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- Herausgeber: Kohlhammer Verlag
- Kategorie: Fachliteratur
- Sprache: Deutsch
- Veröffentlichungsjahr: 2024
Die Energiewende ist in vollem Gange: Die Bundesregierung strebt an, dass der Anteil der erneuerbaren Energien am Bruttostromverbrauch bis zum Jahr 2030 auf mindestens 80 Prozent steigen soll, wobei die Windenergie als Schlüsselinstrument dient. Das Werk bietet einen umfassenden Einblick in alle relevanten Aspekte der Planung (wie Standortsteuerung durch Schaffung der landesplanungs- und bauleitplanrechtlichen Grundlagen) und Genehmigung (inklusive Verfahrensfragen, bauplanungsrechtlicher Zulässigkeit, immissionsschutzrechtlicher Belange und Naturschutzrecht). Schrittweise führt es durch die komplexe Thematik und bietet praxisnahe Lösungen für rechtliche Herausforderungen und Streitfragen. Dabei wird aktuelle Rechtsprechung zu Windkraftanlagen aufgegriffen, wobei der Fokus auf den praxisrelevanten Kernpunkten liegt. Besondere Beachtung findet auch der Artenschutz, der in der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen eine zunehmend wichtige Rolle spielt. Diese Arbeitshilfe ist unverzichtbar für Kommunen, Planer, Projektentwickler, Genehmigungsbehörden, Rechtsanwälte und andere Experten im Bereich der Windenergieplanung.
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Ähnliche
Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen
von
Rechtsanwalt Dr. Matthias Blessing, Berlin
und
Prof. Dr. Gerd Schmidt-Eichstaedt, Berlin
2., überarbeitete Auflage
Verlag W. Kohlhammer
2., überarbeitete Auflage 2024
Alle Rechte vorbehalten
© W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart
Gesamtherstellung: W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart
Print:
ISBN 978-3-17-043384-7
E-Book-Formate:
pdf: ISBN 978-3-17-043385-4
epub: ISBN 978-3-17-043386-1
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Die Energiewende ist in vollem Gange: Die Bundesregierung strebt an, dass der Anteil der erneuerbaren Energien am Bruttostromverbrauch bis zum Jahr 2030 auf mindestens 80 Prozent steigen soll, wobei die Windenergie als Schlüsselinstrument dient.
Das Werk bietet einen umfassenden Einblick in alle relevanten Aspekte der Planung (wie Standortsteuerung durch Schaffung der landesplanungsund bauleitplanrechtlichen Grundlagen) und Genehmigung (inklusive Verfahrensfragen, bauplanungsrechtlicher Zulässigkeit, immissionsschutzrechtlicher Belange und Naturschutzrecht). Schrittweise führt es durch die komplexe Thematik und bietet praxisnahe Lösungen für rechtliche Herausforderungen und Streitfragen. Dabei wird aktuelle Rechtsprechung zu Windkraftanlagen aufgegriffen, wobei der Fokus auf den praxisrelevanten Kernpunkten liegt. Besondere Beachtung findet auch der Artenschutz, der in der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen eine zunehmend wichtige Rolle spielt.
Das Buch ist eine wertvolle Unterstützung für Kommunen, Planer, Projektentwickler, Genehmigungsbehörden, Rechtsanwälte und andere Experten im Bereich der Windenergieplanung.
Dr. Gerd Schmidt-Eichstaedt, Professor i.R. für Bau- und Planungsrecht an der TU Berlin, ist Gründer des Planungsbüros Plan und Recht GmbH, Berlin. Dr. Matthias Blessing ist als Rechtsanwalt für öffentliches Bau- und Planungsrecht in Berlin tätig.
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Literaturverzeichnis
Einleitung und Inhaltsüberblick
1. Hauptteil:Die neue Flächenplanung zugunsten der Nutzung der Windenergie
1. KapitelEinführung in das Planungsrecht für Windenergieanlagen3
I.Das neue System der Windenergieflächenplanung3
II.Das bisherige Zulassungsrecht nach § 35 Abs. 1 BauGB4
III.Zur Notwendigkeit der planerischen Steuerung der Standorte von Windenergieanlagen5
IV.Übersicht über die nachfolgenden Kapitel6
2. KapitelDie neue Windenergieflächenplanung nach § 249 BauGB7
I.Die Schritte der neuen Windenergieflächenplanung im Überblick7
II. Die Aufhebung der Ausschlusswirkung von Konzentrationszonen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB9
III.Die neuen Planungsschritte im Einzelnen10
1.Berichtspflichten der Länder und der Bundesregierung10
2.Regelungen des Mindestabstands zwischen Windenergieanlagen und Wohnbebauung12
3.Die Berechnung des erreichten Flächenbeitragswerts13
4.Die (Nicht-)Einbeziehung der vom Rotor überstrichenen Flächen in die Berechnung der Bedarfserfüllung14
5.Der Vollzug der Pflicht zur Flächenausweisung mittels des planerischen Vollzugs des in der Anlage zum WindBG – Spalte 1 – vorgeschriebenen Flächenbeitrags zur Nutzung der Windenergie15
6.Die Privilegierung des Repowering16
7.Zur gerichtlichen Kontrolle17
2. Hauptteil:Das alte System – Konzentrationsflächenplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
1. KapitelDer Planvorbehalt i. S. v. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB19
I.Die rechtlichen Anforderungen an die Ausführung des Planvorbehalts19
II.Schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept21
1.Geltung für Regionalpläne und Flächennutzungspläne21
2.Struktur der positiven und negativen Flächenausweisung22
3.Grundsätze der Konzentrationsflächenplanung23
4.„Subtraktionsmethode“27
III.Harte Tabuzonen31
1.Nicht ausreichend windhöffige Flächen31
2.Gebiete mit Schutzstatus nach dem BNatSchG32
3.Siedlungsbereiche37
4.Infrastrukturanlagen und entsprechende Schutzabstände40
5.Militärische Schutzbereiche41
6.Sonstige Schutzbereiche41
7.Waldgebiete42
8.Gewässer und Wasserschutzgebiete43
IV.Weiche Tabuzonen46
1.Pufferzonen um Siedlungsbereiche46
2.Abstände zu Siedlungserweiterungsflächen47
3.Abstände zum Schutz des Orts- und Landschaftsbilds47
4.Waldgebiete48
5.Abstände zum Schutz des Fremdenverkehrs48
V.Schwierigkeiten bei der Abgrenzung der Tabuzonen49
1.Alternatives („zweispuriges“) Vorgehen50
2.Verzicht auf Festlegung weicher Tabuzonen51
VI.Potenzialflächen-Abwägung53
VII.Dokumentationspflicht des Plangebers54
VIII.Substanzialität54
1.Ausreichende Substanzialität bei fehlerfreiem Abwägungsvorgang?55
2.Rechtliche Anforderungen an die Bewertung der Substanzialität56
3.Unterschiedliche Bewertungsansätze57
2. KapitelRegionalplan61
I.Raumbedeutsamkeit der Anlagen62
1.Erfordernis der Raumbedeutsamkeit62
2.Anforderungen an die Raumbedeutsamkeit63
II.Ziele der Raumordnung64
1.Unterschied zwischen Zielen und Grundsätzen der Raumordnung64
2.Festlegung von Gebieten67
III.Anforderungen an die planerische Abwägung76
1.Abwägung privater Belange77
2.Abwägung gemeindlicher Belange78
IV.Sicherung der Planung78
3. KapitelVerhältnis der Bauleitplanung zur Regionalplanung79
I.Anpassungspflicht nach § 1 Abs. 4 BauGB79
1.Inhalt der Anpassungspflicht und Konkretisierung durch die Bauleitplanung81
2.Anpassungspflicht mit Blick auf die Windenergienutzung82
II.Abweichen von der Regionalplanung85
4. KapitelFlächennutzungsplan85
I.Arten von Flächennutzungsplänen86
II.Anforderungen an den Flächennutzungsplan87
III.Darstellungen im Flächennutzungsplan87
1.Darstellung von Bauflächen und Baugebieten87
2.Sonstige Darstellungsmöglichkeiten88
IV.Sicherung der Planung89
1.Anwendbarkeit auf Genehmigungsverfahren nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz90
2.Materielle Anforderungen an die Zurückstellung91
3.Verlängerung der Zurückstellung92
5. KapitelBebauungsplan92
I.Abwägung93
II.Festsetzungen95
III.Sicherung der Planung95
6. KapitelRepowering95
I.Zusätzliche Flächen und zusätzliches Nutzungsmaß für die Windenergienutzung96
1.Zusätzliche Flächen im Flächennutzungsplan (§ 249 Abs. 1 Satz 1 BauGB)97
2.Änderung des Nutzungsmaßes im Flächennutzungsplan (§ 249 Abs. 1 Satz 2 BauGB)98
3.Zusätzliche Flächen oder Änderung des Nutzungsmaßes im Bebauungsplan (§ 249 Abs. 1 Satz 3 BauGB)99
II.Bedingte Baurechte (§ 249 Abs. 2 BauGB)99
1.Bedingte Baurechte im Bebauungsplan (§ 249 Abs. 2 Satz 1 und 2 BauGB)99
2.Bedingte Baurechte im Flächennutzungsplan (§ 249 Abs. 2 Satz 3 BauGB)100
7. KapitelPlanentschädigungsansprüche100
I.Ansprüche nach § 39 BauGB100
1.Analoge Anwendung von § 39 BauGB bei Entzug eines durch eine Planung zuvor ausgewiesenen „Wind-Standorts“101
2.Analoge Anwendung von § 39 BauGB bei Entzug eines (schlicht) nach § 35 BauGB zuvor zulässigen „Wind-Standorts“102
II.Ansprüche nach § 42 BauGB103
1.Analoge Anwendung des § 42 BauGB bei Überplanung und daraus folgendem Entzug eines (schlicht) nach § 35 BauGB zuvor zulässigen „Wind-Standorts“103
2.Analoge Anwendung des § 42 BauGB bei Entzug eines durch eine Planung zuvor ausgewiesenen „Wind-Standorts“?104
3. Haupteil:Materielles Genehmigungsrecht
1. KapitelBauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB105
I.Keine entgegenstehenden öffentlichen Belange106
1.Prüfungsprogramm106
2.Belange des Flächennutzungsplans109
3.Belange der schädlichen Umwelteinwirkungen110
4.Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege119
5.Belange des Denkmalschutzes und des Orts- und Landschaftsbilds147
6.Belange der Funktionsfähigkeit von Funkstellen und Radaranlagen149
7.Ungenannte öffentliche Belange152
8.Planvorbehalt gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB158
II.Gesetzliche Vorgaben159
1.Luftverkehrsrecht159
2.Militärische Schutzbereiche159
3.Straßenrecht160
III.Sicherung einer ausreichenden Erschließung160
IV.Rückbauverpflichtung161
2. KapitelBauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach § 35 Abs. 2 BauGB161
3. KapitelBauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach § 30 BauGB162
I.Hauptanlagen163
1.Sondergebiete163
2.Industriegebiete163
3.Gewerbegebiete165
II.Nebenanlagen165
1.Zulässigkeit nach § 14 Abs. 1 BauNVO165
2.Zulässigkeit nach § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO167
4. KapitelBauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach § 34 BauGB167
I.Zulässigkeit nach § 34 Abs. 1 BauGB167
II.Zulässigkeit nach § 34 Abs. 2 BauGB168
5. KapitelBauordnungsrechtliche Zulässigkeit168
I.Abstandsflächen168
1.Modelle für die Bestimmung der Tiefe der Abstandsfläche169
2.Abweichung vom Abstandsflächenrecht170
II.Standsicherheit171
4. Hauptteil:Genehmigungsverfahrensrecht
1. KapitelGenehmigungspflicht173
I.Genehmigungspflicht nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz173
1.Antragsgegenstand174
2.BImSchG-Verfahrensarten175
II.Genehmigungspflicht nach Landesbauordnung180
2. KapitelAblauf des BImSchG-Genehmigungsverfahrens181
I.Antragstellung und Vollständigkeit der Unterlagen181
1.Antrag181
2.Vollständigkeit181
II.Behördenbeteiligung182
1.Vorgaben für das Verfahren182
2.Umgang mit den Ergebnissen der Behördenbeteiligung183
III.Öffentlichkeitsbeteiligung184
IV.Entscheidung der Behörde185
1.Zurückstellung185
2.Ablehnung185
3.Genehmigung186
4.Entscheidung bei konkurrierenden Anträgen188
3. KapitelAblauf der Umweltverträglichkeitsprüfung192
I.Umweltverträglichkeitsprüfung192
1.Unterrichtung über die beizubringenden Unterlagen192
2.Vorlage der Unterlagen193
3.Beteiligung anderer Behörden und der Öffentlichkeit193
4.Zusammenfassende Darstellung der Umweltauswirkungen194
5.Abschließende Bewertung194
II.Allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls194
III.Standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls195
5. Hauptteil:Folgepflichten und Folgelasten
I.Zahlungspflichten197
II.Zur Beteiligung von Bürgern und Kommunen an den Erträgen von Windparks199
III.Bereithaltung der Bauleitpläne200
IV.Rückbauverpflichtung200
Zusammenfassung in Leithinweisen
Stichwortverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Literaturverzeichnis
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Stüer, Anmerkung zu BVerwG, Urteil vom 13.12.2013 – BVerwG 4 CN 1.11, 2.11, DVBl. 2013, 509.
Stüer, Handbuch des Bau- und Fachplanungsrecht, 4. Auflage 2009.
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Einleitung und Inhaltsüberblick
1Die planerische Steuerung der Ansiedlung von Windenergieanlagen (WEA) im Außenbereich geschah bis zum 1. Februar 2023 auf der Rechtsgrundlage des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Dort heißt es: „Öffentliche Belange stehen einem Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 (und damit auch Vorhaben zur Nutzung der Windenergie) in der Regel auch dann entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplanoder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist.“ Mit dieser Ermächtigung zur Konzentrationsflächenplanung wollte der Gesetzgeber den Planungsträgern in Regionen und Kommunen ermöglichen, die Nutzung der Windenergie mittels Wind-Rotoranlagen auf bestimmte Flächen zu lenken und damit den übrigen Planungsraum für Windenergieanlagen zu sperren. Die Rechtsprechung akzeptierte diese Sperrung des Gesamtraums für WEA außerhalb der ausgewiesenen Flächen aber nur unter der Voraussetzung, dass der Plangeber ein räumliches Gesamtkonzept vorlegte, aus dem sich ergab, dass der Windenergienutzung trotz der Sperrung weiter Teile des Planungsraums „substanzieller Raum“ verschafft wurde. Damit sollte eine gegen Windkraftanlagen gerichtete Verhinderungsplanung unmöglich gemacht werden – denn trotz des ökologischen Nutzens sind WEA wegen ihrer Geräusche, ihres Schattenwurfs und ihrer alles überragenden Sichtbarkeit vor Ort keineswegs immer willkommen.
2In der Praxis zeigte sich jedoch, dass die Aufstellung eines gesamträumlichen Konzepts unter Anwendung von sog. „harten“ und „weichen“ Tabukriterien mit zahlreichen Unsicherheiten behaftet ist. Die daraus abgeleiteten Pläne wurden von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung reihenweise für unzulänglich erklärt. Daher sah sich der Gesetzgeber veranlasst einzugreifen. Er schuf ein neues System, innerhalb dessen sich die Sperrwirkung festgelegter Windeignungsgebiete unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Ein gesamträumliches Konzept ist dazu nicht mehr notwendig. Dieses neue System wird im ersten Hauptteil dieses Buchs geschildert.
3Bis das neue System vollends wirksam wird, wird aber noch einige Zeit vergehen. Denn die neuen Windeignungsgebiete müssen dafür planerisch erarbeitet und im geordneten Verfahren festgesetzt werden. Während der Übergangszeit muss das alte System noch fortgelten. Das Handbuch widmet sich daher im zweiten Hauptteil auch der Darstellung des alten Systems. Behandelt werden hierbei die inhaltlichen Anforderungen an das gesamträumliche Planungskonzept sowie dessen Umsetzung durch Ziele der Raumordnung im Regionalplan oder durch Darstellungen im Flächennutzungsplan. Weitere Aspekte der Planung, wie z. B. die Steuerung von Einzel-Standorten für Windenergieanlagen im Bebauungsplan, sind ebenfalls Gegenstand der Darstellung.
4Ergänzend verschafft das Handbuch in seinem dritten Hauptteil einen Überblick über die planungsrechtlichen Anforderungen im Genehmigungsverfahren und die üblichen Probleme in der Genehmigungspraxis. So konnten z. B. die Vorgaben des Immissionsschutzes in den letzten Jahren weitgehend geklärt werden, wohingegen das Naturschutzrecht mitunter neue und hohe Hürden für die Vorhabenzulassung aufstellt und zu Streit zwischen Vorhabenträgern, Behörden und Naturschutzverbänden führt. Belange wie die Funktionsfähigkeit von Funkstellen und Radaranlagen treten vermehrt als Probleme hinzu.
5Im vierten Hauptteil folgt eine Übersicht über das Verfahrensrecht im Genehmigungsverfahren nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz, das auf die heute üblichen Großanlagen zwingend Anwendung findet.
6Der fünfte Hauptteil beschäftigt sich mit dem „Fortgang der Dinge“ – beginnend mit Finanzierungsfragen und endend mit Rückbauverpflichtungen, denen sich die Vorhabenträger von Windenergieanlagen unterwerfen müssen.
1. Hauptteil:Die neue Flächenplanung zugunsten der Nutzung der Windenergie
1. KapitelEinführung in das Planungsrecht für Windenergieanlagen
I.Das neue System der Windenergieflächenplanung
7Windenergieanlagen waren gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB bis zum 31. Januar 2023 im Außenbereich privilegiert zulässig. Diese Privilegierung wurde für Windenergieanlagen durch die Neufassung des § 249 BauGB mit Wirkung ab dem 1. Februar 2023 grundsätzlich aufgehoben. Denn § 249 Abs. 1 BauGB lautet seitdem: „(1) § 35 Absatz 3 Satz 3 ist auf Vorhaben nach § 35 Absatz 1 Nummer 5, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, nicht anzuwenden“.
8Diese Vorschrift muss allerdings im Kontext des § 245e BauGB – Überleitungsvorschriften aus Anlass des Gesetzes zur Erhöhung und Beschleunigung des Ausbaus von Windenergieanlagen an Land – gelesen werden. Nach der Überleitungsvorschrift des § 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB gelten die Rechtswirkungen eines Raumordnungs- oder Flächennutzungsplans gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für Vorhaben, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, vorbehaltlich des § 249 Abs. 5 Satz 2BauGBfort, wenn der Plan bis zum 1. Februar 2024 wirksam geworden ist. Sie entfallen endgültig mit dem Ablauf des 31. Dezember 2027 (so § 254e Abs. 1 Satz 2 BauGB). Regionale Planungsstellen und Kommunen sind wegen dieser Regelung bemüht, etwa in Aufstellung befindliche Pläne mit Konzentrations- und Ausschlusswirkung bis zum 1. Februar 2024 in Kraft zu setzen.
9Nach § 249 Abs. 5 Satz 2 BauGB entfällt die Bindung der Genehmigungsbehörde an Ziele der Raumordnung oder Darstellungen in Flächennutzungsplänen (also die Konzentrationswirkung nach altem Recht) schon vor dem 31. Dezember 2027, wenn der betreffende WEA-Standort in einem nach dem Windenergiebedarfsgesetz festgestellten neuen Windeignungsgebiet liegt. Durch regionale oder kommunale Planung festgelegte „Windeignungsgebiete“ sind das neue gesetzliche Planungsinstrument. Sie erzeugen Ausschlusswirkung. Dazu muss das Windeignungsgebiet allerdings erforderlich und ausreichend sein, um den Flächenbeitragswert i. S. d. § 3 Abs. 1 des Windenergieflächenbedarfsgesetzes (WindBG) oder ein daraus abgeleitetes Teilflächenziel zu erreichen. Grundsätzlich müssen jeweils 2 % der Fläche einer planerischen Gebietseinheit für die Windkraftnutzung zur Verfügung gestellt werden. Darin liegt das politisch gesetzte Oberziel der Planung.
10Zusammengefasst heißt dies: Das alte Planungssystem der Konzentrationszonen mit Ausschlusswirkung wird ersetzt durch neu festgelegte Windeignungsgebiete. Außerhalb der neuen Windeignungsgebiete können Windenergieanlagen im Außenbereich nur als nicht privilegierte Anlagen zugelassen werden. Die bisherige Ausschlusswirkung von Raumordnungsplänen und FPlänen mit darin festgelegten Konzentrationszonen für WEA gilt übergangsweise fort, wenn der Plan bis zum 1. Februar 2024 wirksam geworden ist. Sie entfällt spätestens mit dem Ablauf des 31. Dezember 2027; sie entfällt schon vorher, wenn schon vorher ausreichende Windeignungsgebiete nach dem neuen System des Windenergiebedarfsgesetzes festgelegt wurden und dies amtlich festgestellt wurde. Bisherige Konzentrationszonen gelten dann ggf. nur noch als „isolierte Eignungsflächen“ ohne Ausschlusswirkung.
II.Das bisherige Zulassungsrecht nach § 35 Abs. 1 BauGB
11Bisher waren Vorhaben zur Nutzung der Windenergie nach § 35 Abs. 1 BauGB planungsrechtlich privilegiert genehmigungsfähig, „wenn dem Standortöffentliche Belange nicht entgegenstehen und die ausreichende Erschließung gesichert ist“. Im Genehmigungsverfahren waren dabei insbesondere die in § 35 Abs. 3 BauGB ausdrücklich genannten öffentlichen Belange zu prüfen.
12Von einer Privilegierung wird gesprochen, wenn Vorhaben i. S. v. § 35 Abs. 1 BauGB – wie etwa Windenergieanlagen – im Außenbereich schon dann zulässig sind, wenn öffentliche Belange nicht „entgegenstehen“. Die dergestalt privilegierten Anlagen sind gleichsam vom Gesetzgeber selbst in den Außenbereich hineingeplant worden. Sie gehören dort hin. Die sonstigen – nicht-privilegierten – Vorhaben im Außenbereich sind gemäß § 35 Abs. 2 BauGB bereits dann unzulässig, wenn öffentliche Belange „beeinträchtigt“ werden. Der Ausschluss einer jeden „Beeinträchtigung“ öffentlicher Belange stellt eine sehr hohe rechtliche Zulassungs-Hürde dar.1
13Die unterschiedlichen rechtlichen Zulassungsvoraussetzungen sind dadurch zu erklären, dass der Gesetzgeber bei den privilegierten Vorhaben davon ausgeht, dass diese in den Außenbereich gehören oder aus sonstigen Gründen auf einen Standort im Außenbereich angewiesen sind.2 Dies liegt bei größeren Windenergieanlagen auf der Hand.
14Privilegierten Vorhaben können zwar im Genehmigungsverfahren zahlreiche öffentliche Belange i. S. v. § 35 BauGB wie z. B. der Schutz des Landschaftsbilds, der Natur- und Artenschutz und der Schutz der Siedlungsbereiche vor Lärm entgegen gehalten werden.3 Erweist sich der Umgang mit den einzelnen öffentlichen Belange jedoch als unproblematisch, so dass die Belange dem Vorhaben nicht „entgegenstehen“, so gibt es – abgesehen von der gesicherten Erschließung – im Rahmen von § 35 Abs. 1 BauGB keine planungsrechtlichen Hinderungsgründe gegen die Zulassung. Insbesondere gibt es im Rahmen des § 35 kein Zulassungsermessen, in das die Forderung nach der Einhaltung einer gewissen städtebaulichen Ordnung eingebracht werden könnte. Dies hatte zur Folge, dass Windenergieanlagen gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB im gesamten Außenbereich grundsätzlich ungesteuert und ungeordnet errichtet werden durften. Kritiker tadelten dies als „Verspargelung der Landschaft“.
III.Zur Notwendigkeit der planerischen Steuerung der Standorte von Windenergieanlagen
15Um eine „wildwüchsige“ Ansiedlung von Windenergieanlagen zu vermeiden, hätten die Gemeinden vor der Einführung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Bebauungspläne aufstellen müssen, um eine Windenergienutzung in den unerwünschten Bereichen des Plangebiets großflächig auszuschließen. Dies wäre sehr aufwendig gewesen; es hätte auch fast immer in der Gefahr gestanden, als unzulässige Verhinderungsplanung eingeordnet zu werden.4 Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber 1996 den sog. Planvorbehaltgemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB5 eingeführt.
16Mit Hilfe des Planvorbehalts kann eine doppelte Steuerungswirkung erzielt werden: Einerseits können dadurch im Bauleitplan oder im Raumordnungsplan bestimmte Flächen (i. d. R. Sonderbauflächen bzw. -gebiete) ausdrücklich für die Errichtung und Nutzung von Windenergieanlagen zur Verfügung gestellt werden. Andererseits wird unmittelbar durch die positive Flächenbereitstellung die sog. „Ausschlusswirkung“ des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB als Negation herbeigeführt. Der Errichtung von WEA im Rest des Planungsraums stehen dann „in der Regel öffentliche Belange entgegen“. Damit gestattet der Planvorbehalt nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB eine ansonsten unzulässige Verhinderungsplanung für Teilbereiche des Plangebiets. Die Plangeber werden damit ermächtigt, durch positive Flächenzuweisung für bestimmte Bereiche zugleich eine Ausschlusswirkung für die Windenergienutzung zu erzeugen.
17Zulassungstechnisch steht der Planvorbehalt – sobald er im Rahmen eines Raumordnungsplans oder Flächennutzungsplans umgesetzt wurde – als öffentlicher Belang im Genehmigungsverfahren nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB der Zulassung von WEA entgegen. Liegt z. B. eine geplante Windenergieanlage innerhalb eines Bereichs, für den der Raumordnungsplan oder Flächennutzungsplan die Windenergienutzung nicht vorsieht, steht der Zulässigkeit des Vorhabens in der Regel der öffentliche Belang i. S. v. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegen. Die Anlage kann dann nicht mehr nach § 35 BauGB genehmigt werden.
18Dieser „Mechanismus“ erlaubt es dem jeweiligen Plangeber, die Ansiedlung von Windenergieanlagen im Außenbereich durch Nutzung des Planvorbehalts i. S. v. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB planerisch zu steuern. Die Steuerungswirkung muss allerdings vom Plangeber nach bisherigem Recht dadurch gerechtfertigt werden, dass er ein gesamträumliches Konzept erarbeitet, mit dessen Hilfe der Nutzung der Windkraft substanziell Raum gegeben wird. Nachfolgend wird dies alles im Einzelnen erläutert.
IV.Übersicht über die nachfolgenden Kapitel
19Dieses Handbuch hat fünf Hauptteile. Im ersten Hauptteil wird – nach dieser Einführung – das neue System der Flächenbereitstellung für die Nutzung der Windenergie vorgestellt. Der zweite Hauptteil beschäftigt sich rückblickend mit dem Instrument des Planvorbehalts. Der dritte Hauptteil ist der planungsrechtlichen Genehmigung von Windenergieanlagen gewidmet. Der vierte Hauptteil schildert die ordnungsrechtlichen Voraussetzungen für die Genehmigung von Windenergieanlagen. Der fünfte Hauptteil beschäftigt sich mit dem Fortgang der Dinge – bis hin zur Rückbauverpflichtung von Windenergieanlagen (WEA).
20Nach der Vorstellung des neuen Systems im ersten Hauptteil übermittelt der zweite Hauptteil in vier Kapiteln einen Überblick über die Voraussetzungen der planerischen Steuerung von Windenergieanlagen nach bisherigem Recht.
Im 1. Kapitel des zweiten Hauptteils wird dargestellt, wie der Planvorbehalt möglichst rechtssicher umgesetzt werden kann. Dazu werden die materiell-rechtlichen Anforderungen an den Planvorbehalt erläutert, wie sie gleichermaßen für Raumordnungspläne und Flächennutzungspläne gelten. Die hohen Anforderungen an die Planung gehen vor allem auf die Rspr. zurück. Allmählich zeigen sich die Kommunen und Regionen den Anforderungen der Rspr. an den Planvorbehalt gewachsen.
21Im 2. Kapitel des zweiten Hauptteils werden die besonderen Anforderungen an die Aufstellung von Flächennutzungsplänen zur Windkraftnutzung dargestellt. Im 3. Kapitel wird auf die besonderen Voraussetzungen für entsprechende Raumordnungspläne eingegangen (synonym wird im Handbuch nachfolgend auch der Begriff „Regionalplan“ benutzt). Im 4. Kapitel wird das Verhältnis der Regionalplanung zur Bauleitplanung beleuchtet.
22Der dritte Hauptteil des Buchs ist den Voraussetzungen der planungsrechtlichen Genehmigung von Windenergieanlagen nach den §§ 30, 34 und 35 BauGB einschließlich etwaiger Planungsentschädigungsansprüche gewidmet.
23Der vierte Hauptteil geht dann ausführlich auf die ordnungsrechtlichen Vorschriften zur Genehmigung von Windenergieanlagen ein. Dabei sind sowohl die klassischen bauordnungsrechtlichen Vorgaben (Abstandsrecht, Genehmigungspflicht) als auch die Vorschriften des Immissionsschutzrechts Gegenstand der Darstellung. Der vierte Hauptteil endet mit einer Erläuterung der für WEA notwendigen Umweltprüfung. Der fünfte Hauptteil ist u. a. den Rechtsfragen der Finanzierung (insbes. auch der Mitfinanzierung von WEA durch betroffene Bürger) gewidmet.
2. KapitelDie neue Windenergieflächenplanung nach § 249 BauGB
I.Die Schritte der neuen Windenergieflächenplanung im Überblick
24Mit dem um sieben neue Absätze ergänzten § 249 BauGB wurde (mit Wirkung ab dem 1. März 2023) ein neues System der räumlichen Zulässigkeit von Windenergieanlagen im Außenbereich eingerichtet.6 Der komplizierten Tabu-Zonen-Dogmatik der bisherigen Rechtsprechung wurde damit vom Gesetzgeber die Grundlage entzogen.7
25Die neue Grundregel besteht darin, dass bei der Planung und Einrichtung von Flächen für WEA im Wesentlichen nur noch darauf abgestellt werden soll, ob die Forderung des Bundesgesetzgebers erfüllt wird, wonach ab dem Jahr 2031 insgesamt 2 % der jeweiligen Landesfläche als „Windenergiegebiete“ für WEA zur Verfügung stehen müssen. Hierfür gibt das Windenergieflächenbedarfsgesetz (WindBG) vom 20. Februar 20228 den Ländern verbindliche, zeitlich gestufte Flächenziele (sog. „Flächenbeitragswerte“) vor. Die in Hektar benannten Flächen werden für den Ausbau der Windenergie an Land benötigt, um die Ausbauziele und Ausbaupfade des Erneuerbare-Energien-Gesetzes vom 21. Juli 20149 bis zum Jahr 2032 zu erreichen.
26Wenn, sobald und wo diese Forderung des Bundesgesetzgebers planerisch erfüllt und förmlich festgestellt wurde, dürfen WEA im restlichen Raum der Planungseinheit (Land, Region, Kommune) nur noch nach § 35 Abs. 2 als nicht privilegierte Anlagen (oder kraft verbindlicher Bauleitplanung) genehmigt werden. Die Genehmigung als nicht privilegierte Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB ist nach Lage der Dinge im Regelfall ausgeschlossen. Der sonstige Außenbereich (außerhalb der Windenergiegebiete) wird also von WEA weitgehend freigehalten. Darin besteht gleichsam die Belohnung für diejenigen Planungsträger, die das 2 %-Ziel durch positive Planung verwirklicht haben.
27Wenn, solange und wo die 2 %-Forderung in Stufen bis 2031 nicht erfüllt und bestätigt wurde, sind WEA weiterhin als privilegierte Anlagen nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB zu genehmigen. Dabei können Darstellungen in Flächennutzungsplänen, Ziele der Raumordnung sowie sonstige Maßnahmen der Landesplanung einem WEA-Vorhaben der Windenergie nicht entgegengehalten werden. Das führt in vielen Fällen zum Anspruch auf Genehmigung.
28Durch die Überleitungsvorschriften im neuen § 245e BauGB ist geregelt, dass die Ausschlusswirkung von Konzentrationszonen in vorhandenen Regionalplänen und Flächennutzungsplänen (sofern diese bis spätestens zum 1. Februar 2024 in Kraft gesetzt wurden) bis spätestens zum 31. Dezember 2027 fort gilt. Die Ausschlusswirkung kann jedoch schon vorher durch die planerische Einrichtung von Windenergiegebieten im vorgeschriebenen Umfang abgelöst werden. Die Erfüllung des vorgeschriebenen Flächenbeitrags muss amtlich festgestellt werden, damit die Sperrwirkung für andere Flächen eintritt.
29Die amtliche Feststellung der Bedarfserfüllung soll in der Regel zusammen mit dem Beschluss über den betreffenden Windenergieflächenplan erfolgen und zusammen mit dem Plan oder – bei dessen Genehmigungsbedürftigkeit – zusammen mit der Genehmigung verkündet bzw. bekannt gemacht werden. Der Gesetzgeber10 wollte mit dieser Kombination der Bekanntmachung eine isolierte gerichtliche Anfechtung der Feststellung der Bedarfserfüllung verhindern, indem er in § 5 Abs. 1 Satz 2 WindBG zusätzlich anordnete: „Die Feststellung nimmt an der Bekanntgabe oder der Verkündung des Plans, der Genehmigung oder des Beschlusses teil, die jeweils nach den dafür einschlägigen Vorschriften erfolgt“. Die Feststellung nach dem WindBG mit ihren eigenen Rechtsfolgen kann jedoch durch diese bloße Verfahrensvorschrift nicht ihres Charakters als feststellender Verwaltungsakt mit besonderen Rechtswirkungen entkleidet werden. Einschränkungen der gerichtlichen Kontrolle werden durch die Subsidiarität von Feststellungsklagen gegenüber Verpflichtungsklagen herbeigeführt. Das sollte genügen.
II.Die Aufhebung der Ausschlusswirkung von Konzentrationszonen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
30Nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehen öffentliche Belange einem Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB (also auch Vorhaben zur Nutzung der Windenergie) in der Regel auch dann entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Mit der (durch § 249 Abs. 1 BauGB bewirkten) Aufhebung der Anwendbarkeit dieser sog. Ausschlusswirkung auf Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, wird die Ausschlusswirkung für diese Vorhaben zunächst beseitigt. Die Vorschrift muss allerdings im Kontext des § 245e BauGB – Überleitungsvorschriften aus Anlass des Gesetzes zur Erhöhung und Beschleunigung des Ausbaus von Windenergieanlagen an Land – gelesen werden.
31Nach der Überleitungsvorschrift des § 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB gelten die Rechtswirkungen eines Raumordnungs- oder Flächennutzungsplans gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für Vorhaben, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen (also die Ausschlusswirkung) fort, wenn der Plan bis zum 1. Februar 2024 wirksam geworden ist. Sie entfallen aber endgültig mit dem Ablauf des 31. Dezember 2027 (so § 254e Abs. 1 Satz 2 BauGB). Diese Überleitungsvorschrift motiviert alle Planungsträger mit noch laufenden Konzentrationsflächenplanungen dazu, dafür zu sorgen, dass ihre Pläne noch bis zum 1. Februar 2024 in Kraft gesetzt werden. Damit verhindern sie eine „Lücke“ in der Ausschlusswirkung. Bis zum 1. Februar 2024 steht den Planungsträgern für F-Pläne die Möglichkeit der Zurückstellung von Anträgen nach § 15 Abs. 3 BauGB zur Verfügung – danach gilt die Ausschlusswirkung des Konzentrationsflächenplans bis zum Inkrafttreten der neuen Windeignungsgebiete. Planungsträger für Raumordnungspläne (insbes. Regionalplanungsbehörden) können die WEA-Genehmigungsbehörde gemäß § 14 Abs. 2 ROG befristet daran hindern, über Genehmigungsanträge positiv zu entscheiden.
32Kurzum: Die Ausschlusswirkung von Raumordnungsplänen und Flächennutzungsplänen mit darin festgelegten Konzentrationszonen für WEA gilt einstweilen fort, wenn der Plan bis zum 1. Februar 2024 wirksam geworden ist. Sie entfällt spätestens mit dem Ablauf des 31. Dezember 2027; sie entfällt schon vorher, wenn schon vorher ausreichende Windeignungsgebiete nach dem neuen System des Windenergiebedarfsgesetzes festgelegt wurden und dies amtlich festgestellt wurde.
33Offenbar mochte der Bundesgesetzgeber nicht darauf vertrauen, dass die Länder seinen generalisierenden Auftrag zum Vollzug der 2 %-Vorgabe so zügig und genau wie möglich ausführen würden. Er hat deswegen ein kompliziertes System von Terminen und Kontrollen errichtet, mit dem sichergestellt werden soll, dass alles zur rechten Zeit und im vorgeschriebenen Umfang der auszuweisenden Flächen geschehen wird. Dieses System soll nun anhand der Termine in kalendarischer Folge vorgestellt werden. Es ist am 1. Februar 2023 in Kraft getreten.
III.Die neuen Planungsschritte im Einzelnen
1.Berichtspflichten der Länder und der Bundesregierung
34Der Bund ist zwar für die Regelung der Flächenbereitstellung zuständig – nicht aber für die Planung selbst. Daher konnte er insoweit nur für Kontrollmitteilungen sorgen. Gemäß § 98 des Gesetzes für den Ausbau erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz – EEG)11 müssen die Länderjedes Jahr bis spätestens zum 31. August dem Sekretariat des Bund-Länder-Kooperationsausschusses über den Stand des Ausbaus der erneuerbaren Energien berichten, insbesondere über
1. den Umfang an Flächen, die in der geltenden Regional- und Bauleitplanung für Windenergie an Land festgesetzt wurden, einschließlich der Angabe, zu welchem Anteil diese bereits durch Windenergieanlagen genutzt werden,
2. Planungen für neue Festsetzungen für die Windenergienutzung an Land in der Regional- und Bauleitplanung und
3. den Stand der Genehmigung von Windenergieanlagen an Land (Anzahl und Leistung der Windenenergieanlagen an Land), auch mit Blick auf die Dauer von Genehmigungsverfahren (Antragstellung bis Genehmigungserteilung).
Die festgesetzten und geplanten Flächen sollen in Form von standardisierten Daten geografischer Informationssysteme (GIS-Daten) in nicht personenbezogener Form gemeldet werden.
35Der Bund-Länder-Kooperationsausschuss wird gemäß § 97 EEG von den zuständigen Staatssekretärinnen und Staatssekretären der Länder und des Bundes gebildet. Der Kooperationsausschuss koordiniert die Erfassung der Ziele der Länder zur Erreichung des Ziels nach § 1 Abs. 2 und deren Umsetzungsstand. Er tagt mindestens zweimal im Jahr. Er wird von einem beim Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz einzurichtenden Sekretariat unterstützt. Dieses Sekretariat ist der Empfänger der alljährlichen Berichte.
36Die Bundesregierung muss gemäß § 98 Abs. 3 EEG jährlich spätestens bis zum 31. Dezember berichten, ob die erneuerbaren Energien in der für die Erreichung des Ziels des EEG, den Anteil des aus erneuerbaren Energien erzeugten Stroms am Bruttostromverbrauch auf 65 Prozent im Jahr 2030 zu steigern, ausgebaut werden. Zu diesem Zweck bewertet sie insbesondere auf Grundlage des Berichts des Kooperationsausschusses (siehe oben), ob in dem jeweils vorangegangenen Kalenderjahr das Zwischenziel für die Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien nach § 4a EEG erreicht worden ist. In § 4a EEG sind bestimmte Ziele der Stromerzeugung als „Strommengenpfad“ in Terrawattstunden festgelegt.
37Bei einer Verfehlung des Zwischenziels muss die Bundesregierung die Gründe dafür darstellen, unterteilt in energierechtliche, planungsrechtliche, genehmigungsrechtliche und natur- und artenschutzrechtliche Gründe, und erforderliche Handlungsempfehlungen vorlegen. Die Bundesregierung muss in dem Bericht ferner auf die tatsächliche und die erwartete Entwicklung des Bruttostromverbrauchs eingehen. Wenn aufgrund von Prognosen, die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erstellt worden sein müssen, ein deutlicher Anstieg des Bruttostromverbrauchs bis zum Jahr 2030 zu erwarten ist, muss der Bericht auch erforderliche Handlungsempfehlungen für eine Anpassung des Ausbaupfads nach § 4, des Strommengenpfads nach § 4a oder der Ausschreibungsvolumen nach den §§ 28 bis 28c EEG enthalten.
– Der Ausbaupfad regelt als Soll-Vorschrift, bis zu welchen Terrawattgrößen der Strom durch Windenergieanlagen an Land, Windenergieanlagen auf See, Solaranlagen und Biomasseanlagen gewonnen werden soll.
– Der Strommengenpfad schreibt mit jährlicher Steigerung die Gesamtmenge an Strom vor, die mittels erneuerbarer Energien gewonnen werden soll.
– Das Ausschreibungsvolumen wird vom EEG in „Megawatt zu erzeugender Leistung“ vorgegeben. Die Ausschreibungen für Windenergieanlagen an Land finden jedes Jahr zu den Gebotsterminen am 1. Februar, 1. Mai und 1. September statt. Gemäß § 28a bis 28e EEG finden zu weiteren Terminen im Jahr weitere Ausschreibungen für Energie aus solarer Strahlungsenergie, Biomasse, innovative Anlagen, wasserstoffbasierte Stromspeicherung und grünem Wasserstoff statt.
38Die Bundesregierung leitet den Bericht den Regierungschefs der Länder und dem Bundestag zu und legt, sofern erforderlich, unverzüglich den Entwurf für eine Verordnung nach § 88c EEG vor.
2.Regelungen des Mindestabstands zwischen Windenergieanlagen und Wohnbebauung
39Die Länder können gemäß § 249 Abs. 9 (zuvor Abs. 3) BauGB durch Landesgesetze bestimmen, dass § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB (also die Privilegierung) auf Vorhaben, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, nur Anwendung findet, wenn sie bestimmte Mindestabstände zu den im Landesgesetz bezeichneten zulässigen baulichen Nutzungen zu Wohnzwecken einhalten. Ein Mindestabstand nach Satz 1 darf höchstens 1.000 Meter von der Mitte des Mastfußes der Windenergieanlage bis zur nächstgelegenen im Landesgesetz bezeichneten baulichen Nutzung zu Wohnzwecken betragen.
40Bislang haben folgende Länder von der Ermächtigung zur Einführung von Mindestabständen Gebrauch gemacht: Der Freistaat Bayern12, das Land Brandenburg13 und das Land Nordrhein-Westfalen14. Andere Länder haben für ihre Planungsbehörden und Kommunen nur entsprechende Empfehlungen veröffentlicht. In Hessen ist gemäß Ziel 5.3.2.2-4 (Z) lit. b des Landesentwicklungsplans 2020 (LEP 2020) „zu bestehenden und geplanten Siedlungsgebieten … ein Mindestabstand von 1.000 m zu wahren“.
41Die Mindestabstandsregelung wurde nunmehr durch die Novellierung des Baugesetzbuchs im Rahmen des Gesetzes zur Erhöhung und Beschleunigung des Ausbaus von Windenergieanlagen an Land (hier abgekürzt: Wind-an-Land-Gesetz – WaLG – v. 20.7.202215 wie folgt ergänzt: In etwaigen Landesgesetzen zur Einführung eines Mindestabstands muss geregelt werden, dass die Mindestabstände nicht auf Flächen in Windenergiegebieten anzuwenden sind. Für bereits vorhandene Landesgesetze (siehe oben) musste dies von den Landesgesetzgebern bis zum Ablauf des 31. Mai 2023 geregelt werden. Dies ist inzwischen geschehen.
42Landesrechtliche Mindestabstandsregelungen sind nicht mehr anzuwenden, wenn amtlich festgestellt wurde, dass ein Land den Nachweis des Beginns ausreichender Planungsvorgänge bis zum Ablauf des 30. November 2024 nicht erbracht hat.
In diesem Fall sind WEA weiterhin als privilegierte Vorhaben genehmigungsfähig. Zudem können WEA-Vorhaben etwaige Darstellungen in Flächennutzungsplänen, Ziele der Raumordnung sowie sonstige Maßnahmen der Landesplanung nicht entgegengehalten werden.
43Diese als Folge unzureichender Flächenbereitstellung angeordneten Sanktionen treffen im Wesentlichen die Gemeinden, die aber nur bedingt dazu beitragen können, dass ausreichende Flächen ausgewiesen werden. Da der Nachweis ausreichender Planung nur mittels der Summe aller ausgewiesenen Flächen geführt werden kann, ist es bei Überweisung der Flächenplanung an die Gemeinden möglich, dass gutwillige Gemeinden von Verweigerern in den Abgrund unzureichender Flächenplanung gerissen werden.
3.Die Berechnung des erreichten Flächenbeitragswerts
44Die Berechnung des jeweils erreichten Flächenbeitragswerts darf und soll unter Einbeziehung nicht nur von neu festgelegten Windenergiegebiete als Vorranggebiete für WEA, sondern auch der in vorhandenen rechtsverbindlichen Planwerken enthaltenen Eignungs- und Vorbehaltsgebiete erfolgen.
45§ 2 des Windenergieflächenbedarfsgesetzes enthält folgende Begriffsbestimmung für Windenergiegebiete:
„Windenergiegebiete sind folgende Ausweisungen von Flächen für die Windenergie an Land in Raumordnungs- oder Bauleitplänen:
a) Vorranggebiete und mit diesen vergleichbare Gebiete in Raumordnungsplänen sowie Sonderbauflächen und Sondergebiete in Flächennutzungsplänen und Bebauungsplänen;
b) für die Flächenbeitragswerte nach Anlage 1 Spalte 1 zusätzlich Eignungs- und Vorbehaltsgebiete in Raumordnungsplänen, wenn der Raumordnungsplan spätestens am 1. Februar 2024 wirksam geworden ist; …“.
46Auf der Grundlage dieser Vorschrift dürfen bei der Berechnung des in der Planungseinheit (Land, Region, Kommune) erreichten Flächenbeitragswerts nicht nur Vorranggebiete für WEA, sondern auch Eignungs- und Vorbehaltsgebiete mitgerechnet werden, wenn der Raumordnungsplan spätestens bis zum 1. Februar 2024 wirksam geworden ist. Einen absoluten Vorrang genießen Vorhaben der Windenergienutzung nur in Vorranggebieten gemäß § 7 Abs. 3 Nr. 1 ROG (Gebiete, die für bestimmte raumbedeutsame Funktionen oder Nutzungen vorgesehen sind und andere raumbedeutsame Funktionen oder Nutzungen in diesem Gebiet ausschließen, soweit diese mit den vorrangigen Funktionen oder Nutzungen nicht vereinbar sind).
4.Die (Nicht-)Einbeziehung der vom Rotor überstrichenen Flächen in die Berechnung der Bedarfserfüllung
47Die Aufnahmekapazität von festgelegten Windenergiegebieten in Raumordnungsplänen und Flächennutzungsplänen wird nicht unerheblich gesteigert, wenn sich die Rotorblätter von WEA am Rand des Gebiets nicht innerhalb der Grenze der festgelegten Gebiete befinden müssen. § 5 Abs. 4 Satz 1 WindBG erlaubt eine (auch nachträgliche) entsprechende Beschlussfassung des Planungsträgers für Pläne, die hierzu bislang keine Festlegung enthielten.
48Folgerichtig sind gemäß § 4 Abs. 1 WindBG auf den Flächenbeitragswert nach Anlage 1 Spalte 2 WindBG (d. h. auf den Wert, der in den Ländern bis zum 31. Dezember 2032 erreicht werden muss) auch Flächen anrechenbar, die sich nicht innerhalb des Windenergiegebietes befinden, wenn sie im Umkreis von einer Rotorblattlänge um eine Windenergieanlage liegen und der jeweilige Planungsträger dies in dem Beschluss über den Plan feststellt. Die Anrechnungsmöglichkeit besteht nur, solange die Windenergieanlage in Betrieb ist. Flächen, die in Plänen ausgewiesen werden, die nach dem 1. Februar 2023 wirksam geworden sind und Bestimmungen zur Höhe baulicher Anlagen enthalten, sind nicht anzurechnen.
49Für Flächen von Windkraftanlagen im Geltungsbereich von Raumordnungsplänen oder Flächennutzungsplänen, die eine ausdrückliche Regelung des Inhalts aufweisen, dass sich die Fläche des Rotordrehkreises innerhalb der ausgewiesenen Fläche befinden muss (sog. „Rotor-innerhalb-Flächen“ i. S. d. § 2 WindBG), gilt wiederum eine Sonderregelung. Der Gesetzgeber erkennt hier nur die Flächen als anrechenbar an, die für die Aufstellung des Turmfußes genutzt werden können. In der Begründung des Regierungsentwurfs heißt es hierzu (BT-Drs. 20/2355, S. 27): „Die Flächenbeitragswerte der Anlage 1 des Gesetzes wurden unter der Annahme festgelegt, dass auf den ausgewiesenen Flächen Anlagen auch dann zugelassen werden können, wenn die Rotorblätter über die Grenzen der ausgewiesenen Fläche hinausragen, der Anlagenmast also bis an die Grenze der Fläche heranrücken kann. Die Geltung einer Rotor-innerhalb-Regelung reduziert demgegenüber die auf einer Fläche realisierbare Leistung erheblich. Daher können solche Flächen nicht in vollem Umfang auf die Flächenbeitragswerte angerechnet werden.“
50Folgerichtig ist bei der Berechnung der Fläche flächenscharf der einfache Rotorradius von den Grenzen der ausgewiesenen Fläche abzuziehen. Denn an diesem äußersten Rand dürfen keine Anlagen mehr platziert werden.
51Bei einem Raumordnungs- oder Flächennutzungsplan, der keine Bestimmung im Hinblick auf die Platzierung der Rotorblätter von Windenergieanlagen außerhalb einer ausgewiesenen Fläche trifft, kann der Planungsträger, der den Beschluss über den Plan gefasst hat, gemäß § 5 Abs. 4 WindBG durch Beschluss bestimmen, dass die Rotorblätter nicht innerhalb der ausgewiesenen Fläche liegen müssen, wenn der Plan bis zum 1. Februar 2024 wirksam geworden ist. Der Beschluss ist öffentlich bekannt zu geben oder zu verkünden. Damit erhöht sich die Aufnahmekapazität der Fläche (siehe oben).
52Nicht anrechenbar sind Flächen, auf denen Windenergieanlagen auf Grundlage ihrer Außenbereichsprivilegierung zugelassen oder errichtet wurden, die aber nicht als Windenergiegebiet ausgewiesen sind.16
5.Der Vollzug der Pflicht zur Flächenausweisung mittels des planerischen Vollzugs des in der Anlage zum WindBG – Spalte 1 – vorgeschriebenen Flächenbeitrags zur Nutzung der Windenergie
53Gemäß § 3 Abs. 1 WindBG gilt Folgendes: „In jedem Bundesland ist ein prozentualer Anteil der Landesfläche nach Maßgabe der Anlage 1 (Flächenbeitragswert) für die Windenergie an Land auszuweisen. Dabei sind bis zum 31. Dezember 2027 mindestens die Flächenbeitragswerte nach dem WindBG –Anlage 1 Spalte 1 (und bis zum 31. Dezember 2032 mindestens die Flächenbeitragswerte nach Anlage 1
