Donde la justicia no llega E-Book

Raúl Calvo Soler

• Herausgeber: Gedisa Editorial
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2018

Seitenzahl: 193

Beschreibung

¿El derecho y el proceso judicial son siempre capaces de resolver los conflictos? ¿Es posible una relación distinta entre ellos? Cuatro son las ideas generalmente aceptadas en torno a esto: (1) el derecho tiene como una de sus funciones más importantes el resolver los conflictos de los ciudadanos, (2) esta función se cumple a través del proceso judicial, (3) hay otros mecanismos que también cumplen la función de la resolución de conflictos (mediación, arbitraje, conciliación, etcétera) y (4) el derecho usa estos métodos para conflictos de baja intensidad con el objetivo de responder de manera más rápidas y menos costosas. Pero frente a estas propuestas clásicas, Calvo Soler desarrolla y defiende cuatro tesis novedosas: (1) el proceso judicial no es un método adecuado para resolver algunos conflictos, (2) ciertos conflictos de difícil resolución dependen de una teoría del conflicto y no de un criterio legislativo, (3) una sociedad es madura cuando genera los vínculos necesarios para conectar tipos de conflictos con métodos adecuados y (4) la confusión entre el discurso de los casos y el de los conflictos puede distorsionar la relación abogado-cliente y dificulta el reconocimiento de que el derecho y el proceso judicial no siempre pueden resolver los conflictos que los ciudadanos les plantean.

Leseprobe

Raúl Calvo Soler

DONDE LA JUSTICIA NO LLEGA

Métodos

DONDE LA JUSTICIA NO LLEGA

Cuando el proceso judicial no acompaña

Raúl Calvo Soler

© Raúl Calvo Soler, 2017

Diseño de cubierta: Juan Pablo Venditti

Corrección: Martín Medrano

Primera edición: marzo 2018

Derechos reservados para todas las ediciones en castellano

© Editorial Gedisa, S.A.

Avda Tibidabo, 12, 3º

08022 Barcelona, España

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www.gedisa.com

Preimpresión: Moelmo S.C.P.

eISBN: 978-84-16919-86-4

Queda prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio de

impresión, en forma idéntica, extractada o modificada, en castellano o en

cualquier otro idioma.

A mis padres (Antonia y Miguel)

por enseñarme el camino

A mis hermanas (Yolanda y Abigail)

por su hermosa compañía en la vida

Índice general

Introducción

IResolver conflictos: Los presupuestos del debate

1. Un concepto de conflicto

2. Resolver un conflicto

2.1. Resolución y solución

3. Métodos de resolución: Una tipología clásica

3.1. ¿Cuándo una actividad es un método de resolución de conflictos?

3.2. Clasificación de los métodos de resolución de conflictos

3.2.1. Clasificación de los métodos exógenos

3.2.2. Consideraciones críticas a la clasificación tradicional: Una nueva propuesta clasificatoria

3.2.3. Una nueva propuesta de clasificación de los métodos exógenos

IIEl proceso judicial como método de resolución de conflictos

1. Dos modelos puros de proceso judicial

1.1. El proceso judicial de un Estado reactivo: La resolución de conflictos

1.2. El proceso judicial de un Estado activo: La implementación de políticas

2. Procesos judiciales sin decisión vinculante

3. Procesos por adjudicación: ¿Un método de resolución de conflictos?

4. El Estado resolutor: El proceso judicial como un método adjudicativo de resolución de conflictos

5. Características del proceso judicial como un método de resolución de conflictos

IIILa alternatividad de los métodos exógenos de resolución de conflictos

1. Dos nociones de lo alternativo

1.1. La alternatividad y los conflictos no normados

a. La viabilidad de la regla de clausura

b. La utilidad de una solución permitido versus permitido

2. Una nueva noción de alternatividad: Eficiencia y eficacia

2.1. Conflictos no resolubles mediante el proceso judicial

2.1.1. Conflictos con objetivos simbólicos

2.1.2. Los conflictos por objetivos trascendentes

2.2. Conflictos no aptos para la resolución mediante los ADR

2.2.1. Conflictos con preferencias mal informadas

2.2.2. Los conflictos con asimetrías de poder estructural

IVDel conflicto al caso y vuelta

1. La noción de conflicto

2. El concepto de caso

3. Del caso al conflicto y vuelta

4. La complejización de los conflictos y la revalorización de las propiedades concurrentes

5. La revalorización de las propiedades concurrentes

6. La revalorización de algunos métodos alternativos

Bibliografía citada

Introducción

La visión del derecho como un instrumento para lograr la paz ha sido una idea recurrente en el ámbito de la filosofía en general y de la filosofía del derecho en particular. Autores como Hobbes, Hume, Kant o Kelsen, entre otros, han defendido, partiendo de presupuestos distintos y con argumentos diversos, esta idea.

A pesar de la variedad de planteamientos, todos ellos coinciden en la siguiente concepción: frente a una interacción social de carácter conflictivo, una estructura de autoridad (Estado) dotada de un instrumento que permita dirimir las contiendas (derecho) producirá resultados pacíficos a la vez que disuadirá del uso de la violencia a aquellos que pretenden solucionarlos privadamente. De esta manera, para estos autores, aunque por razones distintas, el derecho promueve la paz social.

Esta misma idea puede ser expresada en la terminología actual de los desarrollos acerca de la resolución de conflictos en los siguientes términos: los métodos por adjudicación, es decir, aquellos en los que se produce la intervención de un tercero (juez) con poder para imponer una solución, evitan la violencia.

Sin embargo, a partir de la década de los setenta del pasado siglo y especialmente en Estados Unidos, esta vieja idea de la filosofía jurídica comenzó a ser puesta en duda. Surge así un movimiento en contra del aspecto pacificador del derecho que se asienta principalmente en las consideraciones de diferentes autores provenientes del ámbito práctico. Para este movimiento, el derecho es un método de resolución de conflictos que opera de forma ineficiente y no pacífica imponiendo la solución a las partes. La idea de que el derecho es un método no pacífico está relacionada con la afirmación según la cual el principal fundamento del cumplimiento de la solución propuesta por el juez es la amenaza de sanción.

Este movimiento recibió el nombre de «Alternative Dispute Resolution», o «métodos alternativos de resolución de conflictos», en adelante ADR.

Inicialmente, el movimiento de los defensores de los ADR fijó su atención en el proceso judicial y en los problemas de carácter técnico que éste planteaba. El problema principal que se señalaba era el bajísimo índice de satisfacción manifestado por los ciudadanos con la administración de justicia. El proceso judicial se había constituido en un proceso lento y engorroso que finalmente no satisfacía a ninguna de las partes involucradas. Así las cosas, el objetivo era cómo ofrecer a la ciudadanía procesos alternativos que, al carecer de las problemáticas propias del proceso judicial, lograsen un mayor nivel de eficacia y eficiencia en la resolución de conflictos.

Ahora bien, lo que inicialmente fue considerado como un problema de carácter estrictamente técnico fue poco a poco convirtiéndose en un discurso crítico de mayor calado. En esta segunda etapa se centró la atención en un aspecto fundamental del proceso judicial y del derecho: el carácter violento en que se sustenta la resolución de los conflictos. Se produce entonces un cambio en el eje del debate: el método jurídico al basar la viabilidad de la solución exclusivamente en la amenaza de la sanción, esto es, en la amenaza del uso de la violencia institucional, no puede ser considerado como un método pacífico. De esta manera se generan dos contraposiciones que delimitarán el discurso de los defensores de los métodos alternativos: a) frente a la amenaza de sanción se defenderá la relevancia del compromiso; los actores se comprometen con las soluciones en virtud de su convencimiento acerca de su viabilidad e idoneidad para el conflicto, y b) en contraposición a la confrontación requerida por el carácter adversarial del proceso judicial se potencia la idea del diálogo entre los actores.

Uno de los conceptos sobre los que girará el presente trabajo es el de «alternatividad». En este punto voy a defender dos ideas, por un lado sostendré que la noción de alternatividad ha sido usada, al menos, para dar cuenta de dos cuestiones distintas: a) se ha sostenido que los ADR son alternativos al proceso judicial porque allí donde el derecho no regula las conductas que conforman el conflicto, éstos funcionan como métodos de resolución, y b) los ADR son alternativos porque, más allá de si tienen un ámbito de desarrollo propio (conflictos no normados), pueden también ser aplicados en todos o en algunos de los conflictos que el derecho ya regula. Y, por el otro lado, defenderé que ninguna de estas dos nociones da cuenta de forma adecuada del problema. Para ello presentaré una tercera noción de alternatividad; el proceso judicial y los ADR son alternativos en tanto que los dos son métodos para conseguir un mismo fin, la resolución de un conflicto. En este sentido es posible distinguir tres subconjuntos de conflictos: a) aquellos para los cuales el proceso judicial no resulta un método de resolución apto; b) aquellos para los cuales los ADR no resultan aptos para su resolución, y c) aquellos conflictos que pueden indistintamente ser resueltos mediante el proceso judicial o los ADR. Centraré mi análisis en uno de los métodos alternativos de resolución: la mediación. A partir de este punto voy a presentar diferentes ejemplos de conflictos para los cuales el proceso judicial no resulta apto o puede resultar contrario desde la perspectiva de la noción de resolución. Finalmente, presentaré una serie de casos en los que el problema se plantea desde la perspectiva de su resolución por medio de un ADR.

Por último, presentaré una distinción que no siempre se ha tenido en cuenta pero que para mí resulta fundamental para entender el rol que pueden estar llamados a jugar en el medio y largo plazo los ADR: la distinción entre caso y conflicto.

I Resolver conflictos: Los presupuestos del debate

Para comprender en toda su extensión la trascendencia y las implicaciones relacionadas con el debate acerca de los distintos métodos de resolución de conflictos y del proceso judicial, será necesario comenzar por clarificar la noción de conflicto.

Una vez hecho esto realizaré algunas consideraciones vinculadas con el tema de la resolución de esos conflictos. Me interesa especialmente analizar qué se entiende por «resolver un conflicto», así como formular algunas distinciones a partir de algunos de los diferentes alcances de esta noción. Para ello centraré mi atención en dos pares de términos: «resolución versus solución» y «modos versus métodos». También abordaré, de modo tangencial, la cuestión de la satisfacción de objetivos.

Finalmente, me ocuparé del tema de los métodos de resolución de conflictos. Para ello tendré en cuenta una tipología ya clásica de estos métodos y mostraré algunos problemas que esta clasificación plantea. Terminaré este apartado del trabajo presentando una nueva clasificación de los métodos de resolución de conflictos.

Una vez analizados estos aspectos podré examinar, en el próximo apartado de este trabajo, la idea del proceso judicial en tanto que un método de resolución de conflictos.

1. Un concepto de conflicto

La caracterización de lo que ha de ser entendido por «conflicto» no es una cuestión sencilla. Diferentes teorías han puesto el acento en distintos rasgos para delimitar una definición de este fenómeno tan complejo. No es mi intención realizar aquí un análisis exhaustivo de las distintas categorías que han sido presentadas para dar cuenta del concepto de conflicto.1 Centraré mi análisis en los aspectos que considero más relevantes.

El debate en torno al concepto de conflictos ha integrado con frecuencia, al menos, otras dos cuestiones: 1) la relación de los conflictos con la violencia y 2) la relación de los conflictos con la existencia de normas.

Sin lugar a dudas, uno de los aspectos que mayor incidencia ha tenido en la conceptualización de los conflictos ha sido el tema de su vinculación con la noción de violencia. Tal es el grado de relación de ambos conceptos que por momentos han sido prácticamente identificados como en una relación de implicación. Así, se ha sostenido que no hay conflicto sin violencia y que todo acto de violencia es la manifestación de un conflicto.

Sin embargo, creo que esta relación plantea algunos inconvenientes que van más allá de un mero debate acerca de las palabras. En primer lugar, si para identificar un conflicto es necesario esperar a que surja la violencia, las posibilidades de éxito de una intervención para su resolución quedan claramente mermadas. Y, en segundo lugar, si se aceptara tal implicación, todo método de resolución tendría necesariamente que considerar cómo se va a contrarrestar la violencia del conflicto,2 lo que dejaría fuera de esta categoría a gran parte de los procesos que hoy en día son reconocidos como métodos de resolución de conflictos.

Si se acepta esta supuesta implicación, caben dos posibles soluciones a los problemas mencionados: 1) dar cuenta del estadio previo al conflicto y, por ende, a la situación de violencia mediante otra noción, o 2) presentar una noción de conflicto que no esté relacionada con esta propiedad. En lo que sigue me decantaré por esta segunda solución.

Un segundo concepto al que se ha vinculado la noción de conflicto es el de norma. Especialmente en el ámbito jurídico, la vinculación entre conflicto y norma ha tenido una gran trascendencia. La propuesta puede ser planteada en los siguientes términos: todo conflicto, desde este punto de vista, puede ser definido como una confrontación entre derechos y deberes de los sujetos sometidos a normas jurídicas. De este modo, existe un conflicto entre el propietario de un inmueble y el locatario por el pago del canon locativo. También existe un conflicto entre el comprador y el vendedor por el cumplimiento del contrato de compra-venta y así sucesivamente. En este sentido, es posible reconstruir todas estas interacciones en términos de un reclamo conforme a una norma jurídica y otro reclamo que no lo es. Esto es así con independencia de que cada actor de un conflicto perciba, considere o interprete que su reclamo está sustentado en razones jurídicas.

Ahora bien, una propuesta de estas características plantea una cuestión importante: ¿qué pasa allí donde el ordenamiento jurídico nada dice acerca de las interacciones de los individuos? Una vez más caben dos posibles líneas argumentativas: 1) proponer un nuevo concepto con el que entender estas situaciones, o 2) admitir que hay conflictos respecto de los cuales el ordenamiento jurídico no dice nada. En lo que sigue asumiré esta segunda vía. Por supuesto, esta posición puede ser refutada si se considera que el ordenamiento jurídico siempre establece razones jurídicas para sustentar un reclamo frente a otros. Volveré más adelante sobre esta posibilidad.

En resumen, si se admiten estas consideraciones resulta relevante establecer una definición de «conflicto» que no esté vinculada a la noción de violencia y/o a la noción de norma.

El punto de partida que utilizaré para definir «conflicto» son las relaciones sociales;3 esto es, un comportamiento recíproco de dos o más individuos que orientan, comprenden y resuelven sus conductas teniendo en cuenta las de los demás, con lo que dan sentido a sus actos.4 De esta idea me parece importante señalar dos aspectos:

Comportamiento recíproco. La idea de comportamiento recíproco hace referencia a la vinculación de las conductas de los sujetos. De esta manera, lo que el otro hace supone una afectación a lo que yo haré. Hablamos en este sentido de «comportamiento recíproco» en términos de interacción entre dos o más actores. Por supuesto, la cuestión que queda por dilucidar es el criterio definitorio de una situación de interacción. Volveré seguidamente sobre este aspecto.

Tener en cuenta la conducta de los otros. La idea de tener en cuenta parece apuntar, fundamentalmente, a la cuestión de la intencionalidad de las conductas. Puede ser que un determinado comportamiento afecte, de alguna manera, a un determinado actor. Pero, si esa afectación no fue realizada de forma intencional, no habrá interacción social. Por ejemplo, supóngase que choco mi auto con otro. Hasta aquí no hay interacción social y, por ende, no hay conflicto en tanto que la afectación entre las conductas se ha producido de forma fortuita. Ahora bien, cuando yo veo que el otro conductor sale del auto realizando gestos de desaprobación, puedo generar una interacción social si decido cómo actuaré a partir de cómo actuó el otro. Si, por el contrario, salgo del coche sin observar al otro y mi acción no toma en cuenta la conducta (o potencial conducta) del otro conductor, no habrá interacción social entre nosotros.

De las diversas formas de agrupar las relaciones sociales, el criterio de la «incompatibilidad de objetivos» como definitorio de la interacción ha resultado especialmente prolífico. A partir de este criterio, es posible diferenciar dos tipos de relaciones sociales: relaciones sociales en las que los actores sustentan objetivos que son compatibles y aquellas en las que los objetivos son incompatibles:

Relaciones sociales con objetivos compatibles. Dos objetivos son compatibles cuando la satisfacción de uno de ellos por parte de un actor no afecta a la satisfacción del objetivo de otro actor. En adelante denominaré a este tipo como relación social cooperativa,puesto que en estos casos no queda excluida la relación de cooperación entre actores.

Relaciones sociales con objetivos incompatibles. Dos objetivos son incompatibles cuando la satisfacción de uno de los objetivos de un actor supone la no satisfacción del objetivo del otro actor. En adelante denominaré a este tipo como relación social conflictiva.

En lo que sigue consideraré como conflicto una relación social en la que los sujetos sustentan objetivos incompatibles o percibidos como incompatibles.5

Una vez desarrollada la noción de «conflicto» que usaré en este trabajo, es necesario analizar qué se entiende por «resolver un conflicto».

2. Resolver un conflicto

Es un lugar común en el discurso de los conflictos que puede intervenirse en tres planos distintos: intervenir para prevenir, para gestionar o para resolver conflictos. La distinción entre el primer supuesto y los otros dos es clara; en el primero el conflicto aún no ha aparecido y la intervención puede tener dos objetivos distintos: intervenir para corregir aquellos elementos que causarían el surgimiento del conflicto (evitar el conflicto) o intervenir para encauzar dichos elementos de forma tal que el conflicto surja de una manera controlada (conducir el conflicto). En el caso de la distinción entre gestión y resolución, la distinción es algo más controvertida. En principio, la intervención para gestionar supone que el conflicto ya ha surgido (existe la percepción de al menos uno de los actores de estar en un conflicto), pero incluye ciertos elementos que obstaculizan cualquier posible avance hacia su resolución. Por ejemplo, uno de los actores no reconoce al otro como actor o ambos consideran que lo que está en juego es una cuestión de principio o valores que no puede ser resuelta. En este sentido, la gestión supone una intervención para conducir ciertos aspectos del conflicto hacia un estadio en el que sea posible iniciar la intervención en términos de resolución.6 Finalmente, la intervención puede estar centrada en la resolución del conflicto; esto es, en la búsqueda e identificación de un acuerdo que permita un nuevo tipo de interacción entre las partes. En este trabajo centraré mi atención en el tema de la resolución de conflictos.

Para dar cuenta de la noción de resolución comenzaré analizando la distinción entre resolver y solucionar.

2.1. Resolución y solución

Una de las cuestiones que ha animado el debate de las teorías de conflictos ha sido la referida a cuándo cabe considerar que un conflicto ha concluido. La historia de las relaciones, tanto internacionales como personales, está llena de casos en los que un conflicto surgido en un tiempo presente se encuentra directamente relacionado con algún conflicto de tiempos pasados. Esta vinculación se genera con independencia de la amplitud del lapso que media entre estos dos momentos. Por ejemplo, es un dato conocido que la firma del tratado de rendición de Francia durante la Segunda Guerra Mundial se realizó en el mismo vagón de tren, que fue expresamente transportado hasta París, en la que los franceses hicieron firmar a los alemanes la rendición en la Primera Guerra Mundial. No tratándose de una cuestión meramente estética. Hasta qué punto se puede afirmar que en casos como éste estamos ante el mismo conflicto es una cuestión que no trataré en este trabajo. Sí me parece importante diferenciar en cambio el supuesto de finalización de un conflicto del caso en que se produce una reducción de su intensidad, de forma tal que permanece en un estado latente pero sin haber desaparecido. Si se acepta esta distinción, corresponde observar cuáles de los elementos de un conflicto deben desaparecer para afirmar que el conflicto ha finalizado.

En mi opinión, y por coherencia con la definición anteriormente presentada, la finalización de un conflicto sólo es posible en dos supuestos: 1) cuando desaparece la interdependencia, y/o 2) cuando desaparece la incompatibilidad de los objetivos. Aquí el término «desaparecer» debe ser entendido en un sentido muy amplio, que incluya tanto el caso en que, al menos, uno de los actores deja de desear la consecución de los objetivos como aquel en que los objetivos, por múltiples razones, pueden satisfacerse simultáneamente. También es un caso de finalización del conflicto la desaparición o «eliminación» de uno de los sujetos.7 Por el contrario, considero que no son casos de finalización del conflicto aquellos en los cuales los actores revisan estratégicamente sus acciones bajando la intensidad del conflicto sin dejar de desear la consecución de sus objetivos.

En los ámbitos más especializados se denomina a los casos de finalización de un conflicto como solución de un conflicto y a la metodología usada para conseguir este objetivo métodos de solución o terminación de conflictos. Por el contrario, la noción de resolución de un conflicto está vinculada con los casos de consecución de un acuerdo, normalmente de tipo parcial, que permite la finalización de la incompatibilidad o de la interdependencia. La siguiente tabla servirá a modo de resumen de estos conceptos:

Solución de conflictos

Finalización o reducción de la intensidad

Disolución de conflictos

Finalización por la eliminación de un elemento constitutivo del conflicto

Resolución de conflictos

Finalización por la consecución de un acuerdo que termina con la interdependencia y/o con la incompatibilidad

3. Métodos de resolución: Una tipología clásica

A pesar de la gran cantidad de literatura que versa sobre estos temas, definir y clasificar los métodos de resolución de conflictos no es una cuestión fácil. Esta dificultad se plantea, en mi opinión, en dos niveles diferentes: 1) no es claro qué hace de una actividad un método de resolución de conflictos, y 2) no resulta sencillo distinguir entre los distintos métodos. Para terminar de complicar este panorama desolador, resulta que cuando hemos logrado identificar un método, por ejemplo la mediación, diferentes teorías proponen de forma excluyente distintos modelos de ella, razón por la cual las clasificaciones que inicialmente puedan haberse planteado deben ser revisadas nuevamente a la luz de cada uno de los modelos propuestos.

Para intentar aportar algo de claridad a estas cuestiones voy a analizar el tema de los métodos de resolución de conflictos a partir de dos cuestiones: 1) ¿qué hace de una actividad un método de resolución de conflictos?, y 2) ¿cómo clasificamos esos métodos? Respecto de este último aspecto fijaré mi atención en uno de los subtipos de métodos de resolución de conflictos: los denominados métodos exógenos.

3.1. ¿Cuándo una actividad es un método de resolución de conflictos?

La primera cuestión que me parece importante contestar es ¿qué características debería tener una actividad para ser considerada un método de resolución de conflictos? Estas características son las siguientes:

a) Tiene que haber un conflicto: Es claro que si se habla de métodos para la resolución de un conflicto, éste debe haberse producido. En este sentido, quedan excluidas, al menos, dos tipos de actividades: 1) aquellas que tienen como objetivo prevenir el surgimiento de conflictos, y 2) aquellas que sirven para coordinar las conductas de los individuos; esto es, las denominadas interacciones sociales con objetivos compatibles.

b) Tiene que ser un proceso: Un proceso es, siguiendo a Von Wright, un hecho que se caracteriza por su continuidad.8 Cuando afirmo que un método de resolución de conflictos es un proceso pretendo dar cuenta de la idea de extensión en el tiempo. Por supuesto, cuál sea la duración de este proceso es una cuestión que depende de múltiples factores sobre los que no me ocuparé en este trabajo.

Es importante diferenciar los procesos de los sucesos. En palabras de Von Wright: «[...] al contrario que el acontecer de los procesos, el acontecer de los sucesos es un tener lugar y no un continuar [...]».9Algunos sucesos pueden suponer la finalización o resolución del conflicto en sentido estricto. Pero, en mi opinión, esto no los convierte en métodos de resolución.Supóngase que dos personas tienen un conflicto. Mientras conversan, la intensidad de éste escala y uno de ellos mata al otro. El asesinato de un actor por parte del otro produce la finalización o solución del conflicto. Pero, resulta contraintuitivo sostener que el asesinato es un método de resolución de conflictos. Por el contrario, no ocurre lo mismo en el caso de una guerra entre dos países que concluye con la destrucción de uno de ellos. La guerra sí es considerada un método; eso sí, violento, de resolución de conflictos. La diferencia fundamental entre los dos casos es que el primero es un suceso y el segundo un proceso.

c) Tiene como objetivo lograr la solución o la resolución: