La standardisation et le droit international E-Book

Yannick Radi

• Herausgeber: Bruylant
• Kategorie: Geisteswissenschaft
• Serie: Jus Gentium
• Sprache: Französisch
• Veröffentlichungsjahr: 2013

Seitenzahl: 1076

Beschreibung

Cet ouvrage propose une théorie dialectique de la formation du droit : la standardisation. Cette théorie inscrit la réflexion sur la formation du droit dans un cadre conceptuel novateur, caractérisé par le procéduralisme et le systémisme. Ce faisant, elle renouvelle l’approche positiviste classique qui envisage la création du droit statiquement, par le prisme des sources. Cette nouvelle théorie permet de penser la formation du droit dans un archétype idéal, l’ordre juridique coopératif, et est ici étudiée à l’égard de deux ordres coopératifs contemporains: les ordres juridiques nationaux et l’ordre juridique international.
Dans le cadre de l’exposé de la standardisation, cet ouvrage propose des analyses originales sur des thèmes clefs de la pensée juridique. Il en est ainsi à l’égard de concepts tels le « standard » ou l’ordre juridique, mais aussi de questions telles la normativité et ses caractéristiques, le raisonnement juridique ou encore la dichotomie création/application du droit. Au-delà et dans une perspective plus pratique, cet ouvrage offre des études détaillées de l’évolution des ordres juridiques nationaux et international ainsi que de la formation de leurs droits. Tel est notamment le cas de la formation du droit international des investissements, en relation avec les pratiques conventionnelles et arbitrales.
Cet ouvrage est destiné à un large public : aux étudiants et universitaires travaillant en théorie/philosophie du droit, droit international public et droit international des investissements ; mais aussi aux étudiants et universitaires d’autres disciplines -relations internationales, sciences politiques, sociologie, philosophie- intéressés par le fonctionnement et les dynamiques animant les ordres juridiques et la formation du droit.

Leseprobe

Publier des travaux de recherche originaux et fondamentaux relatifs à la théorie et la philosophie du droit international, au droit international des droits de l’homme, au droit global et à la justice globale, telle est l’ambition de la Collection Jus Gentium. Originalité thématique, rigueur et excellence scientifique président à la sélection des manuscrits. La Collection accueille tant des ouvrages collectifs résultant d’un travail de recherche rigoureux que les monographies proposant une analyse systématique et critique d’un sujet original.

Comité scientifique:

Directeur : Ludovic Hennebel (F.N.R.S. / Université Libre de Bruxelles)

Hervé Ascensio (Université de Paris 1)

Jean d’Aspremont (Université de Manchester)

Eric De Brabandere (Université de Leiden)

Theodore Christakis (Université de Grenoble)

Makane Moïse Mbengue (Université de Genève)

Frédéric Mégret (Université de McGill)

Hélène Tigroudja (Aix-Marseille Université)

Paru précédemment dans la même collection :

Les obligations de vigilance des États parties à la Convention européenne des droits de l’homme. Essai sur la transposition en droit européen des droits de l’homme d’un concept de droit international général, Hélène Tran, 2012.

Pour toute information sur nos fonds et nos nouveautés dans votre domaine de spécialisation, consultez nos sites web via : www.larciergroup.com

© Groupe Larcier s.a., 2013

Éditions BruylantRue des Minimes, 39 • B-1000 Bruxelles

Tous droits réservés pour tous pays.Il est interdit, sauf accord préalable et écrit de l’éditeur, de reproduire (notamment par photocopie) partiellement ou totalement le présent ouvrage, de le stocker dans une banque de données ou de le communiquer au public, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit.

EAN : 9782802739548

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée par Nord Compo pour le Groupe De Boeck. Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique. Le « photoco-pillage » menace l’avenir du livre.

À mes proches

Préface

Beaucoup d’étudiants en droit international, parvenus au stade de la rédaction d’une thèse, souhaitent s’engager dans l’étude d’une question théorique trop vaste, touchant aux caractères mêmes du droit international envisagé comme ordre juridique, voire à l’essence du droit en général. Il incombe alors au directeur de la recherche de leur faire prendre conscience de l’ampleur excessive de leurs ambitions comme de la nécessité d’en réduire les proportions. Il y parvient dans bien des cas, échoue dans d’autres, précédant alors de quelques mois ou, parfois hélas, de quelques années, le naufrage d’une recherche qui, à trop vouloir étreindre, s’est entre-temps dissoute dans la stérilité d’un éther théorique en perpétuelle expansion.

À certains égards, on aurait pu craindre qu’un sort aussi tragique fut réservé à la recherche de Yannick Radi lorsqu’il n’était pas encore le professeur qu’il est devenu depuis mais un jeune chercheur arrivé à Florence ; il avait alors entrepris d’écrire sa thèse en venant recueillir mes conseils dans le cadre humaniste qui accueillit durant la seconde partie du XVe siècle les débats que tinrent Pic de la Mirandole et Marcelo Ficin avec Laurent dit Le Magnifique. C’est là que se trouve l’Institut Universitaire Européen (aujourd’hui uniquement désigné sous le vocable de European University Institute, ce que l’on s’abstiendra de commenter ici).

Retenu par le rigoureux comité de sélection présidant à la détermination des rares élus appelés chaque année à poursuivre leurs réflexions dans un lieu aussi propice à l’approfondissement doctrinal, Yannick Radi avait alors en tête de consacrer son travail au rôle de la coutume dans le droit international des investissements. C’était un sujet, certes, ambitieux, mais dont les contours étaient encore suffisamment identifiables pour qu’on puisse l’encourager à persévérer.

Un peu moins d’un an plus tard, cependant, ce jeune chercheur était bien malgré moi parvenu à la conclusion qu’il lui fallait considérablement élargir le cadre de sa thèse. Confronté au mystère de la coutume, il avait entre-temps rencontré les arcanes des modes de formation du droit non conventionnel ; de fil en aiguille, cette quête incessante l’avait amené à se reposer certaines questions fondamentales, dont l’une était tout simplement de savoir quels sont les critères du juridique. Il s’était de plus rendu compte, en fréquentant encore davantage le droit international des investissements, que celui-ci trouvait certains échos dans d’autres branches de la discipline, telles celle du droit international des droits de l’homme ou celle de la protection internationale de l’environnement, lesquelles rejoignaient, en droit international général, la question centrale de la mesure de la diligence due. La similitude entre ces différents domaines du champ opératoire propre au droit international tenait en particulier à leur commune référence à ce qui pouvait servir d’étalon sinon d’étendard, c’est-à-dire de signe de reconnaissance suffisamment stable ; bref, comme il l’expliquera plus tard dans sa thèse en recourant à l’étymologie, leur point de contact tenait à leur égale référence à un outil conceptuel à la fois polymorphe et omniprésent : le standard !

Devant l’évolution de la pensée de ce futur auteur, son directeur de recherches se sentit bientôt gagné par une lancinante inquiétude, accrue par le fait que Yannick Radi semblait, quoique toujours avec la plus grande affabilité, se ranger décidément dans la catégorie redoutable des thésards indomptables ! Ceux qui, une fois découverte leur voie (sinon leur voix) ne changeront plus vraiment d’avis… Devait-on, dès lors, s’attendre à rencontrer à son propos l’inexorable évolution qui conduit certaines des plus belles ambitions vers les ténèbres de l’oubli ?

Quelque chose, pourtant, me disait que l’on devait savoir faire confiance à cet esprit aventureux, qui manifestait déjà dans ses premières ébauches qu’il ne répugnait ni à changer de paradigme ni même, l’un entraînant l’autre, à inventer un vocabulaire aussi nouveau qu’a priori déconcertant, marqué au sceau de la pensée métissée sinon toujours multilingue qui s’élabore à l’ombre des cyprès de San Domenico di Fiesole, siège de l’institution universitaire et internationale précitée.

Quelques années plus tard, le Doctor Vater bien imprudent que je fus alors se dit qu’il n’a finalement pas eu tout à fait tort de laisser son élève voler de ses propres ailes près des lieux où, jadis, Léonard de Vinci fit essayer (par son assistant) sa machine volante !

L’ouvrage auquel est parvenu le très intense effort de réflexion entrepris par Yannick Radi est, au sens le plus fort d’un terme pourtant si souvent galvaudé, une véritable thèse, au sens où il propose une grille de lecture et un dispositif doctrinal original permettant de penser la « standardisation », qu’il conçoit comme une procédure systémique de formation du droit.

C’est dans ce cadre conceptuel qu’il propose notamment une approche renouvelée pour affronter la question du standard ayant pourtant, par le passé, animée la doctrine, non pas tant en droit international public qu’en philosophie du droit, en droit comparé, en droit public général comme en droit privé. C’est cette approche que l’on se propose ici d’esquisser pour illustrer l’originalité de la pensée de Yannick Radi.

Depuis la première étude de R. Pound intitulée « The Administrative Application of Legal Standards » et parue en 1919 dont il reprendra et systématisera bien plus tard les conclusions en 1954 dans son livre de philosophie du droit, jusqu’à la thèse magistrale de Stéphane Rials sur le juge administratif français et la technique du standard (1980), laquelle offre une très belle théorie des standards en théorie générale du droit, les titres d’ouvrages sont légions qui envisagent les standards sous des angles et à partir de préoccupations diverses, soit qu’elles prétendent éclairer le rôle de ces instruments conceptuels dans un domaine spécifique soit qu’elles tendent au contraire à rendre compte de leur fonctionnement d’un point de vue plus général. Ainsi, pour la première catégorie, de l’étude restée classique de Al-Sanhoury portant dès 1925 sur la législation du travail en Angleterre ou de celle de Perelman et Vanderl Elst sur les notions à contenu variable en droit, plus récente, qui illustrait en 1984 de façon particulièrement intéressante le second groupe de travaux, celui des essais à contenu théorique. Beaucoup de grands auteurs, tels F. Gény et M. Hauriou en France, ont du reste manifesté leur intérêt pour cette entité étrange que l’on situe souvent comme à mi-chemin entre l’observation sociologique et l’institution juridique, perçue qu’elle est ainsi qu’une norme parce qu’elle s’appuie sur la normalité.

C’est justement à ce stade que la démarche de Yannick Radi prend son autonomie. Fin connaisseur de l’ensemble des analyses et des théories qui ont précédé la sienne, dont très peu (sinon aucune) ne portent au demeurant spécifiquement sur le droit international public, l’auteur de cet ouvrage ne se satisfait pas du recours au normal, dont il souligne au demeurant après tant d’autres toute la relativité. Partant précisément d’un lien, celui qui unit la normalité des conduites, observées ou fantasmées à partir du sentiment propre au juge, à la norme, envisagée dans ses acceptions à la fois morale, sociale et juridique, il entreprend de lire et de relire Aristote, ce qu’on ne fait sans doute jamais assez. Cette démarche le conduira à la conclusion que le fondement du standard n’est en définitive pas à trouver dans la normalité mais dans la recherche de l’équité. La mesure de conduites ne doit pas être séparée de la finalité qu’elle poursuit.

Pour Yannick Radi, ce phénomène a sans doute été trop longtemps caché par l’empire qu’exerce sur tant d’analystes ce qu’on pourrait presque appeler la mystique de la loi, ou, en tout cas, la vigueur d’une certaine tradition légaliste ; c’est elle qui empêcherait d’entrevoir tous les cas dans lesquels, parvenu au seuil des textes, le juge, d’abord, se rend compte qu’il lui devient nécessaire d’ouvrir dans la règle qu’il doit appliquer, et donc interpréter, « un espace d’indétermination à couvrir par un acte d’évaluation », pour reprendre la remarque suggestive qu’il emprunte à P. Orianne. Mais le but de tout cela reste pour Yannick Radi, au-delà même du constat approximatif de la conformité ou de l’écart avec la normalité, l’établissement de la justice au sens de l’équité.

Sans que l’on puisse ici parler de « révolution copernicienne », puisqu’il semble qu’on puisse à son propos parler davantage d’approfondissement de la réflexion sur le fondement et les finalités du standard que de mise à l’écart radical des thèses jusque-là avancées à son propos, la démarche de Yannick Radi lui permet au-delà du standard et par l’entremise de son concept de « standardisation », de jeter un regard à bien des égards très neuf et toujours stimulant, sur la création, le fonctionnement et les critères d’identification du juridique, ce qui n’est pas peu ! On pourra, certes, contester sa thèse si l’on veut, mais on pourra difficilement y rester indifférent, le vocabulaire qu’il emploie suscitant de toute façon, au-delà des premières surprises, une interrogation dont l’intérêt va croissant.

Dans la seconde partie de son ouvrage, consacrée spécifiquement au droit international, dont l’originalité est d’abord retrouvée à travers l’analyse, ici conduite à grands traits, de son évolution historique, on sera également interpellé par la façon dont l’auteur utilise le concept de « standardisation » pour revisiter la formation du droit international, notamment dans le domaine du droit international des investissements.

Pas plus qu’à propos de romans policiers ou de films à suspens, il n’appartient au préfacier de dévoiler la fin de l’ouvrage qu’il introduit. Il se contentera ici de rendre hommage à la profondeur comme à la constance de la réflexion de l’auteur, dont la tentative attachante incite tout simplement le lecteur à faire comme lui : réfléchir ! Est-ce si fréquent ?

Pierre-Marie DupuyUniversité de Paris (Panthéon-Assas)Institut des Hautes Études Internationales et du Développement de GenèveMembre de l’Institut de droit international

Sigles et abréviations

(Classements effectués par ordre alphabétique)

1. « Institutions » internationales

ALENA

Association de libre-échange nord-américain

C.D.I.

Commission du droit international

C.E.D.H.

Cour européenne des droits de l’homme

C.I.J.

Cour internationale de justice

CIRDI

Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements

CNUCED

Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement

C.P.J.I.

Cour permanente de justice internationale

F.A.O.

Organisation des Nations Unies pour l’alimentation et l’agriculture

O.A.C.I.

Organisation de l’aviation civile internationale

O.C.D.E.

Organisation de coopération et de développement économiques

O.I.T.

Organisation internationale du travail

O.M.C.

Organisation mondiale du commerce

O.M.S.

Organisation mondiale de la santé

ONU

Organisation des Nations Unies

S.D.N.

Société des Nations

UNESCO

Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la culture

2. Sociétés scientifiques

ASIL

American society of international law

I.D.I.

Institut de droit international

I.L.A.

International law association

SEDI

Société européenne de droit international

S.Eg.D.I.

Société égyptienne de droit international

S.F.D.I.

Société française pour le droit international

S.L.C.

Société de législation comparée

3. Références bibliographiques

1. Revues et cours

Am. J. Comp. L.

American Journal of Comparative Law

Am. J. Crim. L.

American Journal of Criminal Law

AJIL

American Journal of International Law

Am. J. Legal Hist.

American Journal of Legal History

A.F.D.I.

Annuaire français de droit international

A.I.D.I.

Annuaire de l’Institut de droit international

A.J.D.A.

Annuaire juridique du droit administratif

A.S.D.I.

Annuaire suisse de droit international

Arb. Int’l

Arbitration International

A.P.D.

Archives de philosophie du droit

Berkeley J. Int’l L.

Berkeley Journal of International Law

B.Y.I.L.

British Yearbook of International Law

Brook. J. Int’l L.

Brooklyn Journal of International Law

Cal. L. Rev.

California Law Review

Colo. J. Int’l Envtl. L. & Pol’y

Colorado Journal of International Environmental Law and Policy

Colum. J. Transnat’l L.

Columbia Journal of Transnational Law

Col. Law Rev.

Columbia Law Review

Duke L. J.

Duke Law Journal

EJIL

European Journal of International Law

F.Y.B.I.L.

Finnish Yearbook of International Law

Fordham L. Rev.

Fordham Law Review

ICSID Rev.

Foreign Investment Law Journal

German YBIL

German Yearbook of International Law

Harvard JIL

Harvard Journal of International Law

Harv. J. L. & Pub. Pol’y

Harvard Journal of Law and Public Policy

Harv. L. Rev.

Harvard Law Review

IJIL

Indian Journal of International Law

Int’l Community L. Rev.

International Community Law Review

Int’l. & Comp. L. Q.

International and Comparative Law Quarterly

Italian YIL

Italian Yearbook of International Law

J.D.I.

Journal du droit international

L.C.P.

Law and Contemporary Problems

L.Q.R.

Law Quarterly Review

Law & Soc. Inquiry

Law and Social Enquiry: Journal of the American Bar Foundation

LJIL

Leiden Journal of International Law

Mich. J. Int’l. L.

Michigan Journal of International Law

Neb. L. Rev.

Nebraska Law Review

N.I.L.R.

Netherlands International Law Review

N.Y.I.L.

Netherlands Yearbook of International Law

NYU Envtl. L. J.

New York University Environmental Law Journal

NYU J. Int’l. L. & P.

New York University Journal of International Law and Politics

Nord. J. Int’l. L.

Nordic Journal of International Law

North Car. J. Int’l. L. & Comm.

North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation

Nw. J. Int’l. L. & Bus.

Northwestern Journal of International Law and Business

Or. L. Rev.

Oregon Law Review

O.J.L.S.

Oxford Journal of Legal Studies

R.C.A.D.I.

Recueil des cours de l’Académie de droit international

R.B.D.I.

Revue belge de droit international

R.C.D.I.P.

Revue critique de droit international privé

R.D.I.D.C.

Revue de droit international et de droit comparé

REDI

Revue égyptienne de droit international

R.G.D.I.P.

Revue générale de droit international public

R.I.T.D.

Revue internationale de théorie du droit

R.D.P.

Revue de philosophie

R.Q.D.I.

Revue québécoise de droit international

R.R.J.

Revue de la recherche juridique

R.T.D.C.

Revue trimestrielle de droit civil

Sw. U. L. Rev.

Southwestern University Law Review

Stetson L. Rev.

Stetson Law Review

T.D.M.

Transnational Dispute Management

Tul. L. Rev.

Tulane Law Review

U. Chi. L. Rev.

University of Chicago Law Review

UCLA L. Rev.

UCLA Law Review

Vand. J. Transnat’l. L.

Vanderbilt Journal of Transnational Law

Va. J. Int’l. L.

Virginia Journal of International Law

Yale L. J.

Yale Law Journal

2. Éditeurs

CUP

Cambridge University Press

LGDJ

Librairie générale de droit et de jurisprudence

OUP

Oxford University Press

PUAM

Presses universitaires d’Aix Marseille

PUF

Presses universitaires de France

PUL

Presses universitaires de Laval

PUR

Presses universitaires de Rennes

UMP

University of Minnesota Press

YUP

Yale University Press

Sommaire

Préface

Sigles et abréviations

Sommaire

Introduction

Chapitre préliminaire

Cadre archétypal de la standardisation : l’ordre juridique coopératif

Première partie

L’ideal theory de la standardisation

Étude de théorie du droit

Titre 1

Étude de l’application du droit

Chapitre 1

Le standard : un concept révélateur de la contribution normative de l’application du droit

Chapitre 2

La dialectique : un concept fondateur de l’essence procédurale de l’application du droit

Titre 2

Étude de la formation du droit

Chapitre 1

Compréhension de la formation du droit : l’articulation systémique des procédures de création et d’application

Chapitre 2

Fondation de l’ideal theory de la standardisation : la procédure systémique de formation du droit

Seconde partie

La non-ideal theory de la standardisation

Étude de droit international

Titre 1

Étude de la non-ideal theory de la standardisation dans les cadres coopératifs multilatéraux

Chapitre 1

Contextualisation institutionnelle : le rééquilibrage diachronique des « attitudes » de la société internationale

Chapitre 2

Fondation de la non-ideal theory de la standardisation : la procédure subsystémique de formation du droit

Titre 2

Étude de la formation du droit international des investissements

par le prisme de la non-ideal theory de la standardisation

Chapitre 1

Le systémisme conventionnel : la coordination multilatérale des pratiques bilatérales

Chapitre 2

Le systémisme arbitral : la coordination horizontale des tribunaux ad hoc

Conclusion générale

Bibliographie sélective

Introduction

1. Toute œuvre théorique s’inscrit dans un contexte sémantique existant et dans la discussion doctrinale qui le sous-tend. Aussi, le choix des termes est une gageure et il constitue un enjeu certain. Il en est ainsi relativement à l’objet d’étude de cet ouvrage que l’on qualifiera de manière sémantiquement et doctrinalement neutre : la « production du droit ». La désignation et la compréhension dominante de la production du droit se réfèrent à la « création » ou à la « formation ». Cette terminologie répond principalement d’une approche positiviste1 qui, au-delà des différentes écoles qui composent le positivisme2, conçoit cette production statiquement en termes de « source » et la réduit à des actes définitifs donnant existence à la norme juridique3. Au-delà, ce vocable est utilisé par des auteurs légalistes et volontaristes qui, bien souvent sous l’étendard du positivisme, réduisent statiquement la production du droit à l’acte de l’autorité normative traditionnelle : respectivement le législateur dans les ordres juridiques romano-germaniques et les États dans l’ordre juridique international4.

Opérant un changement de paradigme, d’un paradigme statique à un paradigme dynamique, cet ouvrage propose de penser la production du droit dynamiquement sous l’étiquette de sa « formation ». Il convient de souligner que dans le cadre de ce paradigme dynamique la « formation » n’est pas synonyme de la « création », pas plus que la « création » n’y est opposée à l’« application » du droit, comme il en est ainsi dans les théories légalistes et volontaristes. Au contraire, la « formation » telle qu’ici conçue réconcilie « création » et « application » sur le fondement de l’articulation procédurale systémique qui les caractérise dans la production du droit de l’archétype d’ordre juridique auquel est consacré cet ouvrage : l’ordre juridique coopératif. Il ne s’agit pas ici de remettre en cause l’existence de sources et l’importance de penser la production du droit de manière synchronique. Cet ouvrage vise seulement à mettre en évidence le dynamisme procédural qui caractérise aujourd’hui la production du droit dans les ordres juridiques coopératifs et que les catégories conceptuelles de la pensée juridique, héritée du XIXe siècle, ne permettent qu’imparfaitement de penser, faute d’avoir à l’origine été élaborées en relation avec un objet d’étude analogue.

2. Comme il apparaît, l’étude ici conduite est sous-tendue par un choix de politique épistémologique selon lequel la science (juridique) ne saurait être conservatrice. S’il est indéniable que le chercheur ne fait jamais table rase du passé épistémologique et qu’il s’inscrit toujours dans une histoire des idées, il doit être capable d’adapter et de renouveler ses outils d’analyse selon les évolutions de son objet d’étude. Il y a en quelque sorte une interaction entre cette réalité qui contribue à forger les outils et ces outils qui la « saisissent » en retour.

Dans cette perspective, cet ouvrage met en exergue l’essence dynamique et procédurale de la production du droit dans l’archétype ici étudié et propose un outil conceptuel de compréhension systémique de la production du droit : la « procédure systémique » qualifiée de « standardisation ». À ce titre, cet ouvrage ne se veut pas un traité d’analyse systématique des théories et des discours sur la production du droit en général et du droit international en particulier. Ce n’est qu’au soutien de l’analyse des phénomènes ici pertinents et de la conceptualisation de la standardisation qu’est conduit un dialogue avec les théories existantes.

3. La matrice conceptuelle de la standardisation réside dans la logique dialectique aristotélicienne. Analysée dans cet ouvrage au cours de l’étude de l’application du droit, cette logique caractérise plus généralement la production dynamique et procédurale du droit dans les ordres juridiques coopératifs. À cet égard, deux points doivent être mis en exergue au départ de cet ouvrage.

Tout d’abord, la procédure constitue le « pilier » de la conceptualisation de la production du droit ici présentée. Formalisant la dialectique, c’est en effet elle qui rationalise le dialogue et l’érige en une dialectique visant à canaliser et balancer entre les intérêts « candidats » à la « consécration normative », et ce, aux fins de la formation cohérente du droit.

Ensuite, la dialectique telle qu’ici conçue n’anime pas la production du droit dans tous les ordres juridiques. En ce sens, la standardisation n’a pas pour vocation de constituer une théorie générale de la production du droit. Elle constitue seulement un outil conceptuel d’analyse de la production du droit dans l’archétype que constitue l’ordre juridique coopératif. Dans ce cadre, deux ordres juridiques coopératifs contemporains sont ici étudiés : les ordres juridiques nationaux, principalement romano-germaniques5, et l’ordre juridique international, dans sa dimension coopérative.

4. Les premiers, étant donné qu’ils constituent le modèle le plus élaboré d’ordre juridique coopératif, sont analysés aux fins de conceptualiser de manière idéale la standardisation (ideal theory). Opérée dans la première partie de cet ouvrage, cette conceptualisation ressort de la théorie et de la philosophie du droit en faisant sienne une méthodologie commune aux théoriciens du droit qui basent très généralement leur théorie sur l’analyse des ordres juridiques nationaux. Par ailleurs, à l’instar de toute entreprise théorique transcendant l’étude d’un ordre juridique déterminé, elle est conduite à opérer par généralisation et à prendre position6. Face à la critique potentielle que la conceptualisation de la standardisation soit dès lors plus idéologique que scientifique, l’on fait nôtre l’approche de N. Luhmann qui pense la théorie du droit comme une praxis, requérant du chercheur qu’il s’explique lui-même au contact de son objet d’étude, en plus de l’explication de celui-ci7. Au-delà, afin de pouvoir saisir les questions fondamentales auxquelles sont confrontées les sociétés contemporaines, l’approche ici retenue élargit l’horizon épistémologique d’une science juridique trop longtemps « épurée » et d’une philosophie traditionnellement cantonnée à la seule chose juridique8.

Dans la seconde partie de cet ouvrage, la standardisation est étudiée à l’égard de l’ordre juridique international. Cette étude, de par la spécificité de cet ordre caractérisé par une ambivalence entre la coexistence et la coopération, complète, du point de vue de la théorie du droit international, l’ideal theory par une non-ideal theory de la standardisation. En outre, elle permet de manière à la fois plus prospective et plus pratique de penser la production du droit dans l’ordre juridique international dans son ensemble et dans ses régimes. C’est à ce dernier titre que la « grille conceptuelle » que constitue la non-ideal theory de la standardisation est utilisée pour mieux comprendre la production du droit international des investissements.

Avant d’opérer cette conceptualisation de la standardisation, cet ouvrage présente et analyse à titre préliminaire l’archétype de l’ordre juridique coopératif dans lequel elle s’inscrit.

1. Est ici visé le positivisme juridique et non le positivisme sociologique, notamment représenté par A. Comte et E. Durkheim. Au-delà de cette distinction, le positivisme sociologique n’en a pas moins influencé le positivisme juridique. Sur cette influence et les auteurs précités, voy. § 43.

2. Pour un panorama de ces différentes écoles et significations, voy. not. N. BOBBIO, Essais de théorie du droit, Bruxelles, Bruylant, Paris, LGDJ, 1998, p. 24 ; F. CHEVRETTE et H. CYR, « De quel positivisme parlez-vous ? », in Mélanges André Lajoie (L. ROLLAND et P. NOREAU éds), Montréal, Thémis, 2008, pp. 33-60 ; H.L.A. HART, « Positivism and the Separation of Law and Morals », Harv. L. Rev., 1958, pp. 593-629.

3. Cet ouvrage fait indistinctement référence à la « règle de droit », à la « norme de droit », à la « règle » et à la « norme ».

4. Voy. not. J. WROBLEWSKI, « Application du droit », in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit (A.-J. ARNAUDet al. éds), 2e éd. corr. et augm., Paris, LGDJ, 1993, p. 40.

5. Les ordres juridiques de common law sont étudiés dans cet ouvrage à titre complémentaire et subsidiaire. Sauf précision, les ordres juridiques nationaux désignent donc ici les ordres juridiques romano-germaniques. Il va sans dire que nombre d’analyses ici conduites n’en sont pas moins également pertinentes à l’égard des ordres juridiques de common law.

6. En ce sens, voy. C. PERELMAN, Éthique et droit, Bruxelles, Éd. ULB, 1990, p. 742.

7. N. LUHMANN, La légitimation par la procédure, Préface L.K. SOSOE, Paris, Le Cerf, 2001, p. XXIV.

8. Sur ce constat et cette nécessité, voy. not. J. LENOBLE et A. BERTEN, Dire la norme – Droit, politique et énonciation, Paris, Bruxelles, LGDJ, Ed. Story-Scientia, 1990, pp. V et VIII.

Chapitre préliminaire

Cadre archétypal de la standardisation :l’ordre juridique coopératif

5. Le concept de standardisation que cet ouvrage propose n’a pas pour vocation de penser la production du droit dans tous les ordres juridiques, et ce, pas plus dans une perspective synchronique que diachronique. La standardisation est en effet un outil utile à la compréhension de la production du droit dans les seuls ordres juridiques « subsumables » dans un archétype d’ordre juridique : l’ordre juridique coopératif.

Ce sont cet archétype et les caractéristiques de la production de son droit qui sont ici présentés dans le cadre d’une typologie archétypale des ordres juridiques permettant de mettre en exergue leurs spécificités (Section 2). Afin d’éclairer cette typologie, il convient au préalable d’expliciter la conception de l’ordre juridique qui la sous-tend (Section 1).

Section 1. La double dimension conceptuelle de l’ordre juridique

6. La conception de l’ordre juridique ici promue est institutionnaliste et normativiste1. Plus précisément, cette conception opère une (re)composition des théories de Santi Romano2 et de H.L.A. Hart3 qui, si elles sont toutes deux décisives dans la compréhension de l’ordre juridique, n’en présentent pas moins chacune qu’une dimension. Dans cette perspective, il est manifeste à la lecture de l’Ordre juridique que Santi Romano a développé sa théorie de l’« institution » en réaction à des théories conceptualisant l’ordre juridique comme l’ensemble des seules « normes primaires », et ce, sans prendre en compte l’existence de « normes secondaires »4. On comprend ainsi que N. Bobbio ait pu exprimer cette croyance : « [L]a théorie de l’institution a dû recourir à un concept aussi vague que celui d’organisation parce que lui manquait le concept de normes du second degré5. » En revanche, il convient de fortement nuancer la thèse de ce dernier selon laquelle « ce que la théorie institutionnelle appelle “organisation” est l’effet d’une série d’activités de protection et de création de normes, non plus abandonnées au hasard ou à l’évolution spontanée de la société, mais réglées à leur tour par les autres normes du système »6. En effet, dans la conception « santi romanienne », l’organisation est plus qu’une série d’activités renvoyant au fonctionnement de l’ordre juridique, elle en constitue la condition d’existence et d’efficacité.

Dans la lignée de Santi Romano et de H.L.A. Hart, l’ordre juridique est ici conçu comme ayant une nature institutionnelle (Sous-section 1) et une structure normative (Sous-section 2). Dans le cadre de cette conceptualisation de l’ordre juridique, il apparaît que chaque société marque de ses caractéristiques les normes secondaires composant son ordre juridique7.

Sous-section 1. Une nature institutionnelle

7. Pour Santi Romano, « le droit […] est une attitude de la société […], [il] ne consacre pas seulement le principe de la coexistence des individus, il se propose avant tout de vaincre l’insuffisance et les limites de leurs forces, de dépasser une brève existence, de perpétuer certains desseins au-delà de la vie naturelle, en créant des entités sociales plus puissantes et plus durables que les individus »8. S’inscrivant dans l’héritage de l’adage ubi jus ibi societas, sa conception institutionnaliste réhabilite une consubstantialité de l’ordre juridique et de la société rompue par les théories normativistes. Il convient ici de souligner que l’institution ne constitue in fine qu’un concept instrumental permettant, dans un « monde normativiste », de retisser – discrètement – ce lien entre la société et l’ordre juridique. C’est avec la conscience de cette nature instrumentale du concept d’institution qu’il convient de montrer, en comparaison avec les théories normativistes9, que la société est l’élément qui fonde (§ 1) et qui pérennise l’ordre juridique (§ 2).

§ 1. La fondation sociétale de l’ordre juridique

8. « [L]’institution est un être ou un corps social en ce sens qu’elle est une manifestation de la nature sociale et non purement individuelle de l’homme. » Par cette définition, Santi Romano ne vise pas les manifestations sociales qui, telle l’amitié, ne transcendent pas les individus, mais les seules manifestations qui se formalisent en un corps distinct de ceux-ci10. Or, pour le théoricien italien, de tels corps sociaux ne se constituent qu’en tant qu’organisation. « [T]oute manifestation sociale, par cela même qu’elle est sociale, est ordonnée au moins à l’égard des membres de la société11. » C’est la contemporanéité de la constitution et de l’organisation du corps social qui le conduit à considérer que ces corps sont toujours et nécessairement des ordres juridiques12. « [L]e droit avant d’être norme, avant d’avoir trait à un ou plusieurs rapports sociaux, est organisation, structure, attitude de la société même dans laquelle il est en vigueur et qui par lui s’érige en unité, en un être existant par soi-même13. » Cette unité objective, c’est l’ordre juridique, qu’il qualifie également d’institution : « [L]’institution est un ordre juridique, une sphère existante, plus ou moins complète, de droit objectif14 . » Comme le réhabilite discrètement Santi Romano, les ordres juridiques ne naissent pas ex nihilo, mais d’un corps social qui ne saurait se constituer sans s’organiser. S’il y a contemporanéité et consubstantialité de l’édification du « corps social » et de l’« organisation sociale », il y a de la même manière contemporanéité et consubstantialité de l’édification de l’« organisation sociale » et de l’« ordre juridique ». C’est en ce corps social organisé que se fonde l’ordre juridique.

9. Contrairement aux critiques formulées par nombre d’auteurs normativistes dénonçant la nature sociologique des travaux conduits par Santi Romano15, la conception institutionnaliste de l’ordre juridique n’est pas « pré-juridique ». Elle met au contraire en lumière la contemporanéité et la consubstantialité de l’édification du corps social et de l’ordre juridique. Par ailleurs, il convient de souligner que l’analyse des rapports entre entité sociale et ordre juridique est, dans une approche juridique, tout aussi formelle que, par exemple, celle des relations dynamique et statique entre les normes de la « pyramide kelsénienne »16. L’analyse de leurs rapports ne nécessite pas la prise en compte de considérations politiques ou sociologiques. Il ne s’agit pas en effet pour la science juridique d’analyser un rapport contingent entre une société donnée et le droit positif l’organisant, mais de penser le rapport nécessaire et non exogène entre le corps social et l’ordre juridique.

Dans cette perspective critique, c’est sans doute la volonté de H. Kelsen d’épurer la science juridique de toute considération sociologique et « science-politiste »17 qui l’a conduit à situer le fondement de validité de l’ordre juridique dans une norme fondamentale18 qualifiée par lui-même notamment d’hypothèse logique transcendentale : « La norme fondamentale que l’on attribue à un certain ordre juridique n’est […] absolument pas le produit d’une pure et libre invention. Si l’on suppose telle norme fondamentale, ce n’est pas par une décision arbitraire ; on n’a pas le choix entre diverses normes fondamentales ; il s’agit de justifier le fait de reconnaître qu’un certain acte constituant et des actes posés conformément à la Constitution qu’il prétend établir ont la signification objective qui correspond à leur signification subjective. […] Il n’y a qu’un moyen de fournir ces justifications, de fonder ces interprétations, c’est de supposer cette norme fondamentale relative à une Constitution déterminée, c’est-à-dire supposer que l’on doit se comporter conformément à cette Constitution parfaitement individualisée19. »

Au-delà de l’efficacité limitée du concept de norme fondamentale pour se substituer à l’institution en tant qu’explication de la dimension objective de l’acte constituant20, c’est l’impossibilité de fonder l’ordre juridique sur une norme qui apparaît. Dans cette perspective, on peut noter que dans le cadre sa thèse sociale (social thesis)21, H.L.A. Hart voit dans la question du fondement de la norme de reconnaissance, non pas une question de validité mais une question de fait s’appréciant d’un point de vue interne22. Bien que la distinction interne / externe ne soit pas pertinente dans la thèse institutionnaliste, l’approche « factuelle » « hartienne » apparaît ainsi présenter quelque affinité avec celle-ci23. Au-delà de la pensée – non hypothétique – de la fondation de l’ordre juridique, la thèse institutionnaliste met en lumière la prépondérance de la société dans la pérennisation de l’ordre juridique24.

§ 2. La pérennisation sociétale de l’ordre juridique

10. « L’institution […] est la manifestation première, originaire et essentielle du droit. Celui-ci ne peut se révéler qu’en une institution, et l’institution existe comme telle en tant que le droit la crée et la maintient en vie25. » Si Santi Romano a ainsi théorisé que le droit « maintient en vie » l’ordre juridique, qu’il joue un rôle dans l’efficacité, c’est-à-dire dans l’obéissance que les destinataires témoignent à l’égard des normes juridiques globalement appréhendées26, il n’a ni conçu, ni perçu le rôle des normes secondaires dans cet office. Plus précisément, le théoricien italien n’a pas identifié que les « normes de décision » hartiennes27, correspondant mutatis mutandis aux « normes de sanction » de N. Bobbio28, contribuent à garantir l’efficacité de l’ordre juridique29 par la contrainte qu’elles font peser sur les destinataires des normes primaires30. Cependant, les auteurs normativistes n’ont pour leur part pas perçu – ou en tout cas n’en ont pas tiré les conséquences – l’incapacité des normes de sanction à garantir per se la contrainte et, au-delà, l’incapacité de la contrainte à garantir à elle seule l’obéissance des sujets. C’est dans la société que cette double incapacité se résout, la pérennité de l’ordre juridique étant in fine sociétalement garantie.

11. La principale limite de l’approche normativiste de l’efficacité réside dans l’aporie normative des normes de sanction. En effet, si la norme de sanction est le moyen de la contrainte, elle n’est pas la contrainte. Dans cette perspective, la question de l’efficacité se pose tout autant à l’égard des normes primaires que des normes de sanction. Dans cette logique normative, afin d’assurer l’efficacité des normes de sanction, il est indéfiniment nécessaire qu’une norme de sanction « sanctionne » le non-respect d’une norme de sanction31. Si l’aporie normative est ici manifeste, elle révèle par là même l’immanence de la contrainte à la société. C’est en effet en elle que réside la contrainte en tant que pouvoir32. À cet égard, N. Bobbio a pu conclure – sans en tirer les conséquences conceptuelles – que l’ordre juridique « trouve son fondement en dernière instance dans le pouvoir, entendu comme pouvoir coercitif, i.e., le pouvoir de faire respecter y compris en recourant à la force, les normes édictées »33.

12. Bien que l’on s’accorde avec N. Bobbio sur ce point, on peut cependant considérer que le pouvoir est insuffisant pour assurer per se l’efficacité de l’ordre juridique. Il en est ainsi parce que comme l’a mutatis mutandis théorisé M. Weber34, « comme fondement de validité d’un ordre social [ordre juridique], la domination fait nécessairement appel, au-delà des motifs fort variés (affectifs, matériels, rationnels en valeur, etc.) qui expliquent la docilité ou l’obéissance dans des cas spécifiques, à la croyance en la légitimité »35. Ainsi, si les membres du corps social ne croient pas à la légitimité de la domination, le pouvoir sera impuissant à garantir l’efficacité de l’ordre juridique.

C’est dans la société elle-même que réside la légitimité de la domination. En effet, dans une perspective « idéal-typique », les modalités d’organisation du corps social sont acceptées par tous ses membres, si bien que les modalités d’exercice de la domination sont perçues comme légitimes. Si ces modalités viennent à ne plus être acceptées par l’entité sociale, l’organisation, en ces modalités contestées, ne saurait perdurer, tant la contrainte ne peut durablement assurer à elle seule l’obéissance des membres. Dans un tel cas où l’unité du corps social est menacée, ce sont de nouvelles modalités organisationnelles qui fondent et pérennisent un ordre juridique normativement structuré36.

Sous-section 2. Une structure normative

13. Si un ordre juridique est constitué d’un ensemble de normes primaires de comportement et de normes secondaires, ce sont ces dernières qui assurent et structurent son fonctionnement. Conceptuellement, les normes secondaires constituent dans cette perspective la structure normative de l’ordre juridique. Comme il est apparu précédemment, le corps social imprime ses caractéristiques à ces normes secondaires, et ce, tant au moment de son édification qu’au long de son évolution. Celui-ci influence tout d’abord le « niveau » auquel cette structure normative se situe. À un moment donné, elle peut en effet se trouver – à un niveau variable suivant la société concernée – dans une position endogène (immanente) ou exogène (transcendante) par rapport au corps social. Pour un niveau donné, la société détermine ensuite la nature de l’exercice des fonctions organisé par les normes secondaires. C’est à la lumière de cette position variable de la structure normative par rapport au corps social (§ 1) qu’il convient d’analyser l’hétérogénéité des normes secondaires, résultante de l’empreinte des caractéristiques sociétales (§ 2).

§ 1. La position variable de la structure normative

14. Les sociétés sont plus ou moins complexes et développées. Dans cette perspective, les théoriciens du droit considèrent généralement que les « sociétés primitives simples » sont pourvues d’un ordre juridique au mieux rudimentaire, constitué des seules normes primaires de comportement, les « sociétés développées complexes » étant pour leur part dotées d’un ordre juridique élaboré, composé de l’assemblage des normes primaires et, mutatis mutandis, des normes secondaires de reconnaissance, de changement et de décision37. H.L.A. Hart estime que ces normes secondaires confèrent des pouvoirs38 en relation avec « la façon dont les règles primaires peuvent être définitivement identifiées, édictées, abrogées ou modifiées, et le fait de leur violation définitivement établi »39.

15. Par-delà la question de l’existence de telles sociétés primitives à l’« état pur », on peut considérer que toutes les sociétés sont dotées d’un ordre juridique structuré par des normes secondaires déterminant la façon dont les normes primaires sont reconnues, modifiées et leur application contrôlée. Ce qui les différencie, c’est la position de cette structure normative par rapport au corps social. Si les sociétés complexes sont dotées d’une structure exogène, transcendant le corps social, les sociétés simples sont elles pourvues d’une structure endogène, immanente à celui-ci. Dans ces sociétés, les pouvoirs de changement et de décision ne sont pas confiés à et exercés par une « entité transcendante », mais le sont directement par ses membres.

Si par exemple dans les sociétés étatiques la structure étatique exerce d’une manière transcendante les pouvoirs de changement et de décision à l’égard du corps social, la société internationale héritée des traités de Westphalie constitue l’exemple d’une entité sociale exerçant de manière immanente lesdits pouvoirs40. Dans cette perspective, on s’accorde mutandis mutatis avec H. Kelsen lorsqu’il écrit : « [T]out ordre juridique n’est pas un État : ni l’ordre juridique pré-étatique des sociétés primitives, ni l’ordre juridique international, supra-étatique ou inter-étatique, ne représentent un État. Pour être un État, il faut que l’ordre juridique ait le caractère d’une organisation au sens plus étroit et plus spécifique de ce mot, c’est-à-dire qu’il institue pour la création et l’application des normes qui le constituent des organes spécialisés ; il faut qu’il présente un certain degré de centralisation41. »

Ainsi, suivant les caractéristiques sociétales, la structure normative de l’ordre juridique est plus ou moins endogène ou exogène au corps social. Dans les sociétés qui s’organisent de façon « acéphale » (sans tête), cette structure leur est immanente alors que dans celles qui s’organisent de façon « céphale » (avec tête), elle est transcendante à l’entité sociale42. C’est à la lumière de cette position de la structure normative qu’il convient d’aborder la question de l’hétérogénéité des normes secondaires.

§ 2. L’hétérogénéité des normes secondaires

16. Déterminant la position de la structure normative, les caractérisques de la société conditionnent par là même le niveau auquel les normes secondaires posent l’exercice des fonctions de changement et de décision. Aussi apparaît-il erroné de penser ou de vouloir abstraitement « plaquer » un schéma étatique à l’analyse de l’exercice de ces fonctions. Mutatis mutandis, toute sanction n’est pas l’œuvre d’un tribunal, pas plus que toute production normative ne résulte d’un organe législatif.

C’est ici l’hétérogénéité des normes secondaires à l’égard des modalités d’exercice des fonctions de production normative et de sanction qu’elles établissent qui apparaît43. Cette hétérogénéité peut être appréhendée dans une perspective tant synchronique que diachronique.

Dans la perspective synchronique, il convient de noter que, pour un niveau donné de céphalie ou d’acéphalie, les normes secondaires peuvent consacrer différentes natures d’exercice des fonctions de changement et de décision, par exemple démocratique ou arbitraire dans le cadre des ordres juridiques nationaux44. Dans la perspective diachronique, on peut remarquer que les normes secondaires de changement et de décision peuvent varier dans le temps, soit qu’elles céphalisent ou acéphalisent l’exercice de ces fonctions, soit qu’elles en changent la nature.

À la lumière de ces approches diachronique et synchronique, on peut souligner que l’étude de la production du droit et des normes de changement d’un ordre juridique « quelconque », à un moment donné, est des plus délicates. Il en est ainsi parce qu’en dépit de la cristallisation de modalités de production imprimées par la société à ce moment, les normes de changement peuvent présenter une certaine hétérogénéité due aux évolutions et tensions animant ce corps social.

Conclusion

17. Au-delà de la dimension instrumentale du concept d’institution45, la théorie institutionnaliste de Santi Romano constitue un précieux outil permettant de penser les conditions sociétales d’existence et de pérennité de l’ordre juridique. Au-delà, elle (re)met en lumière la nécessité de prendre en compte la société pour comprendre les caractéristiques d’un ordre juridique donné. C’est en effet elle qui marque de son empreinte les normes secondaires composant l’ordre juridique. C’est à présent dans un cadre archétypal que cette empreinte va être étudiée afin de mettre en lumière la spécificité de l’ordre juridique coopératif et des modalités de production de son droit.

Section 2. Typologie archétypale des ordres juridiques

18. Dans le cadre de la conception de l’ordre juridique précédemment présentée, la typologie archétypale ici conduite repose sur plusieurs critères sociétaux qu’il convient de brièvement expliciter. Le premier critère consiste en l’(in)existence d’une entité exogène au corps social et exerçant les fonctions de décision et de production normative. Il permet de distinguer entre les sociétés céphales et acéphales. Le deuxième critère porte sur la manière dont ces fonctions sont exercées et sert de base à la distinction entre les sociétés absolutistes et coopératives. Le troisième critère a trait à la situation des membres du corps social et distingue les sociétés égalitaires des sociétés inégalitaires. Enfin, le quatrième critère vise l’homogénéité des valeurs et des intérêts au sein du corps social et permet d’opérer la distinction entre les sociétés homogènes et les sociétés hétérogènes.

C’est le premier de ces critères qui constitue la clef de voûte de cette typologie archétypale des ordres juridiques et des modalités de production de leur droit. Il détermine si les fonctions sont exercées par une entité exogène au corps social, ainsi dotée de pouvoirs, ou bien si elles le sont par ses membres46. Si dans l’ordre juridique des sociétés acéphales la volonté endogène des membres du corps social constitue la modalité de la production du droit (Sous-section 1), c’est dans la volonté exogène de l’entité transcendante qu’elle prend forme dans les ordres juridiques des sociétés céphales (Sous-section 2).

Sous-section 1. L’ordre juridique des sociétés acéphales : la volonté endogène comme modalité de la production du droit

19. À l’encontre des préjugés « étatocentristes », les sociétés acéphales sont organisées et du droit y est produit47. La caractéristique commune de ces sociétés réside dans le fait que peu de règles secondaires constituent l’ordre juridique, notamment celles régissant la production du droit. Au-delà de cette caractéristique commune, il convient d’opérer une distinction entre deux types de société acéphale, distinction basée sur l’(in)existence de valeurs et d’intérêts communs au sein du corps social. Alors que dans les sociétés acéphales homogènes, ces valeurs et intérêts sont partagés, tel n’est pas le cas dans les sociétés acéphales hétérogènes. Dans ce cadre, si la production du droit résulte dans l’ordre juridique des sociétés acéphales d’un consensus unanime, ce consensus est harmonieux dans l’ordre des sociétés homogènes (§ 1), tandis qu’il est conflictuel dans celui des sociétés hétérogènes (§ 2).

§ 1. L’ordre juridique des sociétés homogènes :le consensus harmonieux comme modalité de la production du droit

20. Société acéphale homogène. Cette dénomination doit être précisée relativement à ces deux épithètes : « acéphale » et « homogène ».

Relativement à l’acéphalie, il convient de noter que dans ces sociétés homogènes, celle-ci n’est pas incompatible avec l’existence d’un responsable. En effet, comme le révèlent les travaux des anthropologues, le membre responsable n’est pas dans une position exogène par rapport au corps social, celui-ci en apparaissant même dépendant48. Tous les membres sont ici égaux et tous ont la volonté spontanée de vivre ensemble, volonté trouvant son origine dans l’homogénéité sociale.

Concernant cette homogénéité, elle se cristallise dans le respect de la tradition et repose sur une forte homogénéité des intérêts et des valeurs permise par la relative autarcie de ces sociétés. L’autarcie est ici entendue dans un double sens, en relation avec le statu quo des activités qui se déroulent au sein du groupe et avec la faible densité des relations entretenues avec l’extérieur49.

21. Dans ces sociétés acéphales homogènes, les fonctions de décision et de production normative sont exercées par les membres du corps social et non pas par une entité exogène. L’ordre juridique est immanent à ce corps et les normes secondaires tendent à se fondre avec les rites et les usages régissant le fonctionnement de la société. C’est sans doute cette fusion qui conduit aujourd’hui les juristes à considérer que les sociétés dites « primitives » sont dépourvues de normes secondaires.

D’un point de vue formel, on peut considérer que cet argument est conditionné par l’habitude qui est la leur de raisonner en référence à un État transcendant le corps social. En effet, c’est seulement dans un tel schéma que les normes secondaires doivent être conçues comme extérieures aux pratiques du groupe et qu’elles en sont dès lors distinctes. D’un point de vue fonctionnel, les fonctions de changement et de décision sont remplies au sein de ces groupes. L’entente harmonieuse des membres produit les normes coutumières, leur respect étant in fine garanti par un contrôle sanctionné par le corps social.

22. Dans ce contexte, les normes primaires résultent principalement de la pratique suivie dans le groupe : de la coutume. Les juristes pensent généralement que cette coutume des sociétés acéphales homogènes est figée dans le passé, prisonnière d’une tradition ancestrale. À l’encontre de cette conception, les anthropologues ont montré que cette coutume est flexible, qu’elle s’adapte rapidement aux évolutions sociétales50. Cette production réactive souligne le rôle actif des membres du groupe qui se donnent ainsi à eux-mêmes le pouvoir d’adapter leurs normes de comportement aux contingences, et ce, au-delà d’une tradition impersonnelle51. Si la tradition ne constitue pas le vecteur de la formation d’une telle « coutume évolutive », elle contribue en revanche au consensus unanime et harmonieux qui permet cette formation. Ainsi, dans l’ordre juridique des sociétés acéphales homogènes, c’est le consensus harmonieux qui apparaît comme la modalité de production du droit. Il en est tout autrement dans l’ordre des sociétés acéphales hétérogènes.

§ 2. L’ordre juridique des sociétés hétérogènes :le consensus conflictuel comme modalité de la production du droit

23. Les sociétés ici envisagées sont, comme les précédentes, dépourvues d’une entité transcendant le corps social. Elles sont constituées de membres égaux qui ne partagent ni valeurs, ni intérêts. Chacun les conçoit par son propre prisme, indépendamment de celui des autres membres. Au regard de ces caractéristiques, on peut a priori se demander dans quelle mesure un tel corps social peut être organisé. En effet, si dans les sociétés acéphales homogènes, l’unité est assurée par le partage d’intérêts et de valeurs communs, cristallisés dans la tradition, les intérêts et valeurs différenciés ne sauraient ici fonder une homogénéité constitutive de la société. Ne fondant pas l’homogénéité sociétale, les intérêts et valeurs différenciés fondent en revanche – indirectement – la société. C’est dans la logique de l’auto-protection que réside cette fondation. En effet, étant donné la différence des intérêts des membres du corps social, des conflits ne sauraient manquer de survenir entre ceux-ci. Or, le conflit ne peut y être un état permanent, non pas car les membres sont directement soucieux de l’existence et de la pérennité de la société, mais parce que le conflit permanent nuirait à leurs intérêts et conduirait in fine à leur disparition. Aussi, dans le souci de leur propre existence et de leurs propres intérêts, les membres s’efforcent d’accorder leur volonté aux fins de créer les conditions de leur coexistence, coexistence basée sur un équilibre de la puissance.

24. Dans cette perspective, l’ordre juridique de ces sociétés est marqué par l’hétérogénéité sociétale et le primat des volontés. Les normes secondaires y sont peu nombreuses, celles-ci consistant surtout en des normes de changement reposant sur la volonté des membres de la société. Dans ce contexte, la volonté n’est pour ainsi dire pas libre, tant les rapports de force « affleurent » dans cette société. Si ces normes secondaires de changement régissent la production du droit, elles ne visent pas à annihiler le conflit des volontés, pas plus qu’elles ne permettent nécessairement de le canaliser. Les normes primaires peuvent ainsi se voir, dans des mesures variables, imposées par certains membres et reconnues par d’autres. Le consensualisme est ici conflictuel. Dans un tel ordre, peuvent se développer des normes coutumières répondant aux besoins d’une société en évolution et palliant au manque de productivité des normes secondaires de changement, placées sous la tutelle omnipotente de la volonté de chacun. Le processus coutumier est lui aussi marqué par le jeu des rapports de force. À cet égard, il convient de bien distinguer la double nature de la coutume. Si dans l’ordre juridique des sociétés acéphales homogènes, elle est le produit d’une pratique consensuelle harmonieuse, elle est dans l’ordre des sociétés acéphales hétérogènes, celui d’une pratique consensuelle conflictuelle, la pratique étant dans des mesures variables, imposée par certains membres et reconnue par d’autres52. Au-delà du seul processus coutumier, c’est le consensualisme conflictuel qui constitue la modalité de la production du droit de l’ordre juridique des sociétés acéphales hétérogènes.

Sous-section 2. L’ordre juridique des sociétés céphales : la volonté exogène comme modalité de la production du droit

25. Les sociétés céphales désignent les sociétés dans lesquelles une entité transcendant le corps social exerce les fonctions de décision et de production normative. À leur égard, il convient d’établir une distinction au regard du « détenteur » de l’entité et des fins qu’il vise. Si dans les sociétés absolutistes l’entité est confisquée et instrumentalisée par et au seul profit d’un ou de plusieurs membres du corps social, dans les sociétés coopératives, l’entité est le bien commun de tous ses membres qui en exercent collectivement les fonctions53. Dans ce cadre, la production du droit résulte dans l’ordre juridique des sociétés absolutistes du décisionnisme arbitraire (§ 1), tandis qu’elle est l’œuvre du systémisme procédural dans celui des sociétés coopératives (§ 2).

§ 1. L’ordre juridique des sociétés absolutistes : le décisionnisme arbitraire comme modalité de la production du droit

26. Les sociétés céphales absolutistes consistent en un corps social inégalitaire, hiérarchiquement différencié. Cette hiérarchie, maintenue par la contrainte, est justifiée par des valeurs axiologiquement déterminées. Ce sont en effet elles qui visent à légitimer la place de chacun dans la société. Ce faisant, elles tendent à neutraliser les divergences d’intérêts entre les inégaux, fondant et pérennisant ainsi la société. Au sommet de cette hiérarchie se trouvent un ou plusieurs membres, divinement légitimés, qui confisquent et instrumentalisent l’entité transcendant le corps social54.

27. Dans cette perspective, l’ordre juridique est marqué du sceau de l’absolutisme et c’est le décisionnisme arbitraire qui constitue la clef de voûte de son fonctionnement. Les normes secondaires consacrent in fine ce décisionnisme. Si des procédures décisionnelles plus ou moins fictives existent, celles-ci comptent moins que la décision arbitraire et irrévocable des membres contrôlant l’entité transcendante.

Il convient ici d’insister sur ces deux éléments, car ils marquent la distinction entre l’ordre juridique de ces sociétés et celui des sociétés coopératives. La spécificité de cet ordre consiste moins dans l’absence de procédure que dans le fait qu’elles sont arbitraires. Ce caractère arbitraire résulte de la monopolisation de la procédure par les membres et surtout de l’impossibilité que la décision prise se voit contrôlée par quiconque d’autre que ceux-ci. L’entité peut bien être composée de plusieurs organes, susceptibles d’opérer un contrôle, mais tous ces organes sont de la même manière monopolisés par lesdits membres. Dans ce contexte, les décisions sont motivées par les seuls intérêts des dirigeants, la procédure ne pouvant les « filtrer », pas plus que les « raisonner ». Dans l’ordre juridique des sociétés céphales absolutistes, le décisionnisme arbitraire constitue ainsi la modalité de la production d’un droit livré à l’arbitraire et à l’incohérence des intérêts. Il en va différemment dans l’ordre juridique des sociétés coopératives.

§ 2. L’ordre juridique des sociétés coopératives : le systémisme procédural comme modalité de la production du droit

28. Les sociétés céphales coopératives ne sont pas unies par une communauté homogène d’intérêts et de valeurs axiologiques. L’inexistence de ces valeurs explique par ailleurs l’égalité entre les membres de la société, aucun fondement ne justifiant leur positionnement hiérarchique55. Si une telle égalité dans l’hétérogénéité se traduit par la volonté / obligation de coexister dans les sociétés acéphales hétérogènes, elle conduit ici à une volonté de coopérer. Cependant, étant donné l’hétérogénéité de la société, cette volonté ne peut se concrétiser dans l’immanence du corps social comme dans les sociétés acéphales homogènes, mais seulement par la médiation d’une entité transcendante.

29. Dans cette perspective, la dimension coopérative de la société marque l’ordre juridique qui organise le fonctionnement collectif de l’entité transcendante. Dans le contexte d’hétérogénéité sociétale qui caractérise les sociétés céphales coopératives, ce fonctionnement relève de la logique dialectique, dans son acception aristotélicienne. Il convient de préciser la nature dialectique de ce fonctionnement56.

Organisées par la volonté coopérative de membres ayant des intérêts divers, les sociétés ici envisagées sont animées par la tension entre les intérêts de chacun et un intérêt collectif qu’exprime la volonté coopérative. Aussi, les normes secondaires n’ont pas pour fonction d’annihiler les intérêts individuels, mais de les concilier entre eux et surtout avec l’intérêt collectif. Cette conciliation se manifeste tant dans le contenu des normes primaires que dans ses modalités de production, l’objectif étant de garantir une cohérence normative acceptée par tous et cristallisant l’esprit coopératif animant ces sociétés céphales.

Dans ce cadre, la production du droit est de nature procédurale et systémique. Ayant pour finalité de (re)composer la cohérence normative, notamment en filtrant les intérêts, les normes secondaires instaurent un « raisonnement » de la production normative à un double niveau. Au niveau de chaque organe de l’ordre juridique, elles constituent des procédures visant à garantir la production de normes primaires en cohérence avec l’ensemble des normes primaires existantes. Il convient de noter que l’entité exogène est ici composée de plusieurs organes. S’il en est ainsi, c’est en raison de l’incapacité d’un unique organe à opérer seul cette (re)composition normative, notamment au regard du risque d’instrumentalisation des procédures au sein de chaque organe. Aussi, au niveau systémique de l’ordre juridique, les normes secondaires organisent l’articulation de ces « procédures organiques » aux fins du contrôle et de la (re)composition de la cohérence de la production normative opérée au niveau organique. C’est la procédure œuvrant au niveau systémique – et donc ici qualifiée de systémique – qui est la garante dialectique de la cohérence normative et in fine de la coopération entre les membres de la société.

Conclusion

30. Au terme de ce chapitre préliminaire, cette interactivité procédurale systémique se révèle constituer la modalité de la production du droit propre aux ordres juridiques des sociétés céphales coopératives, ici qualifiés d’ordres juridiques coopératifs. Ainsi que susmentionné, cet ordre juridique est un archétype dans lequel sont « subsumables » différents ordres. Ce sont les ordres juridiques nationaux et l’ordre juridique international dans sa dimension coopérative qui vont à ce titre être étudiés aux fins de l’explication et de la conceptualisation de cette modalité de production du droit, sous « l’étiquette » de la standardisation. Comme explicité en introduction57, l’ideal theory de la standardisation est tout d’abord conceptualisée en théorie du droit en relation avec les ordres juridiques nationaux, modèle de l’ordre juridique coopératif, avant que ne soit pensée la non-ideal theory de la standardisation à l’égard de l’ordre juridique international.

1. La conception autopoïétique de N. Luhmann n’est pas discutée dans cette étude in abstracto de l’ordre juridique en ce qu’elle porte in concreto sur les ordres juridiques internes contemporains. Plus généralement et comme énoncé par K.L. Sosoe et S. Bouchard, N. Luhmann ne « parle jamais du droit en général que pour en préciser les contours dans une forme particulière de société », voy. N. LUHMANN, La légitimation par la procédure, op. cit., p. XXVI.

2. SANTI ROMANO, L’ordre juridique, 2e éd., Paris, Dalloz, 1975. Si Santi Romano est le « père » des théoriciens italiens de l’« institution », M. Hauriou fut le précurseur du courant institutionnaliste français. Pour celui-ci, l’institution constitue « tout arrangement permanent par lequel, à l’intérieur d’un groupement social déterminé, des organes disposant d’un pouvoir de domination sont mis au service des buts intéressant le groupe, par une activité coordonnée à celle de l’ensemble du groupe », M. HAURIOU, Principes de droit public, 2e éd., Paris, Sirey, 1916, p. 41. Bien que la conception institutionnaliste de M. Hauriou s’apparente à celle ici retenue, elle en diverge cependant en raison du modèle étatique qui la caractérise. Sur l’empreinte étatique de l’institutionnalisme de M. Hauriou, voy. SANTI ROMANO, L’ordre juridique, op. cit., pp. 21-24. Pour une analyse des théories françaises et italiennes de l’institution, voy. not. E. MILLARD, « Sur les théories italiennes de l’Institution », in Contrat ou institution : un enjeu de société (B. BASDEVANT et M. BOUVIER éds), Paris, LGDJ, 2004, pp. 31-46.

3. H.L.A. HART, Le concept de droit, Bruxelles, Fac. univ. Saint-Louis, 1980.

4. Comme noté par H.L.A. Hart : « [T]andis que les règles primaires se rapportent aux actions que les individus doivent ou non accomplir, [l]es règles secondaires se rapportent toutes aux règles primaires elles-mêmes. Elles déterminent la façon dont les règles primaires peuvent être définitivement identifiées, édictées, abrogées ou modifiées, et le fait de leur violation définitivement établi », H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 19.

5. N. BOBBIO, « Nouvelles réflexions sur les normes primaires et secondaires », in La règle de droit (C. PERELMAN éd), Bruxelles, Bruylant, p. 122.

6. Ibid.

7. G. Abi-Saab développe une conceptualisation analogue de l’ordre juridique. En effet, selon cet auteur : « Si les règles peuvent être identifiées et leur appartenance déterminée par référence au système et à partir de lui et des critères qu’il fournit (qu’on les appelle norme fondamentale, règle de reconnaissance ou autre chose), le système juridique, quant à lui, ne peut être identifié que par référence à son assise sociale, c’est-à-dire au corps social qui l’a sécrété et qui lui a imprimé son caractère et son identité. […] Si on utilise ainsi les règles secondaires afin d’identifier le système juridique et tracer ses limites, ce n’est pas – ainsi que le fait Kelsen avec la Grundnorm ou Hart avec la règle de reconnaissance – comme critère causal et purement interne au système, mais en tant que reflets ou indices prélevés sur le corpus juris de la configuration, de l’étendue et des limites du corps social qui le sous-tend », G. ABI-SAAB, Cours général de droit international, R.C.A.D.I., 1987/VII, t. 207, pp. 121-122.

8. SANTI ROMANO, L’ordre juridique, op. cit., pp. 19 et 31.