Regulatorische Aspekte fondsbezogener Vertriebstätigkeiten in der Schweiz - Vom Anlagefondsgesetz zur heutigen Regulierung E-Book

Mercedes Nieto

• Herausgeber: buch & netz
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Deutsch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 680

Beschreibung

Selbst wenn die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten auf eine lange Geschichte zurückblickt, so ist bis heute oftmals unklar, in welchen Fällen eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vorliegt. Die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeit gilt als komplex und unübersichtlich. In diesem Werk wird das Schweizer Fondsrecht mit Fokus auf den fondsbezogenen Vertriebsbereich von den Anfängen bis in die Gegenwart untersucht und simplifiziert dargestellt, um einem breiten Kreis von Lesern den Einstieg in dieses anspruchsvolle Rechtsgebiet zu erleichtern. Zudem wurde ein zweckmässiges Prüfschema für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten entwickelt. Dank dieses Prüfschemas können regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten nach gegenwärtigem Recht zutreffend qualifizieren werden. 

Leseprobe

Regulatorische Aspekte fondsbezogener Vertriebstätigkeiten in der Schweiz – Vom Anlagefondsgesetz zur heutigen Regulierung

Dissertation zur Erlangung der Würde eines Doktors der Rechtswissenschaft (Dr. iur.)

Vorgelegt der UFL – Privaten Universität im Fürstentum Liechtenstein

von lic. iur. Mercedes Nieto, Rechtsanwältin aus Zürich, Schweiz

Begutachtet von Prof. Dr. iur. Thomas Jutzi, Rechtsanwalt, LL.M. Dr. iur. Simon Schären, Rechtsanwalt, LL.M.

Regulatorische Aspekte fondsbezogener Vertriebstätigkeiten in der Schweiz - Vom Anlagefondsgesetz zur heutigen Regulierung Copyright © by Mercedes Nieto is licensed under a Creative Commons Namensnennung-Nicht kommerziell-Keine Bearbeitung 4.0 International, except where otherwise noted.

© 2023 – CC BY-NC-ND (Werk), CC BY-SA (Text)

Autorin: Mercedes NietoVerlag: EIZ PublishingProduktion, Satz & Vertrieb: buch & netz (buchundnetz.com)ISBN:978-3-03805-583-9 (Print – Softcover)978-3-03805-593-8 (Print – Hardcover)978-3-03805-584-6 (PDF)978-3-03805-585-3 (ePub)DOI:https://doi.org/10.36862/eiz-583Version: 1.01 – 20230915

Die Dissertation wurde publiziert mit Unterstützung des Schweizerischen Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung.

Die vorliegende Dissertation wurde von Mercedes Nieto eingereicht und von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Privaten Universität im Fürstentum Liechtenstein, vertreten durch den Dekan Prof. Dr. iur. Jens Eisfeld, am 16. Januar 2023 abgenommen.Sie wurde betreut von Prof. Dr. Thomas Jutzi und Dr. Simon Schären.

Das Werk ist als gedrucktes Buch und als Open-Access-Publikation in verschiedenen digitalen Formaten verfügbar: https://eizpublishing.ch/publikationen/regulatorische-aspekte-fondsbezogener-​vertriebstaetigkeiten-in-der-schweiz/.

Die Publikation ist auch auf der Webseite der Zentralbibliothek Zürich abrufbar:https://www.zb.uzh.ch/de/

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Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Materialienverzeichnis

Regularienverzeichnis

Einleitung

Ausgangslage und ZielsetzungAufbauAbgrenzung und Terminologie

1. Teil: Erste Etappe des Schweizer Fondsrechts

RechtsgrundlagenDas Anlagefondsgesetz von 1966VerordnungenPublikationen der EBKSelbstregulierungRegulierte fondsbezogene VertriebstätigkeitenÖffentliche WerbungAllgemeinesWerbungBegriffArten von WerbungInformierende WerbungSuggestive WerbungKeine marktschreierische WerbungÖffentlichkeit der WerbungUnbestimmter und zahlenmässig nicht eng begrenzter PersonenkreisAllgemeinesUnbestimmter PersonenkreisZahlenmässig nicht eng begrenzter PersonenkreisAbgrenzung zum bestimmten und zahlenmässig eng begrenzten PersonenkreisAllgemeinesBestimmter PersonenkreisZahlenmässig eng begrenzter PersonenkreisBezugnahme auf AnlagefondsAnlagefondsAbgrenzung zu bankinternem SondervermögenInhalt und Form der öffentlichen WerbungInhaltFormWerbeträgerAllgemeinesFondsleitungen und DepotbankenWerbemittlerAusnahmetatbeständeAllgemeinesPensionskassen als AnlegerkreisReverse SolicitationÖffentliche Werbung im internationalen KontextAllgemeinesSpezifische regulatorische AspekteTerritorialer UmfangDefinition eines ausländischen AnlagefondsPflichten im Bereich regulierter fondsbezogener VertriebstätigkeitenBewilligungspflichtBeim öffentlichen Werben für Schweizer AnlagefondsBeim öffentlichen Werben für ausländische AnlagefondsAllgemeinesBezeichnung, Organisation und Anlagepolitik ausländischer AnlagefondsVertreterVerhaltenspflichtenAllgemeinesTransparenzpflicht im BesonderenPublikationsvorschriftenRechtsfolgen bei Verstössen gegen die Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen VertriebstätigkeitenAufsichtsrechtliche MassnahmenAllgemeinesFür ausländische Anlagefonds im BesonderenZivilrechtliche VerantwortlichkeitStrafrechtliche VerantwortlichkeitZwischenergebnis

2. Teil: Zweite Etappe des Schweizer Fondsrechts. 34

RechtsgrundlagenVom Anlagefondsgesetz von 1966 zum revidierten Anlagefondsgesetz von 1994Anlehnung an die europäische RegulierungAngepasster GesetzeszweckNeue FondskategorienVerordnungenPublikationen der EBKSelbstregulierungRegulierte fondsbezogene VertriebstätigkeitenÖffentliche WerbungAllgemeinesWerbungÖffentlichkeit der WerbungUnbestimmter und zahlenmässig nicht eng begrenzter PersonenkreisAllgemeinesUnbestimmter PersonenkreisZahlenmässig nicht eng begrenzter PersonenkreisAbgrenzung zum bestimmten und eng begrenzten PersonenkreisAllgemeinesBestimmter PersonenkreisZahlenmässig eng begrenzter PersonenkreisQualifizierte BeziehungBezugnahme auf AnlagefondsAnlagefondsAnlagefonds ähnliche SondervermögenAbgrenzung zu bankinternen SondervermögenInhalt und Form der öffentlichen WerbungInhaltFormAllgemeinesMündlich und schriftlichVia Internet im BesonderenWerbeträgerAusnahmetatbeständePensionskassen als AnlegerkreisReverse SolicitationFondsgebundene LebensversicherungenÖffentliche Werbung im internationalen KontextVom gewerbsmässigen Anbieten und Vertreiben zur öffentlichen WerbungAllgemeinesGewerbsmässige Anbieten oder VertreibenAusnahmentatbeständeRückführung der PraxisBezugnahme auf ausländische AnlagefondsPflichten im Bereich der regulierten fondsbezogenen VertriebstätigkeitenVertriebszulassungAllgemeinesFür Schweizer AnlagefondsAusländische AnlagefondsAllgemeinesVertreterZahlstelleVerhaltenspflichtenAllgemeinesSorgfalts- und TreuepflichtenInformationspflichtPublikationspflichtAllgemeinesPflichten des Vertreters im BesonderenRisikoklauselRechtsfolgen bei Verstössen gegen Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen VertriebstätigkeitenAufsichtsrechtliche MassnahmenZivilrechtliche VerantwortlichkeitStrafrechtliche VerantwortlichkeitZwischenergebnis

3. Teil: Dritte Etappe des Schweizer Fondsrechts

RechtsgrundlagenVom revidierten Anlagefondsgesetz von 1994 zum Kollektivanlagegesetz von 2006AllgemeinesKollektive KapitalanlagenAngepasster GesetzeszweckVerordnungenPublikationen der EBK und der FINMASelbstregulierungRegulierte fondsbezogene VertriebstätigkeitenÖffentliche WerbungAllgemeinesWerbungÖffentlichkeit der Werbung‹Publikum› als AdressatenkreisAbgrenzung zum zahlenmässig eng begrenzten PersonenkreisNummerische Definition?Qualifizierte BeziehungBezugnahme auf kollektive KapitalanlagenKollektive KapitalanlagenKollektiven Kapitalanlagen ähnliche Vermögen oder GesellschaftenAbgrenzung zu internen SondervermögenAbgrenzung zu strukturierten ProduktenInhalt und Form der öffentlichen WerbungInhaltFormAllgemeinesVia Internet im BesonderenWerbeträgerAusnahmetatbeständeWerbung an ausschliesslich qualifizierte AnlegerReverse SolicitationPublikation von Preisen, Kursen und Inventarwerte durch beaufsichtigten FinanzintermediärePrivate PlacementÖffentliche Werbung im internationalen KontextAllgemeinesSpezifische regulatorische AspekteGrenzüberschreitende fondsbezogene VertriebstätigkeitenBegriff der ausländischen kollektiven KapitalanlageVorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen VertriebstätigkeitenBewilligungen und GenehmigungenAllgemeinesBewilligungenGenehmigungenFür schweizerische kollektive KapitalanlagenFür ausländische kollektive KapitalanlagenVerhaltenspflichtenAllgemeinesSorgfalts- und TreuepflichtenGrundsatzregelungLex specialis beim öffentlichen WerbenKonkretisierung auf SelbstregulierungsebeneAbgrenzung zu den Pflichten beim Private PlacementInformationspflichtenTransparenzpflicht im BesonderenDokumentationspflichtPublikationsvorschriftenAllgemeinesPflichten des Vertreters insbesondereWeitere Pflichten im fondsbezogenen VertriebsbereichAllgemeinesDisclaimerZugriffsbeschränkungRechtsfolgen bei Verstössen gegen die Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen VertriebstätigkeitenAufsichtsrechtliche MassnahmenZivilrechtliche VerantwortlichkeitStrafrechtliche VerantwortlichkeitZwischenergebnis

4. Teil: Vierte Etappe des Schweizer Fondsrechts

RechtsgrundlagenVom Kollektivanlagegesetz zum revidierten Kollektivanlagegesetz von 2013VerordnungenPublikationen der FINMASelbstregulierungRegulierte fondsbezogene VertriebstätigkeitenVertriebAllgemeinesVertriebsbegriffAdressatenkreisAllgemeinesQualifizierte AnlegerNicht qualifizierte AnlegerBezugnahme auf kollektive KapitalanlagenBestimmte kollektive KapitalanlageVerwaltete FondskontiAbgrenzung zu internen SondervermögenAbgrenzung zu strukturierten ProduktenInhalt und FormInhaltFormAllgemeinesVertrieb via InternetVertreiberAusnahmetatbeständeAllgemeinesReverse SolicitationVertrieb an regulierte qualifizierte AnlegerSchriftlicher VermögensverwaltungsvertragPublikation von Daten durch beaufsichtigte FinanzintermediäreMitarbeiterbeteiligungsplänePrivate PlacementVertrieb im internationalen KontextAllgemeinesSpezifische regulatorische AspekteAllgemeinesGrenzüberschreitender Vertrieb via InternetVorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen VertriebstätigkeitenBewilligungen und GenehmigungenAllgemeinesBewilligungenErweiterter Kreis der BewilligungsträgerVertriebsträgerbewilligung im BesonderenGenehmigungenFür schweizerische kollektive Kapitalanlagen für nicht qualifizierte AnlegerFür ausländische kollektive Kapitalanlagen für nicht qualifizierte AnlegerFür ausländische kollektive Kapitalanlagen für ausschliesslich qualifizierte Anleger im BesonderenVerhaltenspflichtenSorgfalts- und TreuepflichtenAllgemeinesVertriebsspezifische Sorgfalts- und TreuepflichtenVertriebsspezifische ProtokollierungspflichtInformationspflichtTransparenzpflichtAllgemeinesVertriebsentschädigungenAbgrenzung zu den RabattenPublikationsvorschriftenAllgemeinesKey Investor Information Document (KIID)Pflichten des Vertreters im BesonderenWeitere Pflichten im fondsbezogenen VertriebsbereichAllgemeinesDisclaimerZugangsbeschränkungenRechtsfolgen bei Verstössen gegen die Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen VertriebstätigkeitenAufsichtsrechtliche MassnahmenZivilrechtliche VerantwortlichkeitStrafrechtliche SanktionenZwischenergebnisseZielführende Regulierung im fondsbezogenen VertriebsbereichAbstraktes Prüfschema

5. Teil: Fünfte Etappe des Schweizer Fondsrechts

RechtsgrundlagenVom revidierten Kollektivanlagegesetz von 2013 zur heutigen RegulierungDie Kleeblatt-ReformInstitutsebeneProduktebeneVertriebsebeneAllgemeinesAnlehnung an die europäische RegulierungNeues RegulierungskonzeptAnleger und KundenVerordnungenAllgemeinesInstitutsebeneProduktebeneVertriebsebenePublikationen der FINMASelbstregulierungRegulierte fondsbezogene VertriebstätigkeitenErbringen von FinanzdienstleistungenAllgemeinesFinanzdienstleistungenErwerb oder Veräusserung von Anteilen an kollektiven KapitalanlagenVermittlung im fondsbezogenen VertriebsbereichBestimmte Endkunden als AdressatenkreisAllgemeinesBestimmter KundenkreisQualitatives ElementQuantitatives ElementEndkundenBezugnahme auf kollektive KapitalanlagenKollektive KapitalanlagenAbgrenzung zu internen SondervermögenAbgrenzung zu strukturierten ProduktenInhalt und FormInhaltErwerb oder Veräusserung von Anteilen an kollektiven KapitalanlagenAbgrenzung zur VermittlungFormAllgemeinesMündlich und schriftlichVia InternetRoadshows im BesonderenPrivate Placement im BesonderenEnvironment, Social and Governance (ESG)FinanzdienstleisterAllgemeinesGewerbsmässigkeit im fondsbezogenen VertriebsbereichDauer und SystematikVermögenswerter VorteilVorliegen eines VertragesEinsatz von DrittenAusnahmetatbeständeAllgemeinesNegativkatalog nach FIDLEVFinanzdienstleistungen an institutionelle KundenReverse SolicitationKonzernstrukturenÖffentlich zugängliche FondsplattformenPre-MarketingGrenzüberscheitende FinanzdienstleistungenAllgemeinesSpezifische regulatorische AspekteAnwendung des FIDLEG auf Schweizer FinanzdienstleisterAnwendung des FIDLEG auf ausländische FinanzdienstleisterAusgangslageFinanzdienstleistungen in der SchweizFinanzdienstleistungen für Kunden in der SchweizAnbieten von Anteilen an kollektiven KapitalanlagenAllgemeinesAngebotAllgemeinesPrivate Placement im BesonderenÖffentlichkeit des AngebotsAllgemeinesQualitatives ElementUnbestimmtes PublikumKriterium der qualifizierten Beziehung im BesonderenQuantitatives ElementTerritoriale BegrenzungBezugnahme auf kollektive KapitalanlagenKollektive KapitalanlagenVerwaltete FondskontenAbgrenzung zu internen SondervermögenAbgrenzung zu strukturierten ProduktenInhalt und FormInhaltFormAllgemeinesMündlich und schriftlichVia InternetRoadshows im BesonderenEnvironment, Social and Governance (ESG)AnbieterAusnahmenAllgemeinesNegativkatalog gemäss FIDLEGReverse SolicitationNamentliche Nennung von FondsproduktenZurverfügungstellung faktischer InformationenGesetzlich oder vertraglich erforderliche Informationen und DokumenteAngebote an institutionelle KundenPre-MarketingVermittelnde FondsplattformenAnbieten fondsgebundener LebensversicherungenAnbieten kollektiver Kapitalanlagen im internationalen KontextAllgemeinesSpezifische regulatorische AspekteAnwendung des FIDLEG auf Schweizer AnbieterAnwendung des FIDLEG auf ausländische AnbieterWerbungAllgemeinesBegriff und Arten der WerbungBegriffArten von WerbungInformierende WerbungSuggestive WerbungKeine marktschreierische WerbungAdressatenkreisBezugnahme auf kollektive Kapitalanlagen oder FinanzdienstleistungenAllgemeinesBezugnahme auf kollektive KapitalanlagenBezugnahme auf FinanzdienstleistungenAbgrenzung zu internen SondervermögenInhalt und Form der WerbungInhaltFormAllgemeinesMündlich und schriftlichVia InternetRoadshows im BesonderenSponsored Publications im BesonderenPrivate Placement im BesonderenFondsgebundene VersicherungsprodukteEnvironment, Social and Governance (ESG)WerbeträgerAllgemeinesEinsatz von DrittenAusnahmetatbeständeAllgemeinesNegativkatalog nach FIDLEVWerbung gegenüber institutionellen KundenAllgemeinesAbgrenzung zum Private PlacementReverse SolicitationZeichnungsscheineWerbung mit internationalem KontextAllgemeinesGrenzüberschreitende WerbungWerbung für ausländische kollektive KapitalanlagenAbgrenzungsfragenAllgemeinesFinanzdienstleistungen und AngeboteFinanzdienstleistungen und WerbungWerbung und AngebotPflichten im Bereich der regulierten fondsbezogenen VertriebstätigkeitenBewilligung und GenehmigungAllgemeinesBewilligungenAllgemeinesBewilligungspflichtige InstituteVertriebsträger im BesonderenAusländische Finanzinstitute in der SchweizGenehmigungFür schweizerische kollektive KapitalanlagenFür ausländische kollektive KapitalanlagenAllgemeinesPflichten nach AdressatenkreisNicht qualifizierte AnlegerAllgemeinesVertreterZahlstelleQualifizierte AnlegerVermögende Privatkunden im BesonderenKunden mit Anlageberatungs- oder Vermögensverwaltungsvertrag im BesonderenPflichten beim Erbringen einer FinanzdienstleistungAllgemeinesKundensegmentierungAllgemeinesOpting-in und Opting-outAusnahmeregelungVerhaltenspflichtenAllgemeinesUmfangAbgrenzung zu den Verhaltenspflichten nach neuKAGInformationspflichtAllgemeinesKosten im BesonderenPrüfpflichten (Angemessenheits- und Eignungsprüfung)DokumentationspflichtRechenschafts- und AushändigungspflichtenTransparenz und SorgfaltAllgemeinesBest Execution im BesonderenOrganisationspflichtenAllgemeinesInteressenkonflikte im BesonderenOrganisatorische VorkehrungenEntschädigung durch DritteAllgemeinesRetrozessionen im BesonderenAbgrenzung von Retrozessionen zu RabattenBeraterregisterAllgemeinesNatürliche Personen als KundenberaterAusländische Finanzdienstleister im BesonderenAnschluss an eine OmbudsstellePflichten beim Anbieten kollektiver KapitalanlagenAllgemeinesGesetzliche FondsdokumentationAllgemeinesProspektBIBAllgemeinesPRIIP-KID als AlternativeJahres- und HalbjahresberichtePflichten beim Werben für kollektive KapitalanlagenWahrheitsgebotKennzeichnungspflicht und ErkennbarkeitserfordernisKennzeichnungspflichtErkennbarkeitserfordernisAngaben zur gesetzlichen FondsdokumentationWerbeunterlagenWeitere Pflichten beim Ausüben fondsbezogener VertriebstätigkeitenAllgemeinesDisclaimerZugangsbeschränkungenRechtsfolgen bei Verstössen gegen die Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen VertriebstätigkeitenAufsichtsrechtliche MassnahmenAllgemeinesGreenwashing im BesonderenZivilrechtliche VerantwortungStrafrechtliche VerantwortlichkeitAllgemeinesUmfangAusnahmen von der Unterstellung nach FIDLEGAbgrenzung zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit auf InstitutsebeneBeim Erbringen einer FinanzdienstleistungBeim Anbieten kollektiver KapitalanlagenBeim Werben für kollektive KapitalanlagenGreenwashing im BesonderenSchlussergebnisseRegulierung im UmbruchVom abstrakten zum konkreten Prüfschema

Curriculum Vitae

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Materialienverzeichnis

(1) Botschaften:

Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Anlagefonds vom 23. November 1965 (zit. BBI 1965)

Botschaft zum revidierten Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 14. Dezember 1992 (zit. BBI 1993)

Botschaft vom 23. September 2005 zum Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen (zit. BBI 2005)

Botschaft vom 2. März 2012 über die Änderungen des Kollektivanlagegesetzes (zit. BBI 2012)

Botschaft zum Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und zum Finanzinstitutsgesetz (FINIG) vom 4. November 2015 Botschaft vom (zit. BBI 2015)

(2) Anhörungs- und Erläuterungsberichte:

Eidgenössisches Finanzdepartement, Finanzdienstleistungsverordnung (FIDLEV), Finanzinstitutsverordnung (FINIV) und Aufsichtsorganisationsverordnung (AOV), Erläuternder Bericht zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens vom 24. Oktober 2018 (zit. EFD, Erläuterungen vom 24. Oktober 2018)

Eidgenössisches Finanzdepartement, Finanzdienstleistungsverordnung (FIDLEV), Finanzinstitutsverordnung (FINIV) und Aufsichtsorganisationsverordnung (AOV), Erläuterungen vom 6. November 2019 (zit. EFD, Erläuterungen vom 6. November 2019)

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Regularienverzeichnis

(1) Regularien der EBK und der FINMA

a. (Aufsichts-) Mitteilungen

FINMA-Mitteilung 8/2010 vom 21. April 2010, Kollektive Kapitalanlagen, Märkte.

FINMA-Mitteilung 21/2011 vom 28. Februar 2011, Kollektive Kapitalanlagen, Märkte.

FINMA-Mitteilung 23/2011 vom 29. April 2011, Kollektive Kapitalanlagen, Märkte.

FINMA-Mitteilung 26/2011 vom 15. Juli 2011, Kollektive Kapitalanlagen und Vertrieb, Märkte.

FINMA-Mitteilung 27/2011 vom 2. September 2011, Kollektive Kapitalanlagen und Vertrieb, Märkte.

FINMA-Mitteilung 29/2011 vom 21. September 2011, Kollektive Kapitalanlagen und Vertrieb, Märkte.

FINMA-Mitteilung 33/2012 vom 17. Januar 2012, Kollektive Kapitalanlagen und Vertrieb, Märkte.

FINMA-Mitteilung 34/2012 vom 23. Januar 2012, Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen, Märkte.

FINMA-Mitteilung 39/2012 vom 2. Juli 2012, Kollektive Kapitalanlagen und Vertrieb, Märkte.

FINMA-Mitteilung 43/2013 vom 1. März 2013 Märkte.

FINMA-Mitteilung 48/2013 vom 17. Mai 2013, Märkte.

FINMA-Mitteilung 49/2013 vom 14. August 2013, Produkte und Vertrieb, Märkte.

FINMA-Mitteilung 55/2014 vom 6. Januar 2014, Märkte.

FINMA-Mitteilung 57/2014 vom 21. Januar 2014, Produkte und Vertrieb, Märkte.

FINMA-Mitteilung 58/2014 vom 21. Februar 2014, Produkte und Vertrieb, Märkte.

FINMA-Mitteilung 61/2014 vom 4. März 2014, Produkte und Vertrieb, Märkte.

FINMA-Mitteilung 62/2014 vom 10. April 2014, Produkte und Vertrieb, Asset Management.

FINMA-Aufsichtsmitteilung 05/2021 vom 3. November 2021, Prävention und Bekämpfung von Greenwashing (zit. FINMA-Aufsichtsmitteilung 05/2021).

b. Rundschreiben

EBK-Rundschreiben Nr. 5 vom 15. Januar 1968 betreffend das Verbot, die Bewilligung zu Werbezwecken zu gebrauchen (zit. EBK-RS Nr. 5).

EBK-Rundschreiben 03/1 betreffend «Öffentliche Werbung im Sinne der Anlagefondsgesetzgebung (Öffentliche Werbung/Anlagefonds)» vom 28. Mai 2003 (zit. EBK-RS 03/1).

EBK-Rundschreiben 01/2 betreffend die von der Eidg. Bankenkommission als Mindeststandard anerkannte Selbstregulierung vom 21. April 2004 (zit. EBK-RS 01/2).

EBK-Rundschreiben 04/2 betreffend der Eidg. Bankenkommission als Mindeststandard anerkannte Selbstregulierung vom 21. April 2004 samt Anhang (zit. EBK-RS 04/2).

FINMA-Rundschreiben 2008/8 Öffentliche Werbung kollektive Kapitalanlagen. Öffentlich Werbung im Sinne der Gesetzgebung über kollektive Kapitalanlagen vom 20. November 2008 (zit. FINMA-RS 2008/8).

FINMA-Rundschreiben 2008/10 Selbstregulierung als Mindeststandard. Von der Eidg. Finanzmarktaufsicht als Mindeststandard anerkannte Selbstregulierung (zit. FINMA-RS 2008/10).

FINMA-Rundschreiben 2008/38 Marktverhaltensregeln. Aufsichtsregeln zum Marktverhalten im Effektenhandel vom 20. November 2008 (zit. FINMA-RS 2008/38).

FINMA-Rundschreiben 2010/01 Vergütungssysteme. Mindeststandards für Vergütungssysteme bei Finanzinstituten vom 21. Oktober 2009 (zit. FINMA-RS 2010/1).

FINMA-Rundschreiben 2013/9 Vertrieb im Sinne der Gesetzgebung über die kollektiven Kapitalanlagen vom 10. September 2013 (zit. FINMA RS 2013/9).

FINMA-Rundschreiben 2013/8 Marktverhaltensregeln. Aufsichtsregeln zum Marktverhalten im Effektenhandel vom 29. August 2013 (zit. FINMA-RS 2013/8).

c. Wegleitungen und Leitlinien

EBK-Wegleitung für das Gesuch um Bewilligung zur öffentlichen Werbung für einen ausländischen Anlagefonds oder Anlageplan (zit. EBK-Wegleitung öffentliche Werbung).

EBK-Wegleitung für Gesuche gemäss Art. 45 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds vom 18. März 1994 (AFG) um Erteilung einer Bewilligung als Vertreter zum gewerbsmässigen Anbieten oder Vertreiben in und von der Schweiz aus von Anteilen von ausländischen Anlagefonds, die der EG-Richtlinie 85/611/EWG vom 20. Dezember 1985 entsprechen (OGAW/UCITS).

EBK-Wegleitung für Gesuche gemäss Art. 45 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds vom 18. März 1994 (AFG) um Erteilung einer Bewilligung als Vertreter zum gewerbsmässigen Anbieten oder Vertreiben in und von der Schweiz aus von Anteilen von ausländischen Anlagefonds, die nicht der EG-Richtlinie 85/611/EWG vom 20. Dezember 1985 entsprechen (OGAW/UCITS).

EBK-Wegleitung für Gesuche betreffend die Bewilligung als Vertriebsträger von Anlagefonds gemäss Art. 22 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds vom 18. März 1994 (AFG) und Art. 22 der Verordnung über die Anlagefonds (AFV).

FINMA-Leitlinien zum Enforcement vom 25. September 2014 (zit. FINMA-Leitlinien Enforcement 2014).

d. Berichte und Positionspapiere

EBK-Bericht betreffend Anreizsysteme und Interessenkonflikte beim Vertrieb von Finanzprodukten vom August 2008 (zit. EBK-Bericht Vertriebsvergütungen).

FINMA-Bericht betreffend Madoff-Betrug und Vertrieb von Lehman-Produkten: Auswirkungen auf das Anlageberatungs- und Vermögensverwaltungsgeschäft vom 2. März 2010 (zit. FINMA-Bericht Anlageberatungs- und Vermögensverwaltungsgeschäft 2010).

FINMA-Diskussionspapier vom Oktober 2010 betreffend Regulierung der Produktion und Vertrieb von Finanzprodukten an Privatkunden – Stand, Mängel und Handlungsoptionen (zit. FINMA-Vertriebsbericht 2010).

FINMA-Positionspapier betreffend Regulierung der Produktion und des Vertriebs von Finanzprodukten vom 24. Februar 2012 (zit. FINMA-Positionspapier 2012).

e. Jahresberichte

EBK-Jahresbericht 1984 (zit. EBK-Jahresbericht 1984).

EBK-Jahresbericht 1988 (zit. EBK-Jahresbericht 1988).

EBK-Jahresbericht 1995 (zit. EBK-Jahresbericht 1995).

EBK-Jahresbericht 1996 (zit. EBK-Jahresbericht 1996).

EBK-Jahresbericht 1998 (zit. EBK-Jahresbericht 1998).

EBK-Jahresbericht 1999 (zit. EBK-Jahresbericht 1999).

EBK-Jahresbericht 2000 (zit. EBK-Jahresbericht 2000).

EBK-Jahresbericht 2007 (zit. EBK-Jahresbericht 2007).

EBK-Jahresbericht 2008 (zit. EBK-Jahresbericht 2008).

FINMA-Jahresbericht 2009 (zit. FINMA-Jahresbericht 2009).

FINMA-Jahresbericht 2011 (zit. FINMA-Jahresbericht 2011).

FINMA-Jahresbericht 2012 (zit. FINMA-Jahresbericht 2012).

FINMA-Jahresbericht 2013 (zit. FINMA-Jahresbericht 2013).

FINMA-Jahresbericht 2014 (zit. FINMA-Jahresbericht 2014).

FINMA-Jahresbericht 2015 (zit. FINMA-Jahresbericht 2015).

FINMA-Jahresbericht 2016 (zit. FINMA-Jahresbericht 2016).

FINMA-Jahresbericht 2017 (zit. FINMA-Jahresbericht 2017).

FINMA-Jahresbericht 2018 (zit. FINMA-Jahresbericht 2018).

FINMA-Jahresbericht 2019 (zit. FINMA-Jahresbericht 2019).

f. Bulletins

EBK-Bulletin 29/1995 (zit. EBK-Bulletin 29/1995).

EBK-Bulletin 33/1996 (zit. EBK-Bulletin 33/1996).

(2) Regularien der SFA, der SFAMA und der AMAS

a. Richtlinien und Verhaltensregeln

SFA-Richtlinie für den Fondsvertrieb vom 20. September 1995 (Richtlinie Fondsvertrieb 1995).

SFA-Verhaltensregeln für die schweizerische Fondswirtschaft vom 30. August 2000 (zit. SFA-Verhaltensregeln 2000).

SFA-Richtlinie für den Fondsvertrieb vom 22. Oktober 2001 (zit. SFA-Richtlinie Fondsvertrieb 2001).

SFA-Richtlinien für Transparenz bei Verwaltungskommissionen vom 7. Juni 2005 (SFA-Transparenzrichtlinie 2005).

SFA-Richtlinie zur Berechnung und Offenlegung der TER und PTR von kollektiven Kapitalanlagen vom 16. Mai 2008 (SFA-TER- und PTR-Richtlinie 2008).

SFA-Richtlinie zur Berechnung und Publikation der Performance von kollektiven Kapitalanlagen vom 16. Mai 2008 (SFA-Performancerichtlinie 2008).

SFA-Richtlinie für den Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen vom 29. Mai 2008 (SFA-Vertriebsrichtlinie 2008).

SFA-Verhaltensregeln für die schweizerische Fondswirtschaft vom 30. März 2009 (SFA-Verhaltensregeln 2009).

Obligatorische schweizerische Bestimmungen der SFAMA für KIID ausländischer kollektiver Kapitalanlagen, die in der Schweiz vertrieben werden sollten, vom 20. Januar 2012 (SFAMA-KIID Bestimmungen ausländische kollektive Kapitalanlagen 2012).

SFAMA-Richtlinien zu den «Wesentlichen Informationen für die Anlegerinnen und Anleger» für Effektenfonds sowie für übrige Fonds für traditionelle Anlagen in der Form von Publikumsfonds vom 20. Januar 2012 (SFAMA-Richtlinien Wesentliche Informationen für Anleger 2012).

SFAMA-Richtlinie zur Berechnung und Publikation der Performance von kollektiven Kapitalanlagen vom 16. Mai 2008 (SFAMA-Performancerichtlinie 2013).

SFAMA-Richtlinie für den Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen vom 22. Mai 2014 (SFAMA-Vertriebsrichtlinie 2014).

SFAMA-Richtlinie für Pflichten im Zusammenhang mit der Erhebung von Gebühren und der Belastung von Kosten und deren Verwendung vom 22. Mai 2014 (SFAMA-Transparenzrichtlinie 2014).

SFAMA-Verhaltensregeln vom 7. Oktober 2014 (SFAMA-Verhaltensregeln 2014).

SFAMA-Richtlinie zur Berechnung und Offenlegung der Total Expense Ratio (TER) von kollektiven Kapitalanlagen vom 16. Mai 2008 (SFAMA-TER-Richtlinie 2015).

AMAS-Richtlinie zur Berechnung und Offenlegung der Total Expense Ratio (TER) von kollektiven Kapitalanlagen vom 16. Mai 2008 (Fassung vom 5. August 2021) (AMAS-TER-Richtlinie 2021).

AMAS-Richtlinie zur Berechnung und Publikation der Performance kollektiver Kapitalanlagen vom 16. Mai 2008 (Fassung vom 5. August 2021) (AMAS Performancerichtlinie 2021).

AMAS-Verhaltensregeln vom 5. August und 23. September 2021 (AMAS-Verhaltensregeln 2021).

b. Musterdokumente

SFA-Warnklausel für Fonds mit besonderem Risiko vom 20. September 1995 (zit. SFA-Warnklausel 1995).

SFA-Musterprospekt mit integriertem Musterreglement für Fonds mit besonderem Risiko vom September 1995 (mit Musterzeichnungsschein) (zit. SFA-Musterreglement Fonds mit besonderem Risiko 1995).

SFA-Mustervertriebsvertrag vom 28. November 1995 (zit. SFA-Mustervertriebsvertrag 1995).

SFA-Musterprospekt mit integriertem Musterreglement eines schweizerischen Immobilienfonds vom April 1997 (zit. SFA-Musterreglement schweizerische Immobilienfonds 1997).

SFA-Musterprospekt mit integriertem Musterreglement eines schweizerischen Effektenfonds (für Einzelfonds) vom 20. Juli 2001 (zit. SFA-Musterreglement schweizerische Effektenfonds 2001).

SFA-Mustervertriebsvertrag für schweizerische Fondsleitungen bzw. Vertreter ausländischer Anlagerfonds in der Schweiz einerseits und bewilligungspflichtige bzw. von der Bewilligungspflicht ausgenommene Vertriebsträger anderseits vom 22. Oktober 2001 (zit. SFA-Mustervertriebsvertrag 2001).

SFA-Beispiel eines Platzierungsvertrages über das nicht öffentliche Platzieren von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen vom 3. April 2008 (SFA-Platzierungsvertrag 2008).

SFA-Mustervertriebsvertrag für schweizerische Fondsleitungen bzw. Vertreter ausländischer Anlagefonds in der Schweiz einerseits und bewilligungspflichtige bzw. von der Bewilligungspflicht ausgenommene Vertriebsträger andererseits (inkl. Anhang) vom 27. März 2008 (SFA-Mustervertriebsvertrag 2008).

SFA-Musterprospekt mit integriertem Musteranlagereglement und integrierten Musterstatuten eines schweizerischen Effektenfonds mit Teilvermögen (Umbrella-Fonds) in der Form einer Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV), Teil 1: Prospekt – 3. Juli 2008.

SFA-Musterprospekt mit integriertem Musteranlagereglement und integrierten Musterstatuten eines schweizerischen Effektenfonds mit Teilvermögen (Umbrella-Fonds) in der Form einer Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV), Teil 2: Anlagereglement – 3. Juli 2008.

SFA-Musterprospekt mit integriertem Musteranlagereglement und integrierten Musterstatuten eines schweizerischen Effektenfonds mit Teilvermögen (Umbrella-Fonds) in der Form einer Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV), Teil 3: Statuten – 3. Juli 2008.

SFA-Musterprospekt mit integriertem Musteranlagereglement und integrierten Musterstatuten eines schweizerischen Immobilienfonds (für Einzelfonds) in der Form einer Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV), Teil 3: Statuten – 4. Juli 2008.

SFAMA-Vorlage für das KIID für schweizerische Fonds vom 20. Januar 2012 (SFAMA-KIID Vorlage 2012).

SFAMA-Musterprotokoll für qualifizierte Anleger gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. c und d KAG (Protokollierungspflicht nach Art. 24 Abs. 3 KAG) vom 18. Dezember 2013 (SFAMA-Musterprotokoll 2013).

SFAMA-Beispiel eines Vertretervertrages bezüglich des Vertriebs von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen an qualifizierte Anleger in der Schweiz (englische Version) vom 20. Februar 2014 (SFAMA-Vertretervertrag 2014).

SFAMA-Musterprospekt mit integriertem Musterfondsvertrag eines schweizerischen Effektenfonds (für Einzelfonds), Teil 2: Fondsvertrag – 14. März 2014.

SFAMA-Mustervertriebsvertrag für Vertriebsträger betreffend Vertrieb in der Schweiz an nicht qualifizierte Anleger vom 1. Juli 2014 (SFAMA Mustervertriebsvertrag für den Vertrieb an nicht qualifizierte Anleger 2014).

SFAMA-Mustervertriebsvertrag für Vertriebsträger betreffend Vertrieb in der Schweiz an qualifizierte Anleger vom 10. September 2014 (SFAMA-Mustervertriebsvertrag für den Vertrieb an qualifizierte Anleger 2014).

SFAMA-Beispiel eines Platzierungsvertrages über das Platzieren von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen vom 3. März 2015 (SFAMA-Platzierungsvertrag 2015).

SFAMA-Musteranhang betreffend «Informationen für Anleger in der Schweiz» für den Verkaufsprospekt ausländischer kollektiven Kapitalanlagen vom 5. März 2015 (SFAMA-Musteranhang ausländische kollektive Kapitalanlagen 2015).

SFAMA-Musterprospekt mit integriertem Musterfondsvertrag eines schweizerischen Effektenfonds (für Einzelfonds), Teil 1: Prospekt – 20. Mai 2015.

SFAMA-Musterprospekt mit integriertem Musterfondsvertrag eines schweizerischen Immobilienfonds (für Einzelfonds), Teil 2: Musterfondsvertrag – 20. Mai 2015.

SFAMA-Musterprospekt mit integriertem Musteranlagereglement und integrierten Musterstatuten eines schweizerischen Immobilienfonds (für Einzelfonds) in der Form einer Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV), Teil 2: Anlagereglement – 9. Juli 2015.

SFAMA-Muster-Dokumentation betreffend Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen – 14. Juli 2015.

SFAMA-Musterprospekt mit integriertem Musterfondsvertrag eines schweizerischen Immobilienfonds (für Einzelfonds), Teil 1: Prospekt – 25. August 2015.

Vereinfachter SFAMA-Prospekt für schweizerische Immobilienfonds (Muster für einzelne kollektive Kapitalanlagen oder Teilvermögen eines Umbrellafonds) – 1. Juni 2016.

SFAMA-Musterprospekt mit integriertem Musteranlagereglement und integrierten Musterstatuten eines schweizerischen Immobilienfonds (für Einzelfonds) in der Form einer Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV), Teil 1: Prospekt – 5. Oktober 2016.

AMAS-Musteranhang «Informationen für Anleger in der Schweiz» für den Verkaufsprospekt ausländischer kollektiver Kapitalanlagen vom 21. August 2021 (AMAS-Musteranhang ausländische kollektive Kapitalanlagen 2021).

AMAS-Muster für einen Auftrag betreffend Förderung des Absatzes kollektiver Kapitalanlagen in der Schweiz vom 27. August 2021 (AMAS-Mustervertriebsvertrag 2021).

c. Checkliste und Fragebogen

SFA-Checkliste betreffend interne Weisung zu den Richtlinien für den Fondsvertrieb vom 11. Februar 2002 (zit. SFA-Checkliste Fondsvertrieb 2002).

SFAMA-Fragebogen für die laufende regulatorische Überwachung der Vertriebsträger gemäss Ziff. II A Ziff. 7 der Richtlinie vom 29. November 2017 (SFAMA-Fragebogen Überwachung Vertriebsträger 2017).

d. Stellungnahme und Zirkulare

SFA-Zirkular 16/08 vom 9. Juni 2008 betreffend Richtlinien für den Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen/Anpassung an die Kollektivanlagengesetzgebung (zit. SFA-Zirkular 16/08).

SFAMA-Beilage zur Stellungnahme vom 6. Februar 2019 zu den Entwürfen für die Verordnung über die Finanzdienstleistungen (FIDLEV), die Verordnung über die Finanzinstitute (FINIV) sowie die entsprechenden Anpassungen der Kollektivanlageverordnung (KKV) (zit. SFAMA, Beilage zur Stellungnahme vom 6. Februar 2019).

AMAS-Zirkular 01/2021 vom 17. Juni betreffend Nachvollzug FIDLEG/FINIG – Publikation überarbeitete Richtlinien – vorerst ohne Anerkennung der FINMA als Mindeststandard (zit. AMAS-Zirkular 01/2021).

(3) Regularien der SBVg

SBVg-Richtlinien zur Werbung für Anlagefonds vom 10. März 1975.

SBVg-Richtlinien über die Protokollierungspflicht nach Art. 24 Abs. 3. des Bundesgesetzes über die kollektiven Kapitalanlagen vom November 2013 (SBVg-Richtlinien zur Protokollierungspflicht 2013).

SBVg-Leitfaden für den Einbezug von ESG-Kriterien in den Beratungsprozess für Privatkunden vom Juni 2020 (zit. SBVg-Leitfaden ESG).

Main Body

Einleitung

Ausgangslage und Zielsetzung

In der Schweiz wurden die ersten Anlagefonds in den 1930er Jahren gegründet. Geprägt vom angelsächsischen Raum kam die Idee auf, dem Kleinsparer[1] die Möglichkeit zu geben, das angesparte Vermögen professionell verwalten zu lassen. Bereits vor der ersten Regulierung in den 1960er Jahren wurde erkannt, dass die positive Entwicklung dieser für die damalige Zeit neuen Investitionsform eng mit Vertriebstätigkeiten im Zusammenhang stand. Fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten wurden seit dem Aufkommen der Fondsbewegung in der Schweiz grosse Bedeutung beigemessen.[2]

Selbst wenn die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten auf eine lange Geschichte zurückblickt, so ist bis heute oftmals unklar, in welchen Fällen eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vorliegt. Die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeit gilt als komplex und unübersichtlich. Insbesondere fällt auf, dass ohne ein umfassendes Verständnis der Regulierung aus vergangenen Tagen eine ordentliche rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten kaum möglich ist. Das Ziel dieser Untersuchung besteht darin, das Schweizer Fondsrecht mit Fokus auf den fondsbezogenen Vertriebsbereich von den Anfängen bis in die Gegenwart zu untersuchen und simplifiziert darzustellen, um einem breiten Kreis von Lesern den Einstieg in dieses anspruchsvolle Rechtsgebiet zu erleichtern und Erkenntnisse aus der Vergangenheit auf die aktuelle Regulierung systematisch anzuwenden. Um letztere gewährleisten zu können, ist ein Prüfschema nutzbringend. Mithin soll in dieser Untersuchung ein zweckmässiges Prüfschema für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten entwickelt werden, welches auf die Regulierungsschwerpunkte von den Anfängen bis hin zur aktuellen Regulierung abstellt. Es soll dazu beitragen, regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten nach gegenwärtigem Recht zutreffend qualifizieren zu können.

Es ist naheliegend, dass nicht nur die Frage, ob eine regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeit vorliegt, von Relevanz ist. Auch die daraus resultierenden Pflichten sowie Rechtsfolgen bei Verstössen gegen die Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten sind massgeblich. Insoweit wird in dieser Untersuchung ebenfalls der Rahmen der Pflichten und der möglichen Rechtsfolgen im fondsbezogenen Vertriebsbereich abgesteckt.

Aufbau

Im Wesentlichen wird das Schweizer Fondsrecht in fünf wegweisende Etappen unterteilt. Pro Fondsrechtsetappe werden in einem ersten Schritt die Rechtsgrundlagen im fondsbezogenen Vertriebsbereich aufgezeigt. In einem weiteren Schritt werden die Kriterien, welche eine rechtliche Qualifikation regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten erlauben, für jede einzelne Fondsrechtsetappe dargelegt. Aus den anwendbaren Kriterien lässt sich wiederum ein Prüfschema pro Fondsrechtsetappe, welches mit dem Inhaltsverzeichnis auf einen Blick wiedergegebenen wird, ableiten und mithin die Entwicklungen der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten veranschaulichen. In einem weiteren Schritt wird der Frage nachgegangen, welche Pflichten bei Vorliegen regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten pro Fondsrechtsetappe einzuhalten sind. Zuletzt werden die Rechtsfolgen bei Verstössen gegen Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten erörtert und zwar systematisch pro Fondsrechtsetappe.

Die erste Etappe des Schweizer Fondsrechts begann mit der Inkraftsetzung des Anlagefondsgesetzes von 1966. In den Anfängen des Schweizer Fondsrechts liess sich bereits anhand der massgebenden Kriterien für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten ein rudimentäres Prüfkonzept eruieren. Anzuknüpfen war im Wesentlichen an die öffentliche Werbung als Rechtsbegriff. Pflichten sowie die Rechtsfolgen bei Verstössen im fondsbezogenen Vertriebsbereich wurden punktuell rechtlich verankert.

In einer zweiten Fondsrechtsetappe wurde das Anlagefondsgesetz durch das revidierte Anlagefondsgesetz von 1994 ersetzt. Der Begriff der ‹öffentlichen Werbung› als Anknüpfungspunkt sowie das Prüfkonzept im fondsbezogenen Vertriebsbereich blieben erhalten. Neu wurde der öffentlichen Werbung im internationalen Kontext vermehrt Rechnung getragen. Ausgeführt wurden ausserdem die Pflichten im fondsbezogenen Vertriebsbereich sowie die Rechtsfolgen bei Verstössen gegen Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten.

Eine dritte Etappe im Schweizer Fondsrecht folgte mit Einführung des Kollektivanlagegesetzes von 2006. Auch wenn der Begriff des ‹Anlagefonds› durch ‹kollektive Kapitalanlagen› ersetzt wurde, knüpfte man für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten weiterhin an die öffentliche Werbung an. Für die Bejahung regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten wurde demgemäss eine Bezugnahme auf kollektive Kapitalanlagen – anstatt auf Anlagefonds – vorausgesetzt. Zudem fiel auf, dass diesbezügliche Verhaltenspflichten durch Spezialvorschriften ergänzt wurden. Hinzu kamen Pflichten, die zwar nicht rechtlich statuiert, jedoch durch die Aufsichtsbehörde implizit vorausgesetzt wurden.

In einer vierten Etappe des Schweizer Fondsrechts trat das revidierte Kollektivanlagegesetz von 2013 in Kraft. In dieser Etappe wurde der Begriff des ‹Vertriebs› eingeführt. Ob eine fondsbezogene Vertriebstätigkeit vorlag, stand und fiel mit der Anknüpfung an den Begriff des Vertriebs. Ausserdem wurden Ausnahmetatbestände zum Vertrieb rechtlich verankert. Der Umfang der Pflichten im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten orientierte sich stark an der Kategorie von Anlegern. Ausgeführt wurden die relevanten Rechtsfolgen auf aufsichts-, zivil- sowie strafrechtlicher Ebene.

Aktuell – in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts – gilt das Kollektivanlagegesetz (KAG) von 2013 in überarbeiteter Version primär nur auf Produktebene. Fondsbezogene Vertriebstätigkeiten werden neu durch das Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) von 2020 geregelt. Auf Institutsebene kommt das Finanzinstitutsgesetz (FINIG) von 2020 zur Anwendung. Nach neuem Regulierungskonzept ist im fondsbezogenen Vertriebsbereich zwischen der Finanzdienstleistung, dem Angebot und der Werbung zu unterscheiden. Der Begriff des Vertriebs gilt in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts rechtlich nicht mehr als Anknüpfungspunkt. Das Prüfschema aus vorherigen Fondsrechtsetappen dient heutzutage in analoger Weise zur rechtlichen Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten. Zu beachten ist, dass das Prüfschema im Sinne des neuen Regulierungskonzeptes eigens auf das Erbringen von Finanzdienstleistungen, das Anbieten kollektiver Kapitalanlagen sowie die Werbung für kollektive Kapitalanlagen anzuwenden ist. Die fünfte Fondsrechtsetappe ist stark von der Digitalisierung und der Globalisierung sowie einer komplexen Regulierung geprägt. Ausserdem nimmt das Thema ‹Environment, Social and Governance› (ESG) eine zentrale Rolle im fondsbezogenen Vertriebsbereich ein. Die gegenwärtig einzuhaltenden Pflichten und ebenso die Rechtsfolgen bei Verstössen gegen die jeweiligen Vorschriften werden von der entsprechenden Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten bestimmt.

Abgrenzung und Terminologie

Der Fokus der vorliegenden Untersuchung liegt auf der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten in der Schweiz. Insoweit wird nur auf internationale Kontexte eingegangen, welche die Regulierung dieser Tätigkeiten nach Schweizer Recht tangieren. Nicht untersucht werden regulatorische Aspekte fondsbezogener Vertriebstätigkeiten nach ausländischem Recht.

Für fondsbezogene Vertriebstätigkeiten existiert rechtlich keine Definition. Je nach Fondsrechtsetappe wurde für deren rechtliche Qualifikation an verschiedene Rechtsbegriffe angeknüpft. In der ersten bis dritten Fondsrechtsetappe konnten regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten anhand des Begriffs ‹öffentlicher Werbung› qualifiziert werden. In der vierten Fondsrechtsetappe wurde auf den Rechtsbegriff ‹Vertrieb› abgestellt. Gegenwärtig werden fondsbezogene Vertriebstätigkeiten an die Rechtsbegriffe ‹Finanzdienstleistung›, ‹Angebot› und/oder die ‹Werbung› angeknüpft. Der Begriff des ‹Vertriebs› wird zwar aktuell noch häufig verwendet, jedoch ist dieser in der fünften Etappe des Schweizer Fondsrechts im wirtschaftlichen Sinne zu verstehen.

Ausserdem ist zwischen regulierten und nicht regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten zu unterscheiden. Untersucht werden im Rahmen dieser Dissertationsarbeit nur die regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten, indem pro Etappe des Schweizer Fondsrechts deren Qualifikationsmerkmale eruiert werden und damit der Rahmen ihrer Regulierung in der Schweiz bestimmt wird.

Der besseren Leserbarkeit halber wird in vorliegender Untersuchung das generische Maskulinum verwendet. ↵Vgl. zum Ganzen: BBI 1965, 264 ff. ↵

I

1. Teil: Erste Etappe des Schweizer Fondsrechts

Mit dem Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG) wurde in der Schweiz erstmals die gesetzliche Grundlage für Fonds geschaffen (§ 1 I.). Am 1. Februar 1967 trat das AFG samt der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 20. Januar 1967 (AFV) und der Verordnung über die ausländischen Anlagefonds (AAFV) vom 13. Januar 1971 in Kraft (§ 1 II.). Für die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten waren zu Beginn der schweizerischen Fondsgesetzgebung neben dem AFG, der AFV und der AAFV einzelne Publikationen der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) (§ 1 III.) sowie ein Selbstregulierungswerk (§ 1 IV.) beizuziehen.

Eine rechtliche Definition regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten existierte in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts nicht. Stattdessen war für Schweizer Anlagefonds an den Begriff der öffentlichen Werbung für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten anzuknüpfen (§ 2 I. A.). Lag öffentliche Werbung vor, galten fondsbezogene Vertriebstätigkeiten als reguliert. Die öffentliche Werbung setzte sich aus zwei Kriterien zusammen, der Werbung per se einerseits (§ 2 I. B 1.) und der Öffentlichkeit der Werbung andererseits (§ 2 I. C.). Werbung liess sich weiter in informierende (§ 2 I. B. 2. a.), suggestive (§ 2 I. B. 2. b.) oder marktschreierische Werbung (§ 2 I. B. 2. c.) unterteilen. Die Öffentlichkeit der Werbung war zu bejahen, wenn sich die Werbung an einen sog. nicht bloss eng begrenzten Kreis von Personen richtete (§ 2 I. C. 1. a.). Von einem nicht bloss eng begrenzten Kreis von Personen war auszugehen, wenn sich die Werbung an einen unbestimmten (§ 2 I. C. 1. b) und zahlenmässig nicht eng begrenzten Personenkreis (§ 2 I. C. 1. c.) richtete. Ergo lag keine öffentliche Werbung vor, wenn die Werbung einen bestimmten und zahlenmässig begrenzten Personenkreis anvisierte (§ 2 I. C. 2. a.-c.). Fondsbezogene Vertriebstätigkeiten hatten nicht nur als öffentliche Werbung im regulatorischen Sinne zu gelten, sondern mussten sich zudem auf konkrete Anlagefonds beziehen, um unter die Schweizer Fondsregulierung zu fallen (§ 2 I. D. 1.). Das Kriterium der öffentlichen Werbung war zudem für die Unterscheidung zwischen Anlagefonds und dem AFG nicht unterstellten Sondervermögen massgebend (§ 2 I. D. 2.). Inhaltlich zielte die öffentliche Werbung auf die Zeichnung von Anteilsscheinen ab (§ 2 I. E. 1.). Die Form regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten wurde in den Grundzügen normiert (§ 2 I. E. 2.). Der Werbeträger war für die rein rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten nicht ausschlaggebend (§ 2 I. F. 1.). Fondswerbung konnte direkt durch Fondsleitungen und Depotbanken (§ 2 I. F. 2.) oder indirekt durch Werbemittler erfolgen (§ 2 I. F. 3.).

Ausnahmetatbestände zur öffentlichen Werbung wurden in der ersten Etappe nicht normiert (§ 2 I. G. 1.). Dennoch wurden Ausnahmetatbestände nach damaligem gängigen Marktstandard bejaht, wenn sich die Werbung nur an Pensionskassen als Anlegerkreis richtete (§ 2 I. G. 2.) oder Fälle von Reverse Solicitation vorlagen (§ 2 I. G. 3.). Öffentliche Werbung für ausländische Anlagefonds war möglich und knüpfte im Wesentlichen an die gleichen Kriterien an, wie dies auch bei der öffentlichen Werbung für Schweizer Fonds der Fall war (§ 2 II. A.). Im Rahmen grenzüberschreitender Vertriebstätigkeiten waren in Bezug auf den territorialen Umfang der öffentlichen Werbung (§ 2 II. B. 1.) und betreffend die Definition eines ausländischen Anlagefonds (§ 2 II. B. 2.) spezifische regulatorische Aspekte zu berücksichtigen.

Die Pflichten, die im Zusammenhang mit regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten anfielen, waren in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts nicht umfangreich geregelt. Für das öffentliche Werben von Schweizer Anlagefonds war nicht eigens eine Bewilligungspflicht vorgesehen (§ 3 I. A.). Hingegen wurde für das öffentliche Werben ausländischer Anlagefonds in oder von der Schweiz aus explizit eine Bewilligung der EBK vorausgesetzt (§ 3 I. B. 1.). Um eine Bewilligung für das öffentliche Werben von ausländischen Anlagefonds zu erhalten, war ein gewisser schweizerischer Mindeststandard betreffend Bezeichnung, Organisation und Anlagepolitik des ausländischen Anlagefonds einzuhalten (§ 3 I. B. 2.). Die Bewilligung wurde dem Vertreter bzw. der Vertreterbank erteilt (§ 3 I. B. 3.). Die Verhaltensvorschriften im Bereich der regulierten Vertriebstätigkeiten waren in Bezug auf Schweizer Fonds zu Beginn des Schweizer Fondsrechts rudimentär geregelt (§ 3 II. A.) und wurden für ausländische Anlagefonds primär über die Transparenzvorschriften abgedeckt (§ 3 II. B.). Publikationsvorschriften für die regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten waren auf das öffentliche Werben für ausländische Anlagefonds beschränkt (§ 3 III.).

Wurde gegen die Vorschriften im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten verstossen, drohten aufsichtsrechtliche Massnahmen (§ 4 I. A.), welche auch den Werbebereich spezifisch für ausländische Anlagefonds umfassten (§ 4 I. B.). Zudem wurden zivilrechtliche (§ 4 II.) und strafrechtliche Massnahmen (§ 4 III.) bei Verstössen gegen die Vorschriften regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten im AFG statuiert.

1

Rechtsgrundlagen

Das Anlagefondsgesetz von 1966

Das AFG war als Rahmengesetz[1] konzipiert und stellte die erste Rechtsgrundlage in der Schweiz für die Qualifikation regulierter fondsbezogener Vertriebstätigkeiten dar. Primärer Zweck des AFG war der Schutz des Sparers respektive des nicht sachkundigen Kleinanlegers.[2] Der Anlegerschutz stand mithin bereits in den Anfängen des Schweizer Fondsrechts im Fokus. Das Schutzbedürfnis wurde damit begründet, dass sich Anlagefonds an ein breites Publikum wandten und durch rege Propaganda zur Annahme von Geldern empfohlen wurde.[3] Das AFG richtete sich an den unerfahrenen sachunkundigen Anleger, der Teile seiner Ersparnisse einer als sachkundig angepriesenen, aber ihm unbekannten Fondsleitung anvertraute.[4] Nach damaligem Verständnis bestand die Gefahr der unsachgemässen und ungetreuen Vermögensverwaltung von Publikumsgeldern und man wollte dem Anleger als der schwächeren Partei im System der Rechtsbeziehungen eines Anlagefonds einen wirksamen Schutz bieten.[5] Zum Schutz des Kleinanlegers gehörte auch der Schutz in Zusammenhang mit fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten. Das AFG bildete die Grundlage für die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten.

Verordnungen

Das AFG wurde durch die Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 20. Januar 1967 (AFV) sowie der Verordnung über die ausländischen Anlagefonds (AAFV) vom 13. Januar 1971 ausgeführt. Ausführungsbestimmungen spezifisch zu den regulierten Vertriebstätigkeiten für Schweizer Anlagefonds waren in der AFV statuiert, jedoch nur vereinzelt. Für ausländische Anlagefonds waren hingegen ausführlichen Bestimmungen im Bereich der Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten eigens in der der AAFV statuiert. Dies zeigt, dass seit den Anfängen des Schweizer Fondsrechts fondsbezogene Vertriebstätigkeiten mit Auslandbezug einen wichtigen Stellenwert einnahmen.

Publikationen der EBK

Die EBK als zuständige Aufsichtsbehörde im Fondsbereich (Art. 40 Abs. 1 AFG) publizierte Rundschreiben, welche in praxi als Auslegungshilfen im Bereich der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten herangezogen wurden. In der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts waren das Rundschreiben Nr. 5 der EBK vom 15. Januar 1968 betreffend das Verbot, die Bewilligung zu Werbezwecken zu gebrauchen (EBK-RS Nr. 5), sowie die Wegleitung der EBK für das Gesuch um Bewilligung zur öffentlichen Werbung für einen ausländischen Anlagefonds oder Anlageplan (EBK-Wegleitung öffentliche Werbung) für die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten beizuziehen.[6]

Selbstregulierung

Der Schweizerischen Anlagefondsverbands (SAV) publizierte erste Selbstregulierungswerke mit dem Ziel, die Anwendung regulatorischer Aspekte im Fondsbereich in praxi zu erleichtern. Die Selbstregulierung war in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts nicht stark ausgeprägt. Vom Schweizerischen Anlagefondsverbands (SAV) wurden erste branchenspezifische Musterdokumente, wie Musterreglemente eines Anlagefonds für (schweizerische) Wertschriften und eines Anlagefonds für schweizerische Immobilienwerte,[7] publiziert. Die Musterreglemente konkretisierten weder spezifisch die fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten noch dienten diese als wesentliche Auslegungshilfen für die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten. Hingegen wurden im Bankenbereich die Richtlinien der Schweizerischen Bankiervereinigung zur Werbung für Anlagefonds vom 10. März 1975 erarbeitet, welche einen ersten Grundpfeiler im fondsbezogenen Vertriebsbereich bildeten.

M.w. H. Stadler, 279. ↵BBI 1965, 258 f.; vgl. BGE 100 II 60, E. 3a; vgl. BGE 94 I 80, E. 5b; BGE 93 I 480, E. 3; Forstmoser, AFG, 9 ff.; Geiger, 37 ff.; vgl. Häfliger, 11 f.; Metzger, 2. ↵BGE 100 II 60, E. 3a; Forstmoser, Kommentar AFG, Art. 1 N 10. ↵Emch, 68. ↵Geiger, 37 f. ↵In Zusammenhang mit fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten war Ziff. 16 relevant, wonach Angaben zur beabsichtigten öffentlichen Werbung sowie das vorgesehene Werbematerial bei der EBK einzureichen waren. ↵Die ersten Schweizer Musterreglemente des Schweizerischen Anlagefondsverbands (SAV) für Anlagefonds sind als Druckversion verfügbar in Schuster, AFG 1975, 215 ff. ↵

2

Regulierte fondsbezogene Vertriebstätigkeiten

Öffentliche Werbung

Allgemeines

Rechtlich war der Begriff der regulierten fondsbezogenen Vertriebstätigkeiten in der ersten Etappe des Schweizer Fondsrechts nicht verankert. Wollte man feststellen, ob die Ausübung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten unter die damalige Regulierung fiel, war an den Begriff der öffentlichen Werbung anzuknüpfen. Ob fondsbezogene Vertriebstätigkeiten als reguliert galten, war mithin von der Subsumtion unter dem rechtlichen Begriff der öffentlichen Werbung abhängig.

Als öffentliche Werbung im Rechtssinne galt, ohne Rücksicht auf die Form, jede Werbung, die sich nicht bloss an einen eng begrenzten Kreis von Personen richtete (z.B. Werbung durch Prospekte, Inserate, Plakate, Zirkularschreiben am Bankschalter) (Art. 2 Abs. 1 AFG i. V. m. Art. 1 AFV). Der Begriff der öffentlichen Werbung war in einem weiten Sinne zu verstehen.[1] So wurde in der Botschaft darauf hingewiesen, dass die Umschreibung der öffentlichen Werbung weiter zu fassen war als in Art. 3 der damaligen Vollziehungsverordnung zum Bankgesetz[2], wonach eine Empfehlung zu Annahme fremder Gelder nur dann als öffentlich galt, wenn sie nicht einzig an die Bankkundschaft gerichtet war und nicht lediglich innerhalb der Geschäftsräume verbreitet wurde.[3] Eine weite Auslegung diente insbesondere dem Schutz des Anlegers.[4] Man wollte dem Anleger als der schwächeren Partei im System der Rechtsbeziehungen eines Anlagefonds einen wirksamen Schutz bieten.[5] Da der Schutzzweck des AFG demnach einen möglichst breiten Anwendungsbereich erforderte, wurde auch die Meinung vertreten, dass der Begriff der öffentlichen Werbung sogar in einem sehr weiten Sinne zu verstehen sei.[6] Dem ist beizupflichten. Ziel war es schliesslich, den Anleger möglichst lückenlos zu schützen.[7]

Zwar wurde mit der öffentlichen Werbung ein Rechtsbegriff auf Gesetzesstufe verankert und auf Verordnungsstufe ausgeführt (Art. 2 Abs. 1 AFV i. V. m. Art. 1 AFV), eine rechtliche Definition der öffentlichen Werbung lag jedoch nicht vor. Insoweit waren das AFG samt Ausführungsverordnung für die Regulierung fondsbezogener Vertriebstätigkeiten richtungsweisend, erlaubten aber keine umfassende Auslegung der öffentlichen Werbung. Welche Vertriebstätigkeiten als öffentliche Werbung galten und mithin als regulierte Vertriebstätigkeiten zu qualifizieren waren, war nicht in jedem Fall offensichtlich und oftmals eine Frage der Auslegung. Es war im Einzelfall zu eruieren, was als öffentliche Werbung im Rechtssinne galt. Dies zeigt, dass die rechtliche Qualifikation fondsbezogener Vertriebstätigkeiten bereits in den Anfängen des Schweizer Fondsrechts unklar und mit Schwierigkeiten verbunden war.

Werbung

Begriff

Werbung konnte nach damaligem Verständnis gemeinhin umschrieben werden als «diejenige Tätigkeit, die mittels planmässiger Anwendung beeinflussender Mittel darauf abzielt, andere Menschen… für eine konkrete Verhaltensweise zu gewinnen»[8]. Die Werbung umfasste nicht lediglich eine auf den Verkauf von Gütern gerichtete Reklame, sondern ging weiter und umfasste den Menschen in allen seinen Beziehungen zur Umwelt.[9] Der Begriff der Werbung war demnach sehr weit auszulegen. Wurde mit Werbung versucht, ein wirtschaftliches Ziel unter Beeinflussung des Zielpublikums zu erreichen, so war die Rede von «Wirtschaftswerbung».[10]

Im Fondsbereich wurde durch Werbung versucht, (potenzielle) Kunden von Fondsprodukten zu überzeugen. Wirtschaftliches Ziel der Fondswerbung war letztlich der Verkauf von Fondsanteilen. Insofern fielen jegliche Aktivitäten mit dem Ziel, Anleger zum Kauf von Fondsanteilen zu bewegen, unter den Begriff «Wirtschaftswerbung». Basierend auf der allgemeinen weiten Definition der Wirtschaftswerbung war der Begriff Werbung für Anlagefonds entsprechend auszulegen. Demgemäss war jede irgendwie geartete Aktivität, die auf das Angebot und letzten Endes auf den Absatz von Anteilen eines Anlagefonds gerichtet war, als Werbetätigkeit zu verstehen.[11] Die geringste Aktion, welche als positives Stimulans auf den Erwerbsentscheid potentieller Anleger wirken konnte, war als Werbung aufzufassen.[12] Im Hinblick auf die Werbung für Anlagefonds konnte weiter zwischen informierender bzw. dienender, suggestiver Werbung und marktschreierischer Werbung unterschieden werden.[13]

Arten von Werbung

Informierende Werbung

Bei der Werbung, welche lediglich über Tatsachen orientierte und sachliche Zusammenhänge aufklärte, war die Rede von informierender oder dienender Werbung[14]