Los Principios Rectores de las Naciones Unidas en el Perú E-Book

Carmen Velazco

• Herausgeber: ESAN Ediciones
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 515

Beschreibung

Este libro tiene como objetivo fomentar la reflexión jurídica acerca de la protección de los derechos humanos en la actividad empresarial desde la narrativa generada por los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos, aprobados por las Naciones Unidas (UNGP) el 16 de junio de 2011. Evidenciar cómo se inserta este enfoque en los negocios en nuestro país es el reto que asumen los autores de Los Principios Rectores de las Naciones Unidas en el Perú: 10 años después, orientando la mirada de las empresas hacia una propuesta de valor que implica la toma de conciencia de su responsabilidad de respetar los derechos humanos como elemento constitutivo de su actividad, teniendo como guía y límite los lineamientos establecidos por el Estado, materializados, por ejemplo, en el Plan Nacional de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos 2021-2025, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2021-JUS. En línea con lo anterior, ya teniendo los pilares en que se fundamentan los UNGP, la obra se divide en tres partes: sobre el pilar Respetar, se presentan reflexiones teórico-prácticas acerca de cómo las empresas deben abordar el deber de diligencia en la mitigación de riesgos de vulneración de derechos humanos en dos sectores: el extractivo y el de las fintech; en cuanto al pilar Proteger, se reúnen apreciaciones críticas con relación al deber del Estado de tutelar los derechos humanos, específicamente a un medioambiente saludable, a la educación, al trabajo y a los correspondientes a los ciudadanos extranjeros; y respecto al pilar Remediar, se exponen algunos mecanismos de reparación efectiva con los que cuentan las víctimas de vulneración de derechos humanos en el ámbito del derecho internacional de las inversiones, en el acto del consumo, así como en los casos de hostigamiento sexual.

Leseprobe

Publicacióneditadaen el Perúpor Palestra Editores

Cultura Paracas (entre los años 700 a.C. y 200 d.C.)

LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LASNACIONES UNIDAS EN EL PERÚ10 años después

Serie Empresas y Derechos Humanos n.° 1

Los Principios rectores de las naciones unidas en el perú

10 años después

Carmen Velazco Ramos

(Editora)

Primera edición Digital, noviembre 2022

© 2022: Carmen Velazco Ramos

© 2022: Palestra Editores S.A.C.

Plaza de la Bandera 125 Lima 21 - Perú

Telf. (511) 6378902 - 6378903

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Cuidado de edición:

Milagros Luz Taipe Dávalos (Palestra)

Ada Ampuero (ESAN)

Corrección de estilo:

Óscar Carrasco

Ada Ampuero

Diagramación y Digitalización:

Gabriela Zabarburú Gamarra

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2022-11394

ISBN Digital: 978-612-4437-58-8

Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, bajo ninguna forma o medio, electrónico o impreso, incluyendo fotocopiado, grabado o almacenado en algún sistema informático, sin el consentimiento por escrito de los titulares del Copyright.

Contenido

A MODO DE INTRODUCCIÓNDiez años después de la aprobación de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos

Carmen Velazco Ramos

RESPETAR

POR QUÉ LA DILIGENCIA DEBIDA EN DERECHOS HUMANOS ES ESENCIAL PARA LAS EMPRESAS MINERAS EN EL PERÚ

John F. Sherman, III

1. Los PRNU y la diligencia debida en materia de derechos humanos

2. El sector minero en el Perú

3. Mirando fuera del Perú: diligencia debida obligatoria en materia de derechos humanos en Europa

4. El crecimiento de la inversión ASG

5. Toma de decisiones judiciales y no judiciales que reflejen los PRNU

Conclusiones

Fuentes citadas

WHY HUMAN RIGHTS DUE DILIGENCE IS ESSENTIAL FOR MINING COMPANIES IN PERU

John F. Sherman, III

1. The UNGPs and Human Rights Due Diligence

2. The Mining Sector in Peru

3. Looking Outside of Peru: Mandatory Human Rights Due Diligence in Europe

4. The Growth of ESG Investing

5. Judicial and nonjudicial decision making that reflect the UNGPs

Conclusion

Sources cited

EL SECTOR EXTRACTIVO Y EL RESPETO A LOS DERECHOS HUMANOS COMO HERRAMIENTA QUE CONTRIBUYE A LOGRAR LA LICENCIA SOCIAL

Úrsula Patricia Ruiz Vásquez

1. Breve panorama del sector extractivo

2. Conflictividad y su relación con la vulneración de los derechos humanos en el sector extractivo

3. Relevancia del respeto a los derechos humanos de parte del sector extractivo y mecanismos para lograr su eficiencia

Conclusiones

Fuentes citadas

PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES COMO PILAR FUNDAMENTAL DE LAS FINTECHS EN EL PERÚ

Anais Zavala Huaisara

1. Compromiso de las empresas de respetar el derecho humano a la privacidad

2. Estado actual de la protección de datos personales y su relación con la privacidad en la legislaciónperuana

3. Las fintechs y la protección de datos personales

4. Recomendaciones para un enfoque basado en la privacidad de las personas

A manera de conclusión

Fuentes citadas

PROTEGER

VACÍOS, DEBILIDADES Y OPORTUNIDADES EN LOS PROCESOS DE EVALUACIÓN DEL IMPACTO AMBIENTAL DEL SECTOR TRANSPORTES

Adriana Rocío Aurazo Castañeda

1. Inversión e impacto socioambiental

2. Subsector transportes e infraestructuras: proyetos

3. Afectación de derechos socioambientales y estudios de caso

4. Aspectos de la fase de diseño de proyectos y criterios técnicos para la evaluación ambiental y social

5. Aspectos relacionados con los procesos de participación y consulta previa

6. Análisis de poder en el subsector Transportes

7. Propuestas de mejora en la evaluación ambiental del subsector Transportes

Conclusiones

Fuentes citadas

LA MIGRACIÓN EN EL PERÚ EN LA ÚLTIMA DÉCADA Y SU IMPACTO EN LA REGULACIÓN MIGRATORIA

Mary Alejandra Callo Delgado

1. Realidad migratoria nacional: análisis contextual

2. Regulación de los derechos fundamentales al trabajo, a la identidad y a la educación

3. Incidencias del cambio de regulación en los procedimientos migratorios, ¿afecta algún derecho del ciudadano extranjero?

4. Expectativas en materia migratoria del Gobierno de turno

Conclusiones

Fuentes citadas

EL ENFOQUE DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS HUMANOS POR MEDIO DE LA INTEGRACIÓN DE LAS LIBERTADES Y DE LOS DERECHOS SOCIALES

Carlos González Palacios

1. La necesidad de un enfoque de protección integral de los derechos humanos: la efectividad de la economía social de mercado

2. Un nuevo enfoque de protección de los derechos humanos por medio de la cohesión de intereses mutuos entre empresa y sociedad

Conclusiones

Fuentes citadas

EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACIÓN SUPERIOR UNIVERSITARIA EN EL PERÚAlgunas premisas para su correcto entendimiento

Gonzalo J. Monge Morales

1. El marco normativo del derecho a la educación superior universitaria

2. La configuración del derecho fundamental a la educación superior universitaria en el Perú: derecho y servicio

Conclusiones

Fuentes citadas

EL FIN DE LA ERA DEL TRABAJOLa siguiente transformación social

José Miguel Porto Urrutia

1. Deber de proteger, respetar y remediar

2. Posición optimista ante el impacto de la tecnología en el empleo

3. La cuenta regresiva hacia el fin de la Era del Trabajo

4. La Revolución Industrial: su impacto en el empleo

5. Del impacto de las tecnologías de la información en el empleo

6. La trampa tecnológica: el riesgo de que el Estado se oponga a los cambios tecnológicos

7. desafíos del Estado ante el desempleo tecnológico

Conclusión

Referencias bibliográficas

REMEDIAR

LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL EMPRESARIAL EN EL MARCO DE LOS NUEVOS TRATADOS DE INVERSIÓN Y EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

Christian Carbajal ValenzuelaYolanda Mendoza Neyra

1. Las empresas, las inversiones y los derechos humanos

2. La nueva generación de tratados de inversión

3. La responsabilidad ambiental de las empresas

Reflexiones finales

Fuentes consultadas

DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y MEDIDAS CORRECTIVAS

Pierino Stucchi López Raygada

1. Derechos fundamentales de las personas en su condición de consumidores

2. El procedimiento administrativo sancionador

3. Las medidas correctivas

Conclusiones

Fuentes citadas

HOSTIGAMIENTO SEXUAL¿Compliance labour officer vs comité? Desafiando la autonomía del comité de intervención

Tino Piero Vargas RaschioVanessa Quispe Meza

1. El compliance y el sistema de gestión

2. Hostigamiento sexual, Comité de Intervención contra el Hostigamiento Sexual y el ejercicio de funciones jurisdiccionales

3. El compliance officer en un proceso de investigación

Conclusiones

Fuentes citadas

SOBRE LOS AUTORES

A modo de introducción

Diez años después de la aprobación de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos

Carmen Velazco Ramos

«Las empresas son la principal fuente de inversiones y de creación de empleo, y los mercados pueden ser medios muy eficientes para distribuir los escasos recursos. Ambos elementos constituyen fuerzas poderosas capaces de generar crecimiento económico, reducir la pobreza y aumentar la demanda del imperio de la ley, contribuyendo así a la realización de una amplia gama de derechos humanos»1. Con esta reflexión, el doctor John Ruggie (1944-2021), Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales durante el periodo 2005-2011, inicia su informe ante el Consejo de Derechos Humanos (CDH) de las Naciones Unidas con el fin de presentar el marco conceptual que servirá de base para el debate sobre las empresas y los derechos humanos y orientará a todos los actores pertinentes: Estado, empresas y sociedad civil.

Ahora bien, esta ventaja que ofrece la actividad empresarial —acota el profesor Ruggie en su informe— requiere que esté enmarcada en normas, usos e instituciones que garanticen a la sociedad, además de la producción de bienes públicos que los mercados ofrecen de forma insuficiente, una gestión adecuada de los efectos negativos de las dinámicas del mercado que ponen —no pocas veces— en grave riesgo los derechos humanos.

Atendiendo a ello, el referido marco conceptual contiene tres principios básicos complementarios que, juntos, facilitarán el progreso sostenible de los Estados y la globalización, a saber: el deber del Estado de Proteger frente a los abusos de derechos humanos cometidos por terceros, en particular las empresas; la obligación de las empresas de Respetar los derechos humanos y la necesidad de Remediar los daños ocasionados a las víctimas, estableciendo vías más efectivas a los recursos de protección contra la vulneración de derechos humanos.

Años después, ante el pedido del CDH de poner en práctica el mencionado marco y elaborar recomendaciones concretas y prácticas para su implementación, el profesor Ruggie presentó los «Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos» (PRNU) durante la sesión 17/31 del CDH, que resume su trabajo desde el 2005 hasta el 20112. El 16 de junio de 2011, el CDH acogió con satisfacción la labor y las contribuciones del representante especial y aprobó los PRNU3.

Diez años después, además de la participación activa de grandes empresas y organismos internacionales como la OIT y la Unión Europea, diversos Estados han cumplido con implementar planes de acción nacional sobre la base de los PRNU: Reino Unido, Países Bajos, Dinamarca, Finlandia, Lituania, Suecia, Noruega, Colombia, Suiza, Italia, Estados Unidos, Alemania, Francia, Polonia, España, Bélgica, Chile, República Checa, Irlanda, Kenia, Tailandia, Japón, Uganda, Pakistán, Corea del Sur, México, entre otros4.

En el ámbito nacional, el 11 de junio de 2021, mediante Decreto Supremo 009-2021-JUS, el gobierno peruano aprobó el Plan Nacional de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos 2021-2025, documento contemplado como una de las metas del Lineamiento Estratégico 5: Implementación de Estándares Internacionales sobre Empresas y Derechos Humanos, que forma parte del Plan Nacional de Derechos Humanos 2018-2021, aprobado por Decreto Supremo 002-2018-JUS. Este documento tiene como objetivo estratégico garantizar que las empresas públicas y privadas respeten los derechos humanos en sus ámbitos de acción, para lo cual se promueve la implementación de los PRNU, complementados con otros instrumentos internacionales.

En la práctica, para lograr el objetivo antes descrito y promover una cultura empresarial de respeto de los derechos como parte integrante de los negocios, se requiere un cambio de enfoque que permita a las empresas no solo optar por cumplir la normativa obligatoria, conforme lo establece el Plan Nacional de Acción, sino también propiciar la adopción de medidas voluntarias y la promoción de mejores prácticas que, mediante la debida diligencia, mitiguen los riesgos de vulneración de los derechos humanos.

Insertar en el ADN empresarial este itinerario es prioritario para el desarrollo sostenible de nuestro país, cuyos mecanismos de protección de derechos humanos se han visto fuertemente zarandeados por distintas causas: las llamadas «lagunas de gestión», originadas por la globalización, que crean un entorno permisivo para actos ilícitos de las empresas de todo tipo sin que haya sanciones o reparaciones adecuadas5; la migración masiva de personas que huyen de sus países en busca de una oportunidad para vivir con pleno disfrute de sus derechos humanos; la pobreza socioeconómica acompañada de la falta de protección estatal que experimentan poblaciones vulnerables, como las comunidades campesinas o nativas; el desarrollo tecnológico creciente y la irrupción de nuevas tecnologías en el mercado laboral que amenazan la estabilidad laboral de muchas personas; el impacto ambiental negativo ocasionado por el incremento desordenado de la actividad empresarial y, de forma más reciente, las brechas sociales y económicas generadas por los efectos de la pandemia de la COVID-19, entre otras.

A este cambio de enfoque pretende contribuir la presente publicación. Gracias a los aportes de sus autores, cada uno reconocido en el ámbito de su especialidad, hemos elaborado este libro con el objetivo de fomentar la lectura acerca de la protección de los derechos humanos en las empresas desde la narrativa generada por los pilares fundamentales que sostienen los Principios Rectores de las Naciones Unidas: respetar, proteger y remediar. Se trata pues, de un intento por orientar la reflexión académica —que se mueve en una lógica de reclamos sobre lo que hacen o no las empresas para vulnerar los derechos humanos— hacia una propuesta de valor que implica la toma de conciencia por parte de las empresas de su responsabilidad de respetar los derechos humanos como elemento constitutivo de su actividad empresarial, teniendo como límite mínimo los lineamientos establecidos por el Estado6.

Así entendido, en la primera parte del libro, bajo el pilar Respetar, se cuenta con las reflexiones académicas de los siguientes autores acerca de cómo las empresas deben abordar el deber de diligencia en la mitigación de riesgos de vulneración de derechos humanos:

• John F. Sherman, III, luego de introducirnos en la dinámica de los principios rectores, aborda el tema de la diligencia debida en derechos humanos como mecanismo esencial para la prevención y mitigación de conflictos sociales y la mejora de las relaciones entre empresas globales y comunidades locales en el Perú.

• Úrsula Patricia Ruiz Vásquez pone en evidencia diversas herramientas a partir de las cuales las empresas mineras y de hidrocarburos pueden mejorar y gestionar en forma más eficiente el respeto a los derechos humanos en relación con sus distintos grupos de interés y, de esa manera, contribuir a garantizar «la licencia social» y un mayor compromiso de fidelidad de los distintos grupos de interés hacia la organización.

• Anais Zavala Huaisara hace un análisis interesante y presenta algunas recomendaciones con respecto al enfoque de privacidad que pueden aplicar las fintechs en el diseño de los servicios financieros para mitigar los daños que se pueden ocasionar en la privacidad y, por ende, en la dignidad de la persona ante una intromisión ilegítima en su información o un tratamiento inadecuado de sus datos personales.

En el segundo pilar de los principios rectores, Proteger, se presentan las apreciaciones críticas de los siguientes autores en relación con los deberes del Estado respecto de la tutela de los derechos humanos:

• Adriana Rocío Aurazo Castañeda expone algunos vacíos, debilidades y oportunidades en los procesos de evaluación del impacto ambiental del sector Transportes, tales como la falta de una adecuada evaluación de impactos socioambientales y de consulta previa en la etapa de formulación del proyecto (estudios de preinversión), la ausencia de regulación en el Reglamento de Protección Ambiental para el Sector Transportes acerca de la prevención o mitigación de impactos ambientales en el caso de proyectos hidroviarios, entre otros.

• Mary Alejandra Callo Delgado analiza la migración en el Perú durante la última década y su impacto en la regulación migratoria. Identifica algunas áreas de mejora en las entidades estatales encargadas de otorgar las visas de residencia cuando se refiere al manejo de solicitudes en masa, además de ofrecer recomendaciones de política migratoria que garanticen los derechos humanos de los ciudadanos extranjeros que ingresan al país y de los peruanos que migran al extranjero.

• Carlos González Palacios aborda el deber del Estado de considerar la economía social de mercado como modelo económico constitucionalizado en el Perú, bajo un esquema que direccione la protección de los derechos humanos hacia un enfoque que integre, por un lado, la defensa de la propiedad y del mercado, y por otro, el respeto de los derechos sociales.

• Gonzalo J. Monge Morales reflexiona sobre el derecho fundamental a la educación superior universitaria en el Perú, el deber del Estado de protegerlo y de remediar cualquier situación que lo vulnere, en armonía con otros derechos garantizados por el ordenamiento, como lo son los que permiten que el servicio de educación superior universitaria sea prestado por particulares y que estos incluso puedan lucrar con ello.

• José Miguel Porto Urrutia, a partir del análisis del impacto de las nuevas tecnologías en los centros de trabajo, del incremento de productividad, de la expansión y transformación de las economías nacionales, evalúa los desafíos que el Estado deberá enfrentar ante el desempleo tecnológico de muchas personas y la necesidad de disminuir el riesgo de afectación de sus derechos humanos.

Finalmente, respecto al tercer pilar de los principios rectores, Remediar, se presentan las contribuciones académicas de los siguientes autores, que exponen algunos mecanismos de reparación efectiva con los que cuentan las víctimas de vulneración de derechos humanos:

• Christian Carbajal Valenzuela y Yolanda Mendoza Neyra abordan, dentro del ámbito del derecho internacional de las inversiones, la incorporación progresiva en nuevos tratados de inversión de medidas coherentes para que las actividades empresariales se realicen bajo la diligencia debida en materia de derechos humanos, particularmente la protección ambiental, de tal forma que, de acuerdo con recientes desarrollos doctrinarios y conforme a ciertas decisiones arbitrales, jurídicamente se evalúe si es posible declarar la responsabilidad ambiental empresarial de los inversores extranjeros en caso de que la ejecución de sus inversiones dañe el medio ambiente.

• Pierino Stucchi López Raygada aborda las medidas correctivas frente a la vulneración de los derechos del consumidor en las relaciones de consumo, sustentados en derechos fundamentales previstos por la Constitución Política del Perú, tales como el derecho a la información sobre los bienes del mercado, el derecho a la libre elección y a la contratación de bienes y servicios, el derecho a la idoneidad en bienes y servicios adquiridos y el derecho a la no discriminación.

• Tino Piero Vargas Raschio y Vanessa Quispe Meza analizan la participación del compliance officer dentro de una empresa, particularmente en los casos sometidos al Comité de Intervención frente al Hostigamiento Sexual, establecido por la legislación peruana, con la finalidad de garantizar el respeto de los principios de gradualidad, motivación, confidencialidad, entre otros, así como el poder cautelar los derechos constitucionales del denunciante o denunciado, tales como los derechos al debido proceso, a la defensa, al honor, entre otros.

Confiamos en que una lectura en clave de los pilares de los PRDH acerca de los escenarios descritos por los autores de este libro logrará promover la sana reflexión acerca del rol activo que la empresa, el Estado y la sociedad civil deben desempeñar en la mitigación de cualquier riesgo presente en la cadena de valor de una empresa, que atente contra los derechos humanos, además de brindar mecanismos eficaces de reparación cuando las acciones o decisiones de la empresa conducen a un daño en la práctica.

En palabras de Ruggie: «los Principios Rectores de la ONU sobre Empresas y Derechos Humanos, al mismo tiempo, expresan el potencial de este enfoque “policéntrico” para abordar las brechas de gobernanza de las empresas con relación a los derechos humanos, para constituir una plataforma normativa y de orientación de políticas públicas de los Estados, corporaciones y otros actores sociales»7.

Lima, 16 de julio de 2022

Referencias bibliográficas

Naciones Unidas, Asamblea General. «Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo: proteger, respetar y remediar: un marco para las empresas y los derechos humanos. Informe del Representante Especial del Secretario General sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, John Ruggie». A/HRC/8/5, 7 de abril de 2008. https://undocs.org/es/A/HRC/8/5

Naciones Unidas, Asamblea General. «Informe del Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie. Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar”». A/HRC/17/31, 21 de marzo de 2011. https://undocs.org/es/A/HRC/17/31

Naciones Unidas, Asamblea General. «Resolución 17/4. Los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas». A/HRC/RES/17/4, 6 de julio de 2011. https://www.refworld.org.es/pdfid/5d714e284.pdf

Rees, Caroline. Transforming How Business Impacts People: Unlocking the Collective Power of Five Distinct Narratives. Cambridge, MA: Corporate Responsibility Initiative, Harvard Kennedy School, 2020. https://shiftproject.org/resource/unlocking-narratives/

Ruggie, John G. Just Business: Multinational Corporations and Human Rights. Nueva York: W.W. Norton & Company, 2013.

United Nations. «National Action Plans on Business and Human Rights». United Nations. Acceso en septiembre 2021. https://www.ohchr.org/EN/Issues/Business/Pages/NationalActionPlans.aspx

1 Naciones Unidas, Asamblea General, «Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo: Proteger, respetar y remediar: un marco para las empresas y los derechos humanos. Informe del Representante Especial del Secretario General sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, John Ruggie»,A/HRC/8/5,7 de abril de 2008, https://undocs.org/es/A/HRC/8/5

2 Cfr. Naciones Unidas, Asamblea General, «Informe del Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie. Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar”»,A/HRC/17/31, 21 de marzo de 2011, https://undocs.org/es/A/HRC/17/31

3 Cfr. Naciones Unidas, Asamblea General, «Resolución 17/4. Los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas», A/HRC/RES/17/4, 6 de julio de 2011, https://www.refworld.org.es/pdfid/5d714e284.pdf

4Cfr. United Nations, «National Action Plans on Business and Human Rights», United Nations, acceso en septiembre 2021, https://www.ohchr.org/EN/Issues/Business/Pages/NationalActionPlans.aspx

5 Naciones Unidas, Asamblea Nacional, «Promoción y protección de todos los derechos humanos...», 3.

6Cfr. Caroline Rees, Transforming How Business Impacts People: Unlocking the Collective Power of Five Distinct Narratives, Cambridge, MA.: Corporate Responsibility Initiative, Harvard Kennedy School, 2020, https://shiftproject.org/resource/unlocking-narratives/

7John G. Ruggie, Just Business: Multinational Corporations and Human Rights (Nueva York: W.W. Norton & Company, 2013).

Respetar

Por qué la diligencia debida en derechos humanos es esencial para las empresas mineras en el Perú***

John F. Sherman, III

Este artículo analiza cómo la diligencia debida en derechos humanos (DDDH) se aplica a la prevención y mitigación de conflictos sociales en la industria minera peruana. El Perú es uno de los mayores productores de cobre, oro y zinc del mundo1, país cuya industria minera representa el diez por ciento de su producto bruto interno y el sesenta por ciento de sus exportaciones2. Las exportaciones mineras han ayudado a impulsar un rápido crecimiento económico en el Perú, disminuir su deuda externa y reducir la pobreza (aunque no de manera tan significativa en las áreas rurales, donde se desarrolla la mayor parte de la minería)3.

Sin embargo, debido a la falta de confianza social —particularmente entre los campesinos rurales y las empresas mineras—, el sector minero peruano ha estado marcado por un alto grado de conflicto social derivado de los impactos ocasionados por los proyectos mineros, lo que resultó en setenta muertes entre el 2012 y el 20164. El conflicto social es una señal de alerta sobre el abuso de los derechos humanos; es costoso tanto para las empresas, en formas que no se aprecian por completo, como para los negocios y es negativo para el sistema financiero peruano.

La DDDH tiene un papel fundamental que desempeñar en la prevención y mitigación de los conflictos sociales. Es un proceso centrado en los stakeholders que permite a las empresas gestionar sus riesgos de terminar involucradas en abusos contra los derechos humanos. Se deriva de los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos (PRNU) de 20115. El ex Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Zeid Ra’ad Al Hussein describió los PRNU como «el estándar mundial autorizado que proporciona una plantilla para los pasos que todos los Estados y empresas deben tomar para defender los derechos humanos»6.

Diez años después de su aprobación unánime por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, los PRNU se han incorporado o reflejado en el derecho público, comercial y privado, en las regulaciones, en las normas internacionales de stakeholders, en las decisiones de los inversores y prestamistas, en las políticas y prácticas de empresas líderes, en la toma de decisiones judiciales y cuasijudiciales, así como en las demandas de la sociedad civil. Por ejemplo, la OCDE (a la que el Perú busca unirse) importó el concepto de la DDDH íntegramente en sus enmiendas del 2011 al capítulo de derechos humanos de las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales7 y continúa publicando una guía detallada sobre el uso de la DDDH, incluidas las cadenas de suministro de minerales en zonas de conflicto y alto riesgo8. La DDDH está cada vez más regulada en las legislaciones (particularmente en Europa) y se ha vuelto relevante para el enorme y creciente número de inversores que prestan más atención a los factores ambientales, sociales y de gobernanza (ASG) para su toma de decisiones, en las que el factor «S» está densamente poblado por derechos humanos.

La adopción acelerada de los PRNU sugiere que la necesidad de una DDDH sólida por parte de las empresas mineras que hacen negocios en el Perú se ha vuelto cada vez más aguda. Por lo tanto, este documento analiza brevemente los antecedentes y el contenido de los PRNU y de la DDDH; el problema de la conflictividad social entre comunidades y empresas en el Perú; el uso de la DDDH para abordar ese conflicto en el Perú y en el futuro, la relevancia para las empresas extractivas de la creciente aceptación de la DDDH en el Perú, como se refleja en la legislación de la diligencia debida en materia de derechos humanos en la UE, el aumento de la inversión ASG y el uso por parte de los órganos judiciales de los PRNU y la DDDH en su toma de decisiones.

1. LOS PRNU Y LA DILIGENCIA DEBIDA EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS

El colapso de la Unión Soviética a principios de la década de 1990 aceleró un fuerte aumento del comercio globalizado, el que a su vez ha elevado el nivel de vida de muchas personas en todo el mundo y reducido los niveles de pobreza, incluso en el Perú. Sin embargo, muchos otros se vieron privados de los beneficios del desarrollo y sus derechos humanos sufrieron daños; estos incluyeron impactos relacionados con el negocio de la extracción de minerales para las cadenas de suministro globales, tales como trabajo forzoso e infantil, discriminación contra grupos vulnerables —incluidos los pueblos originarios (al quedar afectados sus derechos al consentimiento previo e informado)—, contaminación industrial del ambiente (que pone en peligro los derechos de acceso a la salud y al agua potable), disputas territoriales violentas entre comunidades y empresas (lo cual pone en peligro sus derechos a la vida, la libertad, la seguridad física y a no sufrir actos de tortura), y la denegación del acceso a la reparación para las víctimas de derechos humanos, por nombrar solo algunos.

Según John Ruggie, profesor de la Escuela Kennedy de Harvard, ex representante especial del secretario general de la ONU sobre Empresas y Derechos Humanos (RESG), y autor de los PRNU, el problema de las empresas con los derechos humanos es el resultado de una brecha de gobernanza global que impidió a la sociedad abordar adecuadamente los abusos contra los derechos humanos relacionados con las empresas. Las declaraciones e instrumentos internacionales se dirigieron en un primer momento, principalmente, a los gobiernos, mas no a las empresas. Las leyes de los Estados individuales no eran adecuadas para proteger a las personas y a las comunidades de dichos abusos cometidos por las empresas, especialmente en los países menos desarrollados. Y los esfuerzos voluntarios y la autorregulación de las empresas (bajo el término general de responsabilidad social corporativa o RSC) no eran legalmente vinculantes, lo que permitía a las empresas pulir su reputación mientras evitaban la responsabilidad real por su participación en abusos contra los derechos humanos9.

Sin embargo, la preocupación mundial por el problema del abuso contra los derechos humanos relacionado con las empresas finalmente llegó a las Naciones Unidas. En el 2005, el entonces secretario general de la ONU, Kofi Annan, nombró al profesor Ruggie representante especial del secretario general (RESG) y le pidió inicialmente que desarrollara un marco para las funciones respectivas de los Estados y las empresas en materia de derechos humanos. El RESG inició un proceso de docenas de consultas, investigaciones y proyectos piloto. El alcance de su mandato se amplió, y culminó con el respaldo unánime del Consejo de Derechos Humanos de la ONU a los PRNU en el 2011.

1.1. Contenido de los PRNU

Para llenar la brecha de gobernanza, el RESG conceptualizó un marco que fusionaba en uno solo los sistemas de gobernanza de los Estados, las empresas y la sociedad civil, que funcionaban de manera separada. El resultado fue su marco del 2008 «Proteger, respetar y remediar», que se basa en tres pilares que se apoyan mutuamente: (1) el deber estatal de proteger los derechos humanos, (2) la responsabilidad empresarial de respetar los derechos humanos, y (3) la necesidad de un mayor acceso a remediaciones. Los PRNU ponen en práctica este marco estableciendo 31 principios y comentarios integrados, como se verá a continuación.

Pilar uno: El deber estatal de proteger los derechos humanos de los abusos por parte de terceros, incluidas las empresas (PRNU 1-10)

En virtud de los tratados e instrumentos internacionales, los Estados tienen el deber legal de proteger a las personas contra el abuso de los derechos humanos por parte de terceros, incluidas las empresas. Los Estados están obligados a cumplir este deber mediante políticas, regulaciones, investigaciones y adjudicaciones efectivas. Los PRNU no crean nuevas obligaciones legales para los Estados, más bien reconocen las obligaciones existentes que las leyes internacionales de derechos humanos les imponen para proteger a las personas de los daños a sus derechos humanos cometidos por terceros, incluidas las empresas.

Pilar dos: La responsabilidad empresarial de respetar los derechos humanos (PRNU 11-24)

Una empresa tiene la responsabilidad de respetar los derechos humanos, lo que significa no infringir aquellos reconocidos internacionalmente tanto en sus propias operaciones como en las operaciones de sus empresas relacionadas, incluida toda su cadena de valor. La responsabilidad se aplica a todas las empresas, independientemente de su tamaño, sector, ubicación o estructura organizacional.

La responsabilidad de respetar los derechos humanos no es una obligación legalmente vinculante en sí misma, pero tampoco constituye una propuesta de inscripción voluntaria ni una cuestión de filantropía empresarial. La sociedad global espera que una empresa respete los derechos humanos, ya sea que esté de acuerdo en cumplir dicha expectativa o si se encuentra legalmente obligada a hacerlo. La responsabilidad de tal respeto existe más allá del cumplimiento de las leyes y regulaciones nacionales, e independientemente de la capacidad o voluntad del Estado para cumplir su propio deber de proteger los derechos humanos (PRNU 11).

Para asumir esta responsabilidad, se espera que las empresas, den a conocer un compromiso de alto nivel para respetar los derechos humanos e incorporarlos en su cultura, realizar la diligencia debida en esta materia (DDDH), así como remediar el daño que hayan causado o al cual hayan contribuido.

Pilar tres: La necesidad de un mayor acceso a la reparación por parte de las víctimas (PRNU 25-31)

El tercer pilar reconoce que las víctimas de abusos contra los derechos humanos relacionados con las empresas necesitan un mejor acceso a la reparación por el daño que han sufrido. Los Estados tienen la obligación principal, conforme al derecho internacional de derechos humanos, de brindarles acceso a recursos efectivos, tanto judiciales como no judiciales, conforme al derecho internacional de derechos humanos.

El pilar tres prevé también el papel de las empresas en la reparación, como parte de la responsabilidad que les corresponde en el respeto de los derechos humanos. Se espera que las empresas participen en la acción de reparar los impactos que causaron en los derechos humanos de las personas afectadas, o bien a los que contribuyeron, en proporción a su participación. También se espera que las empresas establezcan o tomen parte en mecanismos de reclamo a nivel operativo para resolver rápidamente los reclamos y servir como un circuito de retroalimentación.

1.2. Diligencia debida en derechos humanos (DDDH)

La diligencia debida en derechos humanos (DDDH) es un elemento fundamental del pilar dos, la responsabilidad empresarial de respetar los derechos humanos. Es un proceso continuo, centrado en los stakeholders, que permite a las empresas identificar, prevenir, mitigar y dar cuenta de cómo abordan sus impactos adversos sobre los derechos humanos, reales y potenciales, tanto en sus propias actividades como en las de sus relaciones comerciales (PRNU 17).

Los abogados y las empresas generalmente entienden la expresión diligencia debida como un proceso de administración de riesgos empresariales o para cumplir un deber legal de cuidado. Sin embargo, cuanto más severo sea el daño a las personas, más probable es que este y el daño a las empresas converjan en el mediano y largo plazo10.

Considerando que la DDDH se centra en el daño a las personas, no a las empresas, requiere el compromiso de los stakeholders o de sus representantes para comprender su perspectiva durante el proceso11.

La DDDH no pretende ser una lista taxativa de acciones que inmunizarán a una empresa contra reclamos legales, de manera que eleven la «forma sobre la sustancia» y recompensen los procesos que no conducen a mejores resultados en materia de derechos humanos12. Más bien, la DDDH tiene como objetivo prevenir la participación en abusos contra los derechos humanos mediante la adopción de medidas relevantes para el efecto. No obstante, una empresa puede verse involucrada en dicho abuso (por ejemplo, por parte de un empleado o proveedor deshonesto) a pesar de su ejercicio de la DDDH. Sin embargo, llevar a cabo una DDDH sólida debería contar a favor de una empresa en los tribunales, ante los cuales puede demostrar que incorporó profundamente la DDDH en su gobernanza, liderazgo y cultura13.

1.3. Elementos de la DDDH

La DDDH tiene cuatro elementos: (a) identificación del riesgo de derechos humanos, (b) respuesta integral al riesgo, (c) seguimiento del desempeño en derechos humanos, y (d) estar preparado para informar a los stakeholders afectados.

1.3.1. Evaluación de impactos

Evaluar los impactos en derechos humanos implica identificar los riesgos de impacto en las personas según su gravedad y probabilidad con el fin de priorizar las acciones que la empresa debe tomar como respuesta. De las dos, la gravedad es el factor más crítico; esta se define por la escala de un impacto (su gravedad), su alcance (la cantidad de personas involucradas) y si es o no remediable (si es posible reparar a las personas por su lesión de manera íntegra) (PRNU 24). La probabilidad del impacto se ve afectada por factores como el modelo de negocios de la empresa, su contexto operativo y la relación empresarial específica14. Los riesgos graves probables se denominan riesgos destacados (salient risks).

Dependiendo de su tamaño y complejidad, una empresa puede enfrentar el potencial de involucramiento en diferentes tipos de riesgos destacados de derechos humanos en sus operaciones y cadena de valor; ejemplos de ello pueden ser la contaminación industrial del agua potable con desechos de sus propias fábricas y el trabajo forzoso e infantil en zonas remotas de su cadena de suministro. Como resultado, una empresa debe trazar un mapa de su participación real o potencial en los riesgos destacados a lo largo de sus operaciones y de toda su cadena de valor para priorizar su atención a dichos riesgos y asegurarse de que dedica los recursos adecuados para abordar cada uno de ellos.

1.3.2. Integrar y actuar

Después de evaluar sus impactos sobre los derechos humanos, una empresa debe integrar sus hallazgos y tomar las medidas adecuadas para responder a aquellos. La forma en que una empresa se involucra en daños a los derechos humanos determina cómo debe responder. Según los PRNU, las empresas pueden participar en los impactos sobre los derechos humanos de una de estas tres formas: causa, contribución y vinculación.

• Pueden causar un impacto cuando sus acciones conducen directamente a él (por ejemplo, los estanques de relaves de una mina contaminan el agua potable con sustancias tóxicas).

• Contribuyen a un impacto cuando sus acciones permiten, fomentan o motivan que terceros ocasionen el daño a los derechos humanos; por ejemplo: sus prácticas de compra incentivan efectivamente a sus proveedores a subcontratar secretamente el trabajo a proveedores no autorizados que dependen del trabajo forzoso e infantil o requieren que sus trabajadores trabajen en fábricas inseguras.

• tercer lugar, pueden estar directamente vinculados a un impacto que no causaron ni al cual contribuyeron; por ejemplo, un proveedor deshonesto se abastece en secreto de dichos subcontratistas no autorizados a pesar de que la empresa ejerce una sólida diligencia debida (incluido el uso de prácticas de compra responsables) para evitar dicha subcontratación15.

Ninguna línea clara determina si una empresa «contribuyó» a un impacto o si simplemente estuvo «vinculada» a este. La contribución y el vínculo son un continuo. Establecer dónde se encuentra en un caso particular depende de una variedad de factores, incluyendo «la medida en que una empresa permitió, alentó o motivó el daño a los derechos humanos por parte de un tercero; la medida en que podría o debería haber tenido conocimiento de dicho daño; y la calidad de las medidas de mitigación que ha tomado para abordarlo»16.

Como se establece en los PRNU 19 y 22, la respuesta adecuada de una empresa a un impacto negativo, potencial o real, depende de si (1) causó el impacto, (2) contribuyó a este o (3) se encuentra directamente relacionada con un impacto que no causó o al que no contribuyó.

1) Si la empresa causó el daño, entonces debe cesar la acción que lo ocasionó y remediarlo.

2) Si contribuyó al daño a través de un tercero, debe cesar la acción que participa en el daño, buscar utilizar su apalancamiento (leverage) o generarlo con la otra parte para prevenir o mitigar el riesgo de daño futuro y desempeñar un papel en remediar el daño en proporción a su contribución.

3) Si solo está vinculada a un daño que no causó ni al que contribuyó, entonces debería intentar utilizar o fortalecer su apalancamiento para prevenir o mitigar el riesgo de daños futuros por la otra parte, pero no se espera que contribuya con la remediación.

La responsabilidad de una empresa de responder a su participación en un impacto sobre los derechos humanos causado por otra no depende de si puede influir en esta. Más bien, la influencia es relevante solo para determinar el tipo de acción de respuesta que se debe tomar, que depende del modo de participación. El término apalancamiento, como se utiliza en los PRNU, significa la capacidad de una empresa para influir en el desempeño que otra u otras partes tienen en lo que respecta a los derechos humanos17.

Si una empresa no puede utilizar o generar apalancamiento para mitigar el daño, entonces, como último recurso debe considerar terminar la relación, considerando factores tales como la gravedad del daño, los riesgos potenciales para los derechos humanos de la terminación y si la relación es crucial para la empresa (PRNU 19, Comentario)18.

1.3.3. Seguimiento

El seguimiento del desempeño, según el PRNU 20, se basa en el adagio corporativo «lo que se mide se administra»19. El seguimiento de la eficacia de los esfuerzos de una empresa para abordar los impactos identificados en los derechos humanos debe basarse en las perspectivas de los stakeholders potencialmente afectados —no solo la empresa en sí— e incluir una combinación adecuada de indicadores cuantitativos y cualitativos.

1.3.4. Comunicación

El PRNU 21 establece que una empresa debe estar preparada para comunicar cómo aborda sus impactos en los derechos humanos y para comunicar a sus stakeholders cuyos derechos humanos es probable que afecte, y para informar formalmente cuando los riesgos son graves. La presentación de informes puede incluir todo, desde la comunicación directa con los potenciales stakeholders afectados hasta la divulgación pública formal, donde los impactos sobre los derechos humanos, potenciales y reales, son graves.

Sin embargo, comunicar los riesgos bajo los PRNU no requiere la divulgación de todos los problemas identificados en la diligencia debida de una empresa o de los pasos que se toman para mitigarlos20. Tampoco se exige la divulgación de información comercial legítimamente confidencial, o de aquella que esté protegida legalmente ni divulgaciones que planteen riesgos a los stakeholders (PRNU 21). En tales casos, la empresa debe explicar su enfoque general para abordar sus riesgos de derechos humanos21.

2. EL SECTOR MINERO EN EL PERÚ

En su hoja informativa de 2020 sobre conducta empresarial responsable en el Perú, la OCDE encontró que:

Como uno de los diez países más ricos del mundo en minerales, la minería es un sector crucial de la economía peruana; representó el 14 % del PIB nacional en 2016 (EY, 2017) y generó 174,000 empleos directos e indirectamente otros 1,5 millones. En 2017, la mitad de las exportaciones del Perú fueron de combustibles y productos mineros, con lo cual destaca la importancia de este sector. El Perú es uno de los mayores productores mundiales de metales básicos y preciosos, cobre y zinc (segundo mayor productor de cobre del mundo y uno de los principales productores de oro y plata, entre otros minerales)22.

El sector minero peruano está fuertemente respaldado por la inversión directa extranjera, que le proporciona las divisas necesarias para importar bienes y servicios. El Departamento de Comercio de Estados Unidos ha identificado 41 proyectos mineros financiados por empresas de once países extranjeros por un total de USD 52,000 millones23.

2.1. El conflicto social en el Perú y los impactos de los proyectos mineros en los derechos humanos

El conflicto social en el sector minero peruano estuvo en el radar del RESG durante su mandato en la ONU. En el 2005, fue invitado a visitar la enorme mina de oro de Minera Yanacocha de 600 acres en Cajamarca, una zona rural pobre en el noroeste del Perú y hogar de campesinos naturales de la zona. Se le dijo que el proyecto había generado oposición y conflicto desde su inicio, derivados de denuncias por consultas y compensación inadecuadas por el reasentamiento de personas, la falta de oportunidades laborales para la población local, la migración interna de personas en busca de trabajo —lo que generó hacinamiento y delincuencia—, peces muertos en lagos y arroyos alrededor de la mina, así como el envenenamiento de casi novecientas personas por un derrame de trescientas libras de mercurio de un camión operado por la empresa24.

Cuando la mina buscó expandir sus operaciones a Cerro Quilish —un área con significado espiritual para los habitantes del lugar y una fuente de agua para Cajamarca—, más de diez mil personas bloquearon los caminos hacia la mina, lo que provocó que sus propietarios la cerraran25. El RESG observó que los propietarios de las minas carecían de «sistemas efectivos para evaluar sus potenciales impactos sobre el ambiente y las comunidades antes de que comenzaran las operaciones; o para involucrar a los stakeholders en consultas en curso desde este momento, [y] abordar las quejas sobre cualquier daño causado»26.

El persistente problema en el Perú de desconfianza y conflicto social entre comunidades y empresas extractivas continúa hasta la actualidad, como lo indica la visita en junio de 2021 del recién electo presidente Pedro Castillo para responder a una huelga de comuneros en el distrito de Colquemarca (Chumbivilcas), quienes protestaban por el paso de cientos de camiones diariamente por sus tierras27. La ONG Amnistía Internacional ha calificado al Perú de «Estado tóxico» debido a la supuesta exposición diaria de los peruanos rurales a metales pesados y otros contaminantes tóxicos de las operaciones de las empresas mineras y petroleras28.

Después de su visita al Perú en el 2017, el Grupo de Trabajo de la ONU sobre Empresas y Derechos Humanos se centró en la conexión entre el conflicto social y los problemas de derechos humanos relacionados con las empresas en ese país, y señaló que al «mirar el panorama de las empresas y los derechos humanos en Perú, una característica que se destaca es la gran cantidad de conflictos sociales relacionados con las operaciones comerciales a gran escala». Señaló, además, que de 2012 a 2016 «estos conflictos han tenido como resultado 70 muertos (65 civiles y 5 policías), la gran mayoría de los cuales están relacionados con protestas de las comunidades locales contra los impactos adversos causados por las operaciones comerciales en minería, hidrocarburos, y sectores de energía». En su opinión, el «alto número de protestas sociales sugiere un fracaso de las estrategias existentes para prevenir y mitigar los impactos adversos sobre los derechos humanos relacionados con la inversión extranjera directa»29.

2.2. El conflicto social como señal de alerta para los impactos en los derechos humanos

El conflicto social entre comunidades y empresas es una señal de alerta acerca de los impactos negativos sobre los derechos humanos. La violencia que involucra a miembros de la comunidad y fuerzas de seguridad que protegen las instalaciones de la empresa puede provocar directamente muerte, lesiones, tortura y violaciones. Además, las causas subyacentes que pueden desencadenar tal conflicto pueden incluir impactos tan severos para las personas como la pérdida de sus medios de vida (por ejemplo, destrucción de tierras agrícolas), impactos negativos en la salud, desplazamiento forzado de residentes, negación de acceso al agua potable, pérdida de patrimonio cultural y violación de los derechos de los pueblos indígenas a la autodeterminación (por no obtener el consentimiento libre, previo e informado), por mencionar algunos30.

2.3. Causas del conflicto

La causa fundamental del conflicto social es la desconfianza existente entre la empresa minera y la comunidad. La falta de confianza social tiene una larga historia en el Perú, según la profesora de la Universidad George Washington, Cynthia McKlintock, quien escribió en el 2021 que «los patrones de desconfianza social, corrupción y crimen que comenzaron durante la conquista española perduran». Señaló que en las encuestas de opinión pública de América Latina «Perú se encuentra casi invariablemente entre los países con los niveles más bajos de confianza social (el porcentaje de personas que dicen que pueden “confiar en otras personas”)»31.

Profundizando, Daniel Franks y Rachel Davis de Shift, en su innovador estudio de 2012 Costs of Company-Community Conflict in the Extractive Sector (Informe sobre costos de conflicto), que en parte se basó en trabajo de campo en el Perú32, identificaron cuatro categorías de cambio de los proyectos mineros que probablemente originen conflictos sociales.

• Cambio social y cultural, incluida la población y la demografía; infraestructura y servicios sociales; crimen y orden social; seguridad y salud de la comunidad; cuestiones laborales; temas de seguridad; cultura y costumbres; y grupos vulnerables y marginados.

• Cambio económico, inclusodistribución de beneficios, inflación y deflación, infraestructura.

• Cambio socioambiental, incluyendo contaminación (fuente o sumidero); recursos (acceso o competencia por), reasentamiento y disturbios.

• El proceso de cambio, incluida consulta y comunicación, consentimiento, participación, compensación, acuerdos y desarrollo comunitario.

El hecho de que una empresa minera no participe en una consulta significativa con los grupos afectados (parte del cuarto factor de cambio) es una causa crítica de conflicto, porque socava la confianza entre la empresa y la comunidad33.

2.4. Costos del conflicto

El propósito del informe de Franks y Davis fue identificar los costos que los conflictos con las comunidades representaban para las empresas mineras. El estudio encontró que, aunque se trataba de costos significativos, las empresas no los apreciaron en su totalidad porque probablemente estaban enterrados en los costos operativos totales de un solo proyecto, en lugar de ser agregados y categorizados en todas las operaciones de la empresa. El estudio identificó los costos más frecuentes, los más elevados y los más ignorados del conflicto como se indica a continuación.

Primero. El estudio encontró que los costos más frecuentes son la pérdida de productividad debido a paradas y retrasos, junto con la pérdida de ventas. Señaló que un importante proyecto minero de clase mundial con un gasto de capital de entre USD 3,000 y USD 5,000 millones sufrirá pérdidas por aproximadamente USD 20 millones por semana de producción retrasada en términos de VAN. Y con respecto a la exploración, encontraron que se perderán alrededor de USD 10,000 por día de reserva en el reconocimiento temprano y hasta USD 50,000 para la exploración avanzada (programas de geofísica y perforación).

Segundo. El estudio encontró que los costos más elevados son los de oportunidad que surgen de la imposibilidad de buscar nuevos proyectos, expansiones o realizar nuevas ventas. Por ejemplo, cuando los propietarios del Proyecto Conga en el Perú suspendieron sus operaciones en el 2012 a pedido del gobierno peruano, luego de un violento conflicto social, la producción estimada del depósito era de 15 a 20 millones de onzas de oro y de 4,000 a 6,000 millones de libras de cobre, en el cual los propietarios habían reportado gastos de capital por USD 1,953 millones34.

Tercero. Finalmente, el estudio halló que la mayoría de los costos ignorados o pasados por alto corresponden al tiempo del personal necesario para manejar los conflictos. En algunos casos, la alta dirección había estimado que los activos por valor del 10 % de los ingresos de la empresa demandaban más del 80 % del tiempo de la alta dirección y, en un caso, el del gerente general35.

2.5. Impactos de la conflictividad social en el sistema financiero: la regulación GRAS de la SBS del Perú

Además de los impactos en las personas y los costos para las empresas, los conflictos sociales pueden afectar la salud financiera de un país. En el 2015 la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) promulgó el Reglamento de Gestión de Riesgos Ambientales y Sociales (RGRAS) con la finalidad de promover prácticas sólidas para manejar los conflictos sociales y los peligros ambientales mediante una diligencia debida mejorada que se basó en los PRNU y otros estándares internacionales que los incorporaron o reflejaron.

En su informe sobre el reglamento mencionado, la SBS observó que las instituciones financieras están expuestas a riesgos socioambientales relacionados con el desarrollo de proyectos a través de diferentes productos y servicios, entre los que se encuentran los siguientes: financiamiento de proyectos, préstamos corporativos, líneas de crédito, préstamos puente y servicios de asesoría. Explicó que los riesgos socioeconómicos están dominados por externalidades donde «el principal riesgo crediticio al interior del país se originará en los prestatarios cuyo riesgo se produce por los efectos externos del proyecto (es decir, el impacto en trabajadores, proveedores, clientes, pequeñas empresas, recaudación de impuestos, etc.)»36. En otras palabras, estas externalidades no desaparecen, sino que acaban en el balance de alguien más.

La SBS también observó que la conflictividad social es contagiosa y se propaga rápidamente como una epidemia de formas imprevistas; utilizó, por lo tanto, su apalancamiento como regulador financiero para incentivar a los bancos y prestamistas a participar en una diligencia debida mejorada. La regulación de la GRSA requiere una evaluación de riesgos, mapeo de estos (de menor a mayor), revisión independiente para préstamos de alto y mediano riesgo, además de tomar decisiones crediticias basadas en convenios y planes de acción apropiados que reflejen dichos riesgos.

La regulación GRSA de la SBS proporciona un modelo para la diligencia debida mejorada que los bancos y los prestatarios pueden utilizar para hacer frente a los riesgos, interrelacionados de conflicto social y peligro ambiental. Además, varios países de América Central y del resto de América Latina —incluidos Brasil, Perú, Paraguay y Honduras— han adoptado versiones de regulación GRSA para abordar las externalidades de dicho riesgo financiero; Panamá y Colombia no se quedan atrás, según Daniel M. Schydlowsky, exfuncionario de la SBS y autor del reglamento peruano de la GRSA37.

2.6. Los PRNU en la legislación y las políticas peruanas

Además de la regulación peruana de gestión de riesgos ambientales y sociales (GRAS), las leyes y políticas peruanas apoyan la implementación de los PRNU.

2.6.1. OCDE

El Perú busca ser miembro pleno de la OCDE, por lo que en el 2009 estableció un Punto de Contacto Nacional para implementar y difundir las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales; ya ha emitido cinco decisiones, aunque ninguna ha abordado el contenido sustantivo de las obligaciones planteadas por la OCDE38. El Perú también ha promulgado un Plan Nacional de Derechos Humanos para el periodo 2018-2021 con el fin de implementar los estándares de los PRNU y las disposiciones relacionadas con la DDDH de las Directrices para Empresas Multinacionales de la OCDE; ha efectuado, asimismo, consultas comunitarias sobre su contenido y alcance, pero el proyecto se ha retrasado debido a la pandemia de la COVID-19 y otros factores39.

2.6.2. Defensoría del Pueblo

La Defensoría del Pueblo del Perú ha promovido activamente los PRNU a través de sus recomendaciones públicas tanto para el gobierno como para las empresas40. Con respecto a las inundaciones sudamericanas de los años 2016 y 2017, la Defensoría del Pueblo recomendó que se modifique la legislación vigente en materia de concesiones viales para incorporar el principio de «Gestión de riesgos con enfoque de derechos [de las personas afectadas por desastres]», en concordancia con la legislación vigente y los PRNU41. En otro caso, recomendó que un distrito local tomara medidas para garantizar que las empresas de infraestructura de telecomunicaciones incorporen el respeto por los derechos humanos en sus operaciones, incluida la abstención de actos de violencia y la implementación de medidas para remediar la violación de los derechos humanos42.

2.6.3. Tribunal Constitucional del Perú

Con respecto a la toma de decisiones judiciales, el Tribunal Constitucional del Perú reconoce un deber de responsabilidad social corporativa para las empresas extractivas con base en el derecho nacional y el soft law internacional, incluido el marco «Proteger, respetar y remediar» del 2008 del RESG, en el que se basaron los PRNU del 2011. En un caso en particular, el Tribunal Constitucional reconoció el deber de las empresas mineras de consultar a las comunidades indígenas para evitar daños ambientales y conflictos sociales con el fin de minimizar los impactos en la comunidad local43. En otro caso, el tribunal sostuvo que las empresas mineras deben implementar mecanismos para que las comunidades locales puedan participar en las actividades de la empresa y la distribución de sus ganancias, así como establecer mecanismos de reclamo para prevenir o resolver conflictos sociales44.

3. MIRANDO FUERA DEL PERÚ: DILIGENCIA DEBIDA OBLIGATORIA EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS EN EUROPA

Fuera del Perú, la mayor reflexión o incorporación de los PRNU en la ley (hard law)y la toma de decisiones por los inversionistas son de gran relevancia para el ejercicio de la DDDH por parte de los inversionistas extranjeros directos en el Perú y sus clientes.

En los últimos años, los Estados han comenzado a exigir a las empresas que se comprometan con la diligencia debida en materia de derechos humanos, comenzando por Francia en el 201645, Países Bajos en el 201946, y Noruega y Alemania en el 202147. Se llevan a cabo iniciativas legislativas de diligencia debida similares en Austria, Dinamarca, Finlandia, Suiza, Noruega, el Reino Unido y en otros países, y lo más importante, en la UE48. Estas normas pueden tener un alcance extraterritorial significativo que podría cubrir las actividades de las empresas extranjeras, sus subsidiarias y subcontratistas que están involucradas en abusos de derechos humanos en el Perú y someterlas a responsabilidad legal en sus países de origen.

3.1. Ley de Plan de Vigilancia de Francia

En Francia existe la Ley del Deber de Vigilancia, que se aplica a las empresas francesas más grandes, es decir aquellas que cuenten con al menos 5,000 empleados, incluidos quienes trabajan en filiales directas o indirectas ubicadas en Francia, o 10,000 empleados, sumados los empleados de filiales directas o indirectas ubicadas en Francia o en el extranjero. También se aplica a las actividades de los subcontratistas o proveedores con los que tengan una «relación comercial establecida». Por tanto, quedan bajo su alcance las filiales directas o indirectas de determinadas empresas francesas que están organizadas y operan fuera de Francia, así como las actividades de algunos de sus subcontratistas y subsidiarias fuera de Francia49.

La ley francesa impone a dichas empresas un deber de conducta prudente y diligente de utilizar «medidas de vigilancia razonables adecuadas para identificar riesgos y prevenir graves impactos en los derechos humanos, y las libertades fundamentales, en la seguridad y salud de las personas, y en el medio ambiente»50.

Estas medidas deben estar incorporadas en un plan de vigilancia pública, desarrollado a través de la participación de los stakeholders de la empresa, que incluya mapeo de riesgos, procesos de evaluación de la cadena de valor, acciones de mitigación y prevención, mecanismos de alerta y sistemas de monitoreo51.

La ley establece la responsabilidad civil, en virtud de la cual los individuos perjudicados pueden entablar una demanda basada en la ley de responsabilidad civil extracontractual francesa para reclamar la indemnización de daños y otras reparaciones que resulten del incumplimiento de una empresa de sus obligaciones de vigilancia52. El alcance extraterritorial del Plan de Vigilancia francés queda demostrado por una demanda presentada en el 2021 en París por representantes de diversas ONG mexicanas y europeas de la comunidad de Unión Hidalgo, México. Los demandantes, ninguno de los cuales era ciudadano francés, solicitaron a la corte que ordene a una empresa productora de electricidad de propiedad mayoritaria del Estado francés —una subsidiaria mexicana de la empresa matriz francesa—, que cumpla su deber de vigilancia en relación con la construcción de un parque eólico propuesto. Alegaban que el plan de la empresa no abordaba los riesgos para los derechos humanos involucrados en el proyecto ni las medidas tomadas para prevenir la violación de los derechos de los pueblos indígenas al consentimiento libre, previo e informado, o a la participación pública adecuada en la toma de decisiones del proceso53.

3.2. Ley de Trabajo Infantil de los Países Bajos

Aunque la ley neerlandesa sobre trabajo infantil está dirigida específicamente al trabajo infantil, como su nombre lo indica, tiene un alcance extraterritorial mucho más amplio que la ley francesa54. Requiere que las empresas investiguen si existe una sospecha razonable de que los bienes o servicios que se suministrarán a los consumidores neerlandeses se han producido con trabajo infantil (esté o no la empresa registrada en los Países Bajos), para determinar si este ha sido parte de su cadena de suministro; de ser así, la empresa debe establecer un plan de acción sobre cómo combatirlo, y emitir una declaración que muestre la investigación y el plan de diligencia debida, cuya violación implicaría sanciones importantes, incluida una multa de hasta el 10 % del volumen de negocios anual de la compañía. Concebiblemente, una empresa que vende productos a consumidores neerlandeses que se produjeron con trabajo infantil en niveles remotos de la cadena de suministro de la empresa en el Perú podría estar sujeta a la ley objeto de comentario55.

3.3. Propuesta de diligencia debida obligatoria en derechos humanos y temas ambientales

Sobre estas leyes nacionales de diligencia debida se cierne la posible promulgación de una norma comunitaria que haga obligatoria la diligencia debida en derechos humanos y temas ambientales en la Unión Europea (UE), que es el bloque comercial más grande del mundo. El 23 de febrero de 2022, la Comisión Europea emitió su Proyecto de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre Diligencia Debida en Sostenibilidad Corporativa (CSDD por sus siglas en inglés)56. La CSDD establece una propuesta legislativa para su adopción por el Parlamento Europeo y los Estados miembros (el Consejo). El Parlamento y el Consejo deben acordar un texto final, que luego debe transponerse a la legislación nacional de los Estados miembros. El proceso podría llevar varios años.

La CSDD impondría deberes de diligencia debida ambientales y de derechos humanos de amplio alcance que se derivan de los Principios Rectores de las Naciones Unidas y las Directrices de la OCDE. Se aplicaría a unas 13,000 grandes empresas de la UE y unas 4,000 grandes empresas de terceros países que hacen negocios en la UE, y empresas más pequeñas en sectores de alto riesgo. Les exigiría identificar, mitigar, prevenir y remediar los impactos adversos reales y potenciales sobre los derechos humanos en el medio ambiente y en las propias operaciones de las empresas, sus subsidiarias y cadenas de suministro.

La promulgación de la legislación de diligencia debida obligatoria sobre derechos humanos y temas ambientales probablemente tendría un impacto global, particularmente porque se aplicaría explícitamente a las grandes empresas fuera de la UE que hacen negocios en el mercado de la UE. Este impacto global se suele denominar el «Efecto Bruselas», en el que la regulación de la UE se ha externalizado en las prácticas de empresas de otros países, lo que ya ha ocurrido en varios mercados, como el de la privacidad y el de bienes de consumo57.

Aunque el contenido final y el alcance de la legislación propuesta estarán sujetos, inevitablemente, a debates, enmiendas y modificaciones, la posibilidad de que se incluyan en la regulación disposiciones extraterritoriales tan amplias podría tener profundas implicancias para las empresas que venden bienes en la UE, incluidos los proveedores cuyos productos contienen minerales extraídos en el Perú en circunstancias de conflicto social.

4. EL CRECIMIENTO DE LA INVERSIÓN ASG

Un segundo factor importante para las empresas extractivas que operan en el Perú es el espectacular y reciente aumento de la inversión ASG (la que contempla factores ambientales, sociales y de gobernanza). Cuando se ve a través de la lente de la inversión ASG, la capacidad y la voluntad de una empresa extractiva para identificar y abordar sus riesgos de conflicto social deberían contar mucho a su favor.

El profesor Ruggie, ex-RESG, ha escrito que la inversión socialmente responsable ha existido desde al menos la década de 1970 y ha evolucionado hacia un tipo de inversión que tiene en cuenta los factores ambientales, sociales y de gobernanza (ASG). Los Principios de la ONU para la Inversión Responsable usaron por primera vez el término ASG y, en 2019, tenían 2,800 signatarios institucionales e individuales que gestionan aproximadamente USD 80 billones en activos58. Señala que, a partir de 2018, casi USD 31 billones de todos los activos gestionados a nivel mundial aplican algún tipo de criterio ASG59. Las encuestas han demostrado que la generación millennial tiene un mayor compromiso con los criterios ASG que sus padres nacidos en la posguerra (1946-1949); es probable que esta generación herede USD 30 billones, lo cual generará una demanda adicional de inversión ASG60. Además, observa Ruggie que la inversión ASG ha comenzado a rendir tanto, o incluso más, como la inversión convencional, que es una de las razones clave por las que los profesionales de la inversión utilizan datos ASG (los otros son la demanda del cliente y la estrategia del producto)61.

4.1. Gestión de riesgos ASG

En reconocimiento de estos factores, en 2018, el Comité de Organizaciones Patrocinadoras de la Comisión Treadway (COSO) —una iniciativa preeminente de las principales asociaciones privadas y contables— y el Consejo Empresarial Mundial para el Desarrollo Sostenible —una organización liderada por directores ejecutivos (CEO) de más de 200 empresas internacionales— publicaron conjuntamente una guía para aplicar los principios de gestión de riesgos empresariales a ASG. La guía recomienda explícitamente la aplicación de la DDDH a la gestión de riesgos de derechos humanos («marco de riesgos ASG»)62.

El marco señala que los riesgos ASG, alguna vez considerados «cisnes negros», ahora son comunes y se manifiestan rápida y significativamente63