehr dient auch das Handelsregister, das in den §§ 8–16 HGB geregelt ist (näher dazu noch Rn. 211 ff.). Das Handelsregister ist ein öffentliches Verzeichnis bestimmter, für den Handelsverkehr wichtiger Rechtstatsachen. Das Handelsregister wird durch die Amtsgerichte geführt (§ 8 Abs. 1 HGB, § 23a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 GVG, § 374 Nr. 1 FamFG).
19In das Handelsregister werden zum einen Rechtstatsachen eingetragen, deren Eintragung das Gesetz zwingend vorschreibt (eintragungspflichtige Tatsachen), etwa die Firma des Kaufmanns (§ 29 HGB). Zum anderen werden Tatsachen eingetragen, deren Eintragung das Gesetz zulässt (eintragungsfähige Tatsachen), z. B. im Falle der Unternehmens- und Firmenfortführung die Vereinbarung zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber des Unternehmens, dass Letzterer für die Geschäftsverbindlichkeiten des Veräußerers nicht haftet (§ 25 Abs. 2 HGB; dazu Rn. 113 f.).
20Das Handelsregister hat zwei Abteilungen:
– Abteilung A für Einzelkaufleute und Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG) sowie die sie betreffenden Rechtstatsachen;
– Abteilung B für Kapitalgesellschaften sowie die sie betreffenden Rechtstatsachen.
Nach Maßgabe des § 10 HGB sind Eintragungen in das Handelsregister auch bekannt zu machen. Als öffentlichem Verzeichnis kommt dem Handelsregister eine Publizitätsfunktion zu (s. § 15 HGB; dazu noch eingehend Rn. 216 ff.).
21Die Eintragung in das Handelsregister hat in der Regel nur deklaratorische Wirkung, d. h. die mit der Eintragung und Bekanntmachung publizierte Rechtstatsache tritt materiell-rechtlich auch ohne die Eintragung ein. In bestimmten Fällen wirkt die Eintragung aber auch konstitutiv, so etwa bei der Gründung einer GmbH (s. § 11 Abs. 1 GmbHG), AG (s. § 41 Abs. 1 Satz 1 AktG) oder SE (s. Art. 16 Abs. 1 SE-VO): Die Kapitalgesellschaft entsteht als juristische Person jeweils erst mit ihrer Handelsregistereintragung.
22Seit Inkrafttreten des Gesetzes über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG)23 am 1.1.2007 wird das Handelsregister elektronisch geführt und erfolgen auch die Bekanntmachungen elektronisch. Für die elektronischen Bekanntmachungen haben die Bundesländer ein gemeinsames Internetportal eingerichtet (www.handelsregister.de).
§ 2Der Kaufmannsbegriff des HGB
→ Lsg. Fall 1 Rn. 423
Fall 1:
Der Malermeister Malte Marder (M) betreibt ein Malerunternehmen, in dem außer M selbst nur der bei ihm angestellte Malergeselle Gunter Gans (G) tätig ist. Im Handelsregister ist M auf seinen Antrag mit der Firma „Malerei Marder e. K.“ eingetragen. M führt Maler- und Tapezierarbeiten überwiegend bei privaten Kunden in deren Wohnungen und gelegentlich auch in den Büro- oder Gewerberäumen von Geschäftskunden aus. Der jährliche Umsatz des Malerunternehmens beträgt im Durchschnitt etwa 100.000 €. Farbe, Tapete und sonstiges Material erwirbt M stets in einem der örtlichen Baumärkte. Die Buchhaltung erledigt M selbst.
Von dem mit ihm befreundeten Karl Kater (K), der Inhaber eines kleinen Obst- und Gemüseladens ist, wird M mit dem Neuanstrich des Ladenlokals des K beauftragt. Der jährliche Umsatz des Ladens beläuft sich auf ca. 80.000 €. K hat keine Angestellten und erledigt die Buchhaltung ebenfalls selbst. Obst und Gemüse bezieht K von einem Großhändler im Nachbarort. Im Handelsregister ist K nicht eingetragen. Nach Abschluss der Malerarbeiten überbringt M dem K am 2. April eine Rechnung über den vereinbarten Werklohn von 1.500 €. Bei der Entgegennahme der Rechnung äußert K, dass er mit der Arbeit des M rundum zufrieden sei. Gleichwohl zahlt K den Rechnungsbetrag monatelang nicht. Mit Rücksicht auf die langjährige Freundschaft sieht M davon ab, bei K nachzufragen. Am 2. August überweist K dann schließlich doch die 1.500 €. Verärgert über die späte Zahlung verlangt M von K nunmehr die Zahlung von Zinsen aus dem Rechnungsbetrag von 1.500 € ab dem 2. April. Zu Recht?
I.Bedeutung des Kaufmannsbegriffs
23Wie bereits ausgeführt wurde (s. Rn. 9 ff.), ist das Handelsrecht das Sonderprivatrecht der Kaufleute. Dem HGB liegt das subjektive System zugrunde; die Sondervorschriften des Handelsrechts finden im Grundsatz nur auf Rechtssubjekte Anwendung, die nach Maßgabe der §§ 1 ff. HGB Kaufleute sind. Bei natürlichen Personen unterscheidet das Gesetz zwischen Ist-Kaufleuten i. S. d. § 1 HGB (grundsätzlich jeder Gewerbetreibende; dazu Rn. 24 ff.) und Kann-Kaufleuten i. S. d. §§ 2, 3 HGB (Kleingewerbetreibende sowie Land- und Forstwirte; dazu Rn. 46 ff.). Als Kaufleute anzusehen sind nach § 6 Abs. 1 HGB auch Personenhandelsgesellschaften, also die OHG (§§ 105 ff. HGB) und die KG (§§ 161 ff. HGB; dazu Rn. 53 f.). Zudem sind bestimmte juristische Personen, insbesondere Kapitalgesellschaften, kraft ihrer Rechtsform Kaufleute (sog. Formkaufleute, s. § 6 Abs. 2 HGB; dazu Rn. 55 f.). Hinzu kommen die in § 5 HGB geregelten Fiktivkaufleute (dazu Rn. 57 ff.) sowie die gewohnheitsrechtlich anerkannte Rechtsfigur des Scheinkaufmanns (dazu Rn. 65 ff.).
Im Fall 1 war M lediglich mit Anstreicharbeiten beauftragt, die weder als Umbauarbeiten i. S. d. § 650a Abs. 1 Satz 1 BGB noch als Instandhaltungsarbeiten i. S. d. § 650a Abs. 2 BGB angesehen werden können. Es handelte sich daher nicht um einen Bauvertrag gem. § 650a BGB, sondern um einen allgemeinen Werkvertrag gem. § 631 BGB. Aus diesem ist dem M eine Werklohnforderung gegen K in Höhe von 1.500 € erwachsen (§ 631 Abs. 1 BGB). Hinsichlich des Werklohns hat M dem K keine Mahnung erteilt. Nach den allgemeinen Vorschriften des BGB kann M erst nach Ablauf von 30 Tagen nach dem am 2. April erfolgten Zugang seiner Rechnung bei K und somit erst ab dem 3. Mai Verzugszinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.500 € verlangen (s. § 288 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 i. V. m. § 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BGB).
§ 353 Satz 1 HGB gewährt Kaufleuten untereinander jedoch in Bezug auf Geldforderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften einen Anspruch auf Fälligkeitszinsen. Dieser besteht ab dem ersten Tag der Fälligkeit der Hauptforderung.24 Die Fälligkeit der Werklohnforderung des M gegen K ist gem. § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB mit der Abnahme der Malerarbeiten durch K am 2. April eingetreten. M kann also von K schon ab dem 2. April Zinsen in Höhe von 5 % pro Jahr (s. § 352 Abs. 2 HGB) aus 1.500 € verlangen, wenn sowohl M als auch K Kaufmann ist.
II.Ist-Kaufmann und Gewerbebegriff (§ 1 HGB)
1.Überblick
24Ausgangsnorm für die Bestimmung der Kaufmannseigenschaft natürlicher Personen ist § 1 HGB. Nach § 1 Abs. 1 HGB ist Kaufmann, wer ein Handelsgewerbe betreibt. Ein Handelsgewerbe ist nach § 1 Abs. 2 Halbs. 1 HGB grundsätzlich jeder Gewerbebetrieb. Im Grundsatz ist also jeder Gewerbetreibende Kaufmann.
25Für die Bestimmung des subjektiven Anwendungsbereichs des HGB kommt damit dem Begriff des Gewerbes eine zentrale Bedeutung zu. Allerdings enthält das HGB keine Legaldefinition des Gewerbebegriffs. Wohl aber findet sich eine Definition des Gewerbebetriebs in § 15 Abs. 2 Satz 1, 3 EStG. Nach dieser Vorschrift ist ein Gewerbebetrieb jede selbstständige nachhaltige Betätigung, die mit der – zumindest als Nebenzweck verfolgten – Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird, sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbstständige Arbeit anzusehen ist.25 Freilich kann die Legaldefinition des § 15 Abs. 2 Satz 1, 3 EStG nicht einfach für das Handelsrecht übernommen werden; denn sie dient der Abgrenzung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb von anderen Einkunftsarten für Zwecke der Einkommenbesteuerung und stellt daher eine spezifisch steuerrechtliche Begriffsbestimmung dar.26
26Für das Handelsrecht haben Rechtsprechung und Schrifttum jedoch eine Definition des Gewerbebegriffs entwickelt, die der des § 15 Abs. 2 Satz 1, 3 EStG sehr ähnlich ist und heute weitgehend als gewohnheitsrechtlich anerkannt angesehen werden kann. Danach ist ein Gewerbe im handelsrechtlichen Sinne jede
– erlaubte (str.),
– nach außen in Erscheinung tretende,
– selbstständige,
– planmäßig auf gewisse Dauer
– mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübte Tätigkeit (str.),
– die nicht freier Beruf, künstlerische oder wissenschaftliche Betätigung oder Urproduktion (Land- oder Forstwirtschaft) ist.27
2.Erfordernis einer erlaubten Tätigkeit?
27Nach der traditionellen Ansicht muss es sich um eine erlaubte, also um eine solche Tätigkeit handeln, die auf den Abschluss wirksamer Verträge gerichtet ist.28 Hieran fehlt es bei einer gesetz- oder sittenwidrigen Tätigkeit (§§ 134, 138 BGB), etwa dem gegen das Betäubungsmittelgesetz verstoßenden Handel mit Drogen oder dem ohne die nach dem Waffengesetz erforderliche Waffenhandelserlaubnis betriebenen Handel mit Schusswaffen oder Munition. Nach der Gegenansicht, die u. a. auf § 7 HGB verweist, steht es der Einordnung als Gewerbe jedoch nicht entgegen, dass die Tätigkeit gegen das Gesetz oder die guten Sitten verstößt.29 Für die letztere Ansicht spricht, dass es keinen Grund gibt, denjenigen, der einer gesetz- oder sittenwidrigen Tätigkeit nachgeht, gleichsam zu privilegieren, indem man ihn aus dem Kaufmannsbegriff herausfallen lässt und ihn so von den strengeren Pflichten und Obliegenheiten für Kaufleute entbindet.
3.Nach außen in Erscheinung tretende Tätigkeit
28Unstreitig kann nur eine nach außen in Erscheinung tretende Tätigkeit unter den Gewerbebegriff fallen. Die betreffende Person muss sich erkennbar auf einem für sie externen Markt betätigen. Hieran fehlt es beispielsweise bei einem für Dritte nicht sichtbaren Spekulieren mit eigenem Kapital an der Börse oder bei der bloßen Verwaltung eigenen Vermögens, etwa dem Halten von Aktien oder GmbH-Anteilen.30
4.Selbstständige Tätigkeit
29Ebenfalls unstreitig muss es sich um eine selbstständige Tätigkeit handeln. Dabei kommt es auf die rechtliche, nicht auf die wirtschaftliche Selbstständigkeit an.31 Unter Heranziehung der für das Handelsvertreterrecht geltenden Legaldefinition des § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB wird als (rechtlich) selbstständig angesehen, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.32 Ob eine rechtliche Selbstständigkeit in diesem Sinne besteht, ist unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu beurteilen, wie es sich aus der vertraglichen Gestaltung und der tatsächlichen Handhabung ergibt.33 Wenn die tatsächliche Handhabung allerdings von der vertraglichen Vereinbarung abweicht, ist Erstere entscheidend.34
30Indizien für eine Selbstständigkeit sind beispielsweise
– das Fehlen eines Arbeitsplans und fester Arbeitszeiten;35
– die Unabhängigkeit von Weisungen anderer;36
– der Umstand, dass Kosten und Risiken der Tätigkeit selbst getragen werden;37
– die Beschäftigung eigenen Personals;38
– das Vorhandensein eigener oder gemieteter Geschäftsräume;39
– das Fehlen einer festen Vergütung;40
– die Nichtabführung von Sozialabgaben.41
5.Planmäßig auf gewisse Dauer ausgeübte Tätigkeit
31Außer Streit steht auch, dass nur eine planmäßig auf gewisse Dauer ausgeübte Tätigkeit vom Gewerbebegriff erfasst wird. Die Tätigkeit muss also auf eine Vielzahl von Geschäften gerichtet sein und darf nicht bloß gelegentlich ausgeübt werden.42 Kein Gewerbe ist daher die hin und wieder erfolgende Veräußerung bislang privat genutzter Sachen, etwa aussortierter Kleidung auf dem Flohmarkt oder eines gebrauchten Kraftfahrzeugs.43
6.Erfordernis einer Gewinnerzielungsabsicht?
32Streitig ist wiederum, ob die Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt werden muss, um als Gewerbe angesehen werden zu können. Die Rechtsprechung fordert für die Einordnung als Gewerbe die Absicht, einen Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben zu erwirtschaften; ob tatsächlich ein Gewinn erzielt wird, ist dagegen auch nach der Rechtsprechung unerheblich.44 Auch das Einkommensteuerrecht verlangt in § 15 Abs. 2 Satz 1, 3 EStG für die Einordnung als Gewerbebetrieb, dass die Absicht, einen Gewinn zu erzielen, zumindest einen Nebenzweck der Betätigung darstellt. Die Gegenansicht hält eine Gewinnerzielungsabsicht für entbehrlich; ausreichend sei eine anbietende, entgeltliche Tätigkeit am Markt.45 Ebenso verzichtet das Umsatzsteuerrecht für die Einordnung als Unternehmer in § 2 Abs. 1 Satz 3 UStG ausdrücklich auf eine Gewinnerzielungsabsicht.
33Indes wird man es schon semantisch als dem Begriff des Gewerbes immanent ansehen müssen, dass es sich um eine Erwerbstätigkeit und mithin um eine Tätigkeit handelt, die auf die Erzielung eines Gewinns gerichtet ist. Mit der Rechtsprechung ist die Gewinnerzielungsabsicht daher als notwendiges Merkmal einer gewerblichen Tätigkeit anzusehen. Weil die Rechtsprechung eine Gewinnerzielungsabsicht aber bei privaten Unternehmen vermutet,46 kommen die beiden widerstreitenden Ansichten hinsichtlich der Einordnung als Gewerbe bei privaten Unternehmen in der Regel nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen. Eine abweichende Beurteilung kann sich jedoch bei Unternehmen der öffentlichen Hand ergeben. Weil bei diesen die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben im Vordergrund steht, wird die Gewinnerzielungsabsicht hier nach der Rechtsprechung nicht vermutet, sondern muss im Einzelfall nachgewiesen werden.47 Ebenfalls unterschiedlich werden karitative Unternehmen beurteilt, die lediglich eine Deckung ihrer Kosten und keinen Überschuss anstreben. Verlangt man mit der hier vertretenen Auffassung eine Gewinnerzielungsabsicht, so sind diese Unternehmen nicht als gewerblich einzuordnen.48 Die abweichende Ansicht kommt zu einem entgegengesetzten Ergebnis und bejaht auch bei karitativen Unternehmen ein Gewerbe, sofern diese eine anbietende, entgeltliche Tätigkeit am Markt ausüben.49
7.Vom Gewerbebegriff ausgenommene Tätigkeiten
34Aus historischen Gründen fallen freie Berufe, künstlerische oder wissenschaftliche Betätigungen und auch die Urproduktion (d. h. Land- bzw. Forstwirtschaft, s. § 3 Abs. 1 HGB) aus dem Gewerbebegriff heraus.50 Dies gilt nicht nur für das Handelsrecht, sondern gem. § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG auch für das Einkommensteuerrecht. Da das Gewerbesteuerrecht in § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG an den einkommensteuerrechtlichen Begriff des Gewerbebetriebs anknüpft und Freiberufler, Künstler, Wissenschaftler sowie Land- und Forstwirte nach diesem Begriff keine gewerbliche Tätigkeit ausüben, unterliegen diese im Unterschied zu Gewerbetreibenden auch nicht der Gewerbesteuer.
35Weil Freiberufler, Künstler, Wissenschaftler sowie Land- und Forstwirte auch handelsrechtlich kein Gewerbe betreiben und somit – vorbehaltlich des § 3 HGB (dazu Rn. 48 ff.) – keine Kaufleute sind, ist der Kaufmannsbegriff des HGB enger als der Unternehmerbegriff des § 14 BGB, der auch Personen umfasst, die nichtgewerblich selbstständig beruflich tätig sind51 (s. bereits Rn. 12). Jeder Kaufmann ist also Unternehmer; umgekehrt gilt dies aber nicht.
36Gewerbliche Unternehmen zeichnen sich typischerweise dadurch aus, dass der Inhaber Leistungen erbringt, die auf dem Einsatz von Personal- und Sachmitteln beruhen (z. B.: Mit Hilfe angestellter Arbeitskräfte werden in einer Fabrik Waren hergestellt und sodann in einem Ladenlokal durch weitere angestellte Arbeitskräfte verkauft). Demgegenüber sind freie Berufe dadurch gekennzeichnet, dass sie in der Regel auf individuelle, höchstpersönliche, eher „geistige“ Leistungen gerichtet sind.52 Freiberufler sind beispielsweise
– Ärzte und Zahnärzte;
– Rechtsanwälte und Notare;
– Architekten;
– Steuerberater und Wirtschaftsprüfer.53
Apotheker werden hingegen nicht als Freiberufler angesehen, weil die höchstpersönliche Leistung hier hinter dem Einsatz von Personal- und Sachmitteln zurücktritt.54
37Künstlerische Tätigkeiten sind solche, bei denen eine schöpferische Leistung von gewissem künstlerischen Wert im Mittelpunkt steht. Dies trifft in der Regel auf die Tätigkeit von Malern, Bildhauern, Sängern, Schauspielern, Komponisten oder Schriftstellern zu.55 Als wissenschaftliche Tätigkeit ist nur die originäre wissenschaftliche Schöpfung und Ausarbeitung in Gestalt von eigenen Erfindungen oder Forschungsergebnissen (etwa in Form von Gutachten oder Vorträgen) anzusehen.56 Für Land- und Forstwirtschaft ist die organische Nutzung von Grund und Boden zur Gewinnung von Nutzpflanzen, Nutztieren und deren Erzeugnissen kennzeichnend (dazu noch Rn. 48).
8.Betreiben des Gewerbes
38Kaufmann ist nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 Halbs. 1 HGB derjenige, der das Gewerbe betreibt. Dies ist das Rechtssubjekt, in dessen Namen das Gewerbe geführt wird,57 bzw. dasjenige Rechtssubjekt, das aus den im Gewerbebetrieb geschlossenen Geschäften berechtigt und verpflichtet wird.58 Bei einer Kapitalgesellschaft (GmbH, AG, SE) wird der Gewerbebetrieb allein im Namen der Gesellschaft geführt, und nur diese wird aus den dabei geschlossenen Geschäften berechtigt und verpflichtet. Die Geschäftsführer bzw. der Vorstand oder gar die Gesellschafter bzw. Aktionäre einer GmbH bzw. AG oder SE sind dementsprechend keine Kaufleute.59
39Dagegen ordnete die ältere Rechtsprechung die geschäftsführungs- und vertretungsberechtigten persönlich haftenden Gesellschafter einer OHG oder KG als Kaufleute ein, weil die OHG und die KG im Unterschied zur GmbH und zur AG keine eigenständigen Rechtssubjekte seien.60 Indes beruht diese Rechtsprechung noch auf der inzwischen überholten Vorstellung, dass bei Personengesellschaften nur den Gesellschaftern, nicht aber der Gesellschaft als solcher Rechtsfähigkeit zukomme. Spätestens mit der Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit auch der GbR durch das „Weißes Ross“-Urteil des BGH vom 29.1.200161 wird man diese Sichtweise als obsolet ansehen müssen. Auch bei der OHG und der KG wird das Gewerbe daher nur von der Gesellschaft als solcher und nicht von den Gesellschaftern betrieben, so dass Letztere keine Kaufleute sind.62
40Entsprechendes gilt für die KGaA. Bei ihr gibt es zwar neben den Kommanditaktionären mindestens einen persönlich haftenden Gesellschafter (s. § 278 Abs. 1 AktG), der gem. § 278 Abs. 2 AktG i. V. m. §§ 161 Abs. 2, 114 Abs. 1, 125 Abs. 1 HGB geborenes Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan der Gesellschaft ist.63 Indes ist die KGaA gem. § 278 Abs. 1 AktG eine juristische Person, so dass nur sie selbst, nicht aber ihre persönlich haftenden Gesellschafter oder gar ihre Kommanditaktionäre das Unternehmen betreiben.64
41Wenn ein Gewerbe vorliegt, dann ist diejenige natürliche Person, die es betreibt, nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 Halbs. 1 HGB grundsätzlich kraft Gesetzes Kaufmann (Ist-Kaufmann). Sie ist nach § 29 HGB verpflichtet, ihre Firma zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden. Diese Eintragung ist jedoch beim Ist-Kaufmann nur deklaratorisch. Die Kaufmannseigenschaft besteht also auch ohne Handelsregistereintragung.65 Wenn ein Ist-Kaufmann seiner Verpflichtung, seine Firma zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, nicht nachkommt, kann das Registergericht ihn allerdings gem. § 14 HGB durch ein Zwangsgeld von bis zu 5.000 € hierzu anhalten.
Im Fall 1 ist sowohl die Maler- und Tapeziertätigkeit des M als auch die Tätigkeit des K als Obst- und Gemüsehändler eine erlaubte, nach außen in Erscheinung tretende, planmäßig auf gewisse Dauer mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübte Tätigkeit. Beide Tätigkeiten sind auch weder freiberuflich noch künstlerisch-wissenschaftlich und stellen auch keine Land- oder Forstwirtschaft dar. Dies gilt auch in Bezug auf die Tätigkeit des K, der das Obst und Gemüse nicht selbst anbaut, sondern von einem Großhändler bezieht. Sowohl M als auch K betreibt somit ein Gewerbe.
9.Kleingewerbetreibende
42Grundsätzlich ist jedes Gewerbe ein Handelsgewerbe und jeder Gewerbetreibende mithin Kaufmann (§ 1 Abs. 1, Abs. 2 Halbs. 1 HGB). Eine Ausnahme gilt jedoch gem. § 1 Abs. 2 Halbs. 2 HGB, wenn es sich um ein Kleingewerbe handelt. Nach § 1 Abs. 2 Halbs. 2 HGB ist ein Gewerbe ausnahmsweise doch kein Handelsgewerbe und der Inhaber mithin kein Kaufmann, wenn das betreffende Unternehmen „nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert“. Wie die Formulierung „es sei denn“ in § 1 Abs. 2 Halbs. 2 HGB zeigt, besteht eine gesetzliche Vermutung, dass ein Gewerbebetrieb einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert und mithin ein Handelsgewerbe darstellt. Die Beweislast dafür, dass der Gewerbebetrieb entgegen dieser Vermutung einen solchen Geschäftsbetrieb nicht erfordert mit der Folge, dass es sich nicht um ein Handelsgewerbe handelt und der Inhaber somit kein Kaufmann ist, trägt folglich der betreffende Gewerbetreibende, der die Vermutung widerlegen muss.66 Dabei reicht es jedoch aus, wenn er den Nachweis führt, dass sein Unternehmen entweder nach seiner Art oder nach seinem Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht benötigt.67
43Unter einem in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb ist die Gesamtheit aller Einrichtungen zu verstehen, die ein Kaufmann nach der Verkehrsanschauung für eine ordnungsgemäße Geschäftsführung benötigt.68 Ob das betreffende Unternehmen auch tatsächlich über die erforderlichen Einrichtungen verfügt, spielt dagegen keine Rolle.69
44Ob ein Unternehmen nach seiner Art einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen, insbesondere anhand folgender Kriterien:
– Vielfalt und Schwierigkeit der im Unternehmen vorkommenden Geschäfte;
– Inanspruchnahme oder Gewährung von Kredit;
– Teilnahme am Wechsel- und Scheckverkehr;
– Erstellung einer Bilanz für das Unternehmen;
– Umfang und Kompliziertheit der Geschäftskorrespondenz;
– Organisation und Struktur des Unternehmens.70
45Ob ein Unternehmen nach seinem Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, ist ebenfalls unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen, insbesondere anhand folgender Kriterien:
– Höhe des Umsatzes;
– Höhe des im Unternehmen eingesetzten Kapitals und Umfang des Betriebsvermögens;
– Zahl und Größe der Betriebsstätten;
– Zahl der Beschäftigten.71
Im Fall 1 werden sowohl im Malerbetrieb des M als auch im Obst- und Gemüseladen des K einfache, gleichförmige Geschäfte vorgenommen. Beide erledigen ihre Buchhaltung selbst. M hat nur einen, K hat keine Angestellten. Der Umsatz ist sowohl bei M (100.000 €) als auch bei K (80.000 €) gering. Es handelt sich daher jeweils um ein Kleingewerbe i. S. d. § 1 Abs. 2 Halbs. 2 HGB, das keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert und deshalb kein Handelsgewerbe darstellt.
III.Kleingewerbetreibende als Kann-Kaufleute (§ 2 HGB)
46Gem. § 1 Abs. 2 Halbs. 2 HGB ist ein Gewerbe ausnahmsweise kein Handelsgewerbe und der Inhaber somit kein Kaufmann, wenn das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert und es sich daher um ein Kleingewerbe handelt (s. Rn. 42 ff.). Nach § 2 Satz 1 HGB gilt jedoch auch ein Kleingewerbe i. S. d. § 1 Abs. 2 Halbs. 2 HGB als Handelsgewerbe, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist. Zur Herbeiführung der Eintragung ist der Inhaber des Unternehmens berechtigt, aber nicht verpflichtet (§ 2 Satz 2 HGB). Wenn er die Eintragung herbeiführt, dann gilt sein Kleingewerbe als Handelsgewebe und der Inhaber selbst mithin als Kaufmann (Kann-Kaufmann). Anders als beim Ist-Kaufmann i. S. d. § 1 HGB ist die Handelsregistereintragung beim Kann-Kaufmann i. S. d. § 2 HGB konstitutiv.72
47Voraussetzung für die Anwendung des § 2 HGB ist aber stets das Vorliegen eines gewerblichen Unternehmens (s. § 2 Satz 1 HGB); der Inhaber eines nichtgewerblichen, insbesondere eines freiberuflichen Unternehmens kann also auch nach § 2 Satz 1 HGB nicht Kaufmann sein.73 Zudem greift § 2 HGB nur ein, wenn die Eintragung im Handelsregister auf einen nach den allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäftslehre des BGB wirksamen Antrag des Gewerbetreibenden zurückgeht. Ist zwar eine Eintragung erfolgt, liegt dieser aber kein wirksamer Antrag des Gewerbetreibenden zugrunde, so ist für § 2 HGB kein Raum.74 In diesem Fall kann jedoch die Regelung des § 5 HGB über den sog. Fiktivkaufmann eingreifen (zum Verhältnis zwischen § 2 HGB und § 5 HGB noch u. Rn. 57 ff.).
Im Fall 1 ist die Firma des M („Malerei Marder e. K.“) auf seinen Antrag im Handelsregister eingetragen. Obwohl M nur ein Kleingewerbe betreibt, gilt er daher nach § 2 Satz 1 HGB als Kaufmann. Der Werkvertrag mit K gehört auch zum Betrieb des Malergeschäfts des M und stellt damit für diesen ein Handelsgeschäft dar (s. § 343 Abs. 1 HGB). Allerdings gilt § 353 Satz 1 HGB nur, wenn ein beiderseitiges Handelsgeschäft vorliegt, also beide Parteien Kaufleute sind. K ist – anders als M – nicht im Handelsregister eingetragen und damit kein Kann-Kaufmann i. S. d. § 2 HGB.
Weil K somit kein Kaufmann und der Werkvertrag für ihn folglich kein Handelsgeschäft ist, findet § 353 Satz 1 HGB keine Anwendung. M hat nach alledem gegen K keinen Anspruch aus § 353 Satz 1 HGB auf Fälligkeitszinsen aus dem Betrag von 1.500 € ab dem 2. April. Vielmehr kann M nur nach den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Vorschriften (§ 288 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 i. V. m. § 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BGB) ab dem 3. Mai Verzugszinsen verlangen.
IV.Land- und Forstwirte als Kann-Kaufleute (§ 3 HGB)
48Land- und forstwirtschaftliche Unternehmen stellen grundsätzlich kein Handelsgewerbe dar, so dass ihre Inhaber keine Kaufleute sind. § 3 Abs. 1 HGB stellt dies klar, indem er die Anwendung des § 1 HGB auf land- und forstwirtschaftliche Betriebe ausschließt. Freilich hätte es dieser Klarstellung nicht zwingend bedurft, weil die Land- und Forstwirtschaft als Urproduktion nach vorzugswürdiger Ansicht schon nicht vom Gewerbebegriff des § 1 HGB (dazu Rn. 24 ff., 34 ff.) umfasst wird (s. auch § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG).75 Kennzeichnend für Land- und Forstwirtschaft ist die organische Nutzung von Grund und Boden zur Gewinnung von Nutzpflanzen, Nutztieren und deren Erzeugnissen.76 Landwirtschaftliche Tätigkeiten sind z. B. der Ackerbau und die Viehzucht. Als forstwirtschaftliche Unternehmen sind beispielsweise Baumschulen anzusehen.
49Nach § 3 Abs. 2 i. V. m. § 2 Satz 1 HGB können jedoch auch Land- und Forstwirte freiwillig ihre Eintragung in das Handelsregister herbeiführen, sofern ihr Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Ausreichend ist es, wenn sich das Erfordernis eines kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetriebs entweder aus der Art oder aus dem Umfang des land- bzw. forstwirtschaftlichen Unternehmens ergibt. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach denselben Kriterien, die auch im Rahmen des § 1 Abs. 2 Halbs. 2 HGB gelten77 (dazu Rn. 42 ff.). Wenn diese Voraussetzung erfüllt ist und der Land- oder Forstwirt die Eintragung in das Handelsregister bewirkt, gilt das land- bzw. forstwirtschaftliche Unternehmen als Handelsgewerbe und der Inhaber folglich als Kaufmann.78 Die (freiwillige) Eintragung in das Handelsregister ist auch hier konstitutiv.79
50Land- und forstwirtschaftlichen Kleinbetrieben, die nach Art oder Umfang keine kaufmännische Organisation erfordern, steht die Eintragungsoption nach vorzugswürdiger Ansicht nicht zu.80 Denn § 3 Abs. 2 HGB erklärt § 2 HGB auf land- und forstwirtschaftliche Unternehmen ausdrücklich nur unter der Voraussetzung für anwendbar, dass ein kaufmännisch eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich ist. Die von der h. M.81 befürwortete unmittelbare Anwendung des § 2 HGB auf land- und forstwirtschaftliche Kleinbetriebe scheidet schon deshalb aus, weil die Urproduktion kein Gewerbe i. S. d. § 1 HGB darstellt (s. Rn. 48) und § 2 HGB auf nichtgewerbliche Unternehmen von vornherein nicht anwendbar ist (s. Rn. 47).
51Nach § 3 Abs. 3 HGB gelten die Vorschriften des § 3 Abs. 1, 2 HGB entsprechend für ein Unternehmen, das ein Nebengewerbe des land- bzw. forstwirtschaftlichen Unternehmens darstellt. Ein Nebengewerbe i. S. d. § 3 Abs. 3 HGB liegt vor, wenn das in Rede stehende Unternehmen vom land- bzw. forstwirtschaftlichen Hauptbetrieb abhängig ist und von demselben Inhaber betrieben wird, zugleich aber organisatorisch und sachlich verselbstständigt werden kann.82 Dies kann z. B. bei der Molkerei eines Bauernhofs oder dem Sägewerk eines Forstbetriebs der Fall sein.83
52Nach § 3 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 HGB vermittelt das Nebengewerbe seinem Inhaber nicht die Eigenschaft als Ist-Kaufmann i. S. d. § 1 HGB, auch wenn es bei isolierter Betrachtung als Handelsgewerbe einzuordnen ist.84 Gem. § 3 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 HGB kann ein Land- oder Forstwirt auch lediglich für ein Nebengewerbe des land- bzw. forstwirtschaftlichen Unternehmens die Eintragung in das Handelsregister beantragen, sofern in Bezug auf den Nebenbetrieb die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 HGB vorliegen, insbesondere der Nebenbetrieb eine kaufmännische Organisation erfordert.85 Wird auf Antrag des Land- oder Forstwirts nur das Nebengewerbe in das Handelsregister eingetragen, so ist nur dieses als Handelsgewerbe anzusehen, nicht jedoch der land- bzw. forstwirtschaftliche Hauptbetrieb.
V.Personenhandelsgesellschaften und juristische Personen als Kaufleute (§ 6 HGB)
→ Lsg. Fall 2 Rn. 424
Fall 2 (Abwandlung von Fall 1):
Abweichend von Fall 1 wird der Obst- und Gemüseladen in der Rechtsform einer Unternehmergesellschaft, der im Handelsregister eingetragenen Obst und Gemüse Kater UG, betrieben, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer K ist. K hat den Auftrag an M im Namen der UG erteilt und die 1.500 € vom Geschäftskonto der UG überwiesen. Kann M von der UG die Zahlung von Zinsen aus dem Rechnungsbetrag von 1.500 € ab dem 2. April fordern?
1.Personenhandelsgesellschaften
53§ 6 Abs. 1 HGB stellt klar, dass auch die Personenhandelsgesellschaften – also die OHG (§§ 105 ff. HGB) und die KG (§§ 161 ff. HGB) – den für Kaufleute geltenden Vorschriften unterliegen. Dies folgt bereits daraus, dass sowohl bei der OHG (s. § 105 Abs. 1 HGB) als auch bei der KG (s. § 161 Abs. 1 HGB) der Gesellschaftszweck begriffsnotwendig im Betrieb eines Handelsgewerbes i. S. d. § 1 HGB bestehen muss. Aufgrund der Rechtsfähigkeit der OHG (§ 124 HGB) und der KG (§ 161 Abs. 2 i. V. m. § 124 HGB) wird das Handelsgewerbe nach vorzugswürdiger Ansicht von der OHG bzw. KG als solcher und nicht von den (geschäftsführungs- und vertretungsberechtigten) Gesellschaftern betrieben, so dass die Kaufmannseigenschaft nur der OHG bzw. KG und nicht den Gesellschaftern zukommt (dazu bereits o. Rn. 39).
54Die mit Wirkung vom 1.7.1989 durch die EWIV-VO86 eingeführte Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) wird durch § 1 EWIV-AusfG weitgehend der OHG gleichgestellt und ausdrücklich als Handelsgesellschaft i. S. d. HGB eingeordnet, so dass auch die EWIV als Kaufmann anzusehen ist.87 Dagegen ist die stille Gesellschaft als reine Innengesellschaft kein Kaufmann.88 Ebenso wenig ist die GbR Kaufmann, weil sie sich – in Abgrenzung zur OHG und zur KG – dadurch auszeichnet, dass ihr Gesellschaftszweck gerade nicht im Betrieb eines Handelsgewerbes besteht, sondern im gemeinschaftlichen Betrieb eines nichtkaufmännischen Unternehmens, beispielsweise einer freiberuflichen Praxis wie einer Rechtsanwaltssozietät.89 Erst recht kommt der Partnerschaftsgesellschaft keine Kaufmannseigenschaft zu; denn ihr Zweck muss nach § 1 Abs. 1, 2 PartGG zwingend in der gemeinsamen Ausübung eines freien Berufs und damit in einer nichtgewerblichen Tätigkeit bestehen.90
2.Formkaufleute
Im Fall 2 wird der Obst- und Gemüseladen nicht von K, sondern von einer Unternehmergesellschaft, der Obst und Gemüse Kater UG, betrieben. Die UG ist eine Rechtsformvariante der GmbH. Während eine „reguläre“ GmbH nach § 5 Abs. 1 GmbHG ein Stammkapital von wenigstens 25.000 € haben muss, ist die UG durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass ihr Stammkapital unter dem Mindestbetrag von 25.000 € liegt (s. § 5a Abs. 1 GmbHG). Eine UG kann theoretisch mit einem Stammkapital von nur einem Euro gegründet werden (s. § 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Dem Umstand, dass das Mindestkapitalerfordernis für die UG nicht gilt, trägt § 5a GmbHG durch eine Reihe von Sondervorschriften Rechnung; insbesondere darf eine UG im Rechtsverkehr nicht als „reguläre“ GmbH auftreten, sondern muss gem. § 5a Abs. 1 GmbHG in ihrer Firma den Rechtsformzusatz „UG (haftungsbeschränkt)“ führen.
Im Übrigen steht die UG aber in vollem Umfang einer „regulären“ GmbH gleich; insbesondere ist auch die UG gem. § 13 Abs. 1 GmbHG eine juristische Person,
