Justicia juvenil y prácticas restaurativas E-Book

Raúl Calvo Soler

• Herausgeber: Ned Ediciones
• Kategorie: Geisteswissenschaft
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2018

Seitenzahl: 313

Beschreibung

Cuando un sistema calla y no reacciona frente al delito, cuando no se generan espacios para lograr el compromiso de la comunidad, o cuando las víctimas pueden vengarse del victimario, nos encontramos en una sociedad con carencias en su sistema normativo. Frente a las soluciones tradicionales de la justicia, la idea de lo restaurativo en el ámbito juvenil busca proveer de aquello que está faltando en nuestras comunidades para responder adecuadamente a las situaciones de daño y conflicto. Raúl Calvo Soler nos presenta en este libro su experiencia de los últimos seis años dirigiendo programas de justicia juvenil restaurativa. Esta obra conecta tres ámbitos interesantes para todos aquellos que busquen profundizar en este tipo propuestas; 1. la discusión conceptual, 2. el debate filosófico-jurídico y 3. los aspectos prácticos vinculados a su experiencia. Estas cuestiones hacen de este libro una lectura imprescindible para aquellos que asuman el reto de diseñar e implementar programas de justicia restaurativa, especialmente en el ámbito de los jóvenes en conflicto con la ley penal.

Leseprobe

Justicia juvenil y prácticas restaurativas

Trazos para el diseño de programas y para su implementación

© Raúl Calvo Soler

Cubierta: Juan Pablo Venditti

Corrección: Borja Criado

Derechos reservados para todas las ediciones en castellano

© Nuevos Emprendimientos Editoriales, S. L., 2018

Primera edición: septiembre, 2018

Preimpresión: Moelmo SCP

www.moelmo.com

eISBN: 978-84-16737-34-5

La reproducción total o parcial de esta obra sin el consentimiento expreso de los titulares del copyright está prohibida al amparo de la legislación vigente.

Ned Ediciones

www.nedediciones.com

A mis compañeras de viaje: Pepi, Nono, Nuria, Raquel, la otra Nuria, Sheila y Susana. Y a quienes se incorporaron un poco más adelante en el camino: Montse y Marta. Sin ellas no hubiese sido posible.

A los operadores que con su fuerza han hecho posible el espacio restaurativo: Romina Kojdamanian, Eleonora De Pietro, Mercedes Steffen, Ana Clara Rossaroli, Susan Petroff, Silvina Maganas, Lorena Stebner, Miguel Galbiatti, Maria Juvenal. Y a los que ya no están Sebastian Weinschelbaum, Blanca Cabral y Anabella Sabajanes.

A María y Georgina, por ser artífices de la restauración de mi salud en un momento difícil.

Al Dr. Gustavo Posse por creer que tenía sentido.

Trazos del índice

TRAZO PRIMERO

Desde la justicia retributiva hacia las prácticas restaurativas

1. La respuesta tradicional: la justicia retributiva

2. Nuevos conceptos y nuevos principios: la justicia restaurativa

3. Hacia una apertura del enfoque. Las prácticas restaurativas

4. Prácticas restaurativas con mentalidad retributiva

TRAZO SEGUNDO

Las condiciones necesarias para las estrategias restaurativas

1. Justicia restaurativa. Principios y objetivos

2. Las condiciones de la víctima en la intervención restaurativa

3. Las condiciones del victimario en la intervención restaurativa

4. Las condiciones de la comunidad en la intervención restaurativa

TRAZO TERCERO

La ausencia de las condiciones restaurativas

1. La ausencia de las condiciones restaurativas en los victimarios

2. La ausencia de las condiciones restaurativas en las víctimas

3. La ausencia de las condiciones restaurativas en la comunidad

4. La falta de las condiciones para la intervención restaurativa: inmadurez

5. El mapeo para la detección de inmadurez. Trama principal y contextualización

6. Supuestos de inmadurez en el conflicto

TRAZO CUARTO

Estrategias para los espacios restaurativos

1. Riesgos en el diseño de programas

2. Algunos procesos previos al diseño estratégico

3. Estrategias

A) La estrategia como planificación

B) La estrategia como visión

C) La estrategia como aprendizaje

D) La estrategia como resultado de un proceso colectivo

3.1. Estrategia de gestión

3.2. Estrategia restaurativa

TRAZO QUINTO

Veinte retos futuros para el éxito de los espacios restaurativos

1. Lo restaurativo no es una moda pasajera. Tres retos

2. Lo restaurativo no es una manera de ser retributivista. Tres retos

3. Lo restaurativo no es una manera de reducir o eliminar la responsabilidad del sistema jurídico. Tres retos

4. Lo restaurativo no es una respuesta de segundo orden. Tres retos

5. Lo restaurativo no es el resultado de la buena voluntad. Tres retos

6. Lo restaurativo no es sólo un hacer, es también un generar. Tres retos

7. Lo restaurativo requiere una coordinación con muchos espacios y no sólo con la comisión de un ilícito. Dos retos

TRAZOS BIBLIOGRÁFICOS

Trazo primero Desde la justicia retributiva hacia las prácticas restaurativas

La respuesta frente a la delincuencia ha sido, históricamente, una preo­cupación para muchas sociedades en múltiples partes del mundo. En general, los planteamientos respecto de este tipo de problemáticas están relacionados con cuatro cuestiones: ¿cuáles son las causas de la delincuencia?, ¿cómo la prevenimos?, ¿cómo se responde frente al quebranto normativo? y ¿cómo evitamos que se produzca una reincidencia o reiteración? Las posiciones frente a las respuestas a estas preguntas han sido, a lo largo de los años, objeto de múltiples debates. No sólo los profesionales han tomado partido ante estos planteamientos, sino que la ciudadanía, en general, se ha visto implicada, muchas veces por su propia experiencia personal, en estas contiendas.

Ahora bien, cuando este tipo de planteamiento se genera en referencia al tema de la delincuencia juvenil, las preguntas, sus respuestas y los debates suelen plantearse desde posiciones que denotan una mayor implicación. Quizás este especial compromiso con las discusiones acerca de los jóvenes en conflicto con la ley penal está relacionado con dos cuestiones que se ponen de manifiesto, precisamente, en este ámbito. Por un lado, la delincuencia juvenil es el espejo donde se reflejan con mayor claridad las falencias de nuestras sociedades y, consecuentemente, en muchos casos estos jóvenes delincuentes son una manifestación de cómo la comunidad ha fracasado al cumplir con funciones tan básicas como las de participación, contención, asignación de premios y castigos, pertenencia e integración. Y, por el otro lado, el debate en el ámbito de los jóvenes no sólo se circunscribe al discurso de la delincuencia de hoy, sino, lo que es más preocupante, a la posible proyección hacia el futuro de estos comportamientos; cuando tenemos delante a un joven delincuente, estamos frente a la delincuencia de los próximos diez, veinte, treinta o cuarenta años. Este continuo entre la delincuencia juvenil y la delincuencia de adultos que las estadísticas ponen desgarradamente sobre la mesa también es la manifestación de otra gran disfunción: las dificultades del sistema jurídico para reaccionar y corregir esta continuidad actuando frente al joven en conflicto con la ley penal.

1. La respuesta tradicional: la justicia retributiva

La réplica tradicional de los sistemas jurídicos, que académicamente suele nombrarse bajo el término de justicia retributiva y que ha sido, no hay que olvidarlo, el único paradigma de respuesta durante años en muchos países, suele plantear la necesidad de actuar con base en ciertos conceptos y principios generales de entre los cuales es posible destacar los siguientes:

Culpa. Una primera pregunta importante para un modelo retributivo de respuesta frente al quebranto normativo es la cuestión vinculada al tema de la culpabilidad: ¿quién es el culpable de la actuación ilícita? En este sentido, la manera clásica de entender lo que es y lo que supone la respuesta del sistema jurídico tiene como pilar principal la identificación del culpable; sin culpable resulta a todas luces incomprensible la respuesta del sistema.

Imputación. Un segundo concepto importante en el ámbito de los modelos retributivos es el de imputación. Una vez hemos identificado al culpable, es necesario conectarlo con el delito establecido en el código penal.

Retribución. Una tercera cuestión importante es el tema de la retribución, esto es, la respuesta a la pregunta de quién va a pagar por lo que ha sucedido. No siempre culpabilidad y retribución van juntas; por ejemplo, el caso en el que la culpabilidad es del hijo y la retribución de los padres. En cualquier caso, para el sistema retributivo la idea de pagar por los daños causados es un elemento crucial de todo este andamiaje del sistema jurídico; se busca al culpable para imputarle el delito con el objetivo de lograr que retribuya, que pague, por la vulneración de la norma.

Prueba. El cuarto elemento de la estructura del sistema retributivo está vinculado al soporte que permite conectar los tres conceptos anteriores (la imputación al culpable para lograr que retribuya por la acción ilícita); se trata de la idea de prueba: probar que fue esa persona la que vulneró las normas. En el modelo retributivo, en su versión más clásica, la idea de probar tiene como elemento más potente el tema de la confesión. Lograr una confesión, en algún momento de cualquier modo (modelo inquisitorial), es un punto importante para poder justificar la respuesta retributiva. En este punto es importante saber cómo va a pagar por lo que ha hecho (sanción, castigo, pena).

A partir de estos elementos se identifican tres principios importantes del sistema retributivo:

1. La sanción y/o el castigo son la clave de la respuesta frente al delincuente; castigar es la reacción necesaria frente a aquellos que cometen delitos.

2. La satisfacción de la víctima se agota en el castigo al delincuente y, consecuentemente, esto es lo que el sistema jurídico-judicial busca procurarle reduciendo al máximo su participación durante el proceso.

3. El delincuente debe ser identificado y aislado de la comunidad porque es desde este aislamiento desde donde se logra una mayor eficiencia del castigo y, en todo caso, un aumento de la eficacia de los procesos de resocialización.

2. Nuevos conceptos y nuevos principios: la justicia restaurativa

Mucho se ha dicho sobre la idoneidad o no de cada uno de estos paradigmas; desde los que niegan cualquier validez a estos principios hasta los que consideran que son la única respuesta posible frente a la delincuencia. En cualquier caso, pareciera que hay preguntas importantes que la justicia retributiva no ha terminado de contestar o de encarar de manera suficiente dentro de este debate. De una manera muy general, estas preguntas a la propuesta de la justicia retributiva podrían presentarse o agruparse en dos grandes conjuntos de planteamientos, cada uno de ellos vinculados a las dos grandes maneras de justificar la sanción: la justificación deontológica y la utilitarista.

El primer grupo de preguntas gira entorno a una perspectiva deontológica de la justificación del castigo; el castigo es la respuesta inmanente a un actuar que es malo e inadmisible. En este sentido, la fundamentación del castigo es y está acotada a las características inmanentes del quebranto normativo; como actúan malamente merecen que el sistema los castigue. Ahora bien, en este contexto de justificación, las preguntas que parecen surgir frente al modelo retributivo son, entre otras, las siguientes: si el castigo es, también, un mal, ¿es correcto responder a una actuación mala y dañina (acto ilícito) con otra que también es mala y dañina (sanción)?, ¿qué lección se da a aquellas personas que sufren el castigo por su actuar ilícito?, ¿cuál es la diferencia entre el infractor y el sancionador desde una perspectiva moral?, ¿cuál es la valía moral que al final le otorga a nuestra propia conducta el echo de generar un daño a quienes dañaron? Todas estas preguntas ponen en cuestión aspectos importantes del modelo retributivo.

El segundo grupo de preguntas estaría vinculado al tema de la utilidad de la sanción. A diferencia del anterior, lo que se va a poner en cuestión es en qué medida es útil la idea de castigar a quien cometió un acto ilícito. En este sentido, lo que importa no son las características de las acciones, sino de sus consecuencias. Por esto, para poder entender esta pregunta, primero hay que comprender lo que el modelo retributivo pretende generar a partir de la respuesta sancionadora. Esta justificación suele tener dos elementos: la utilidad frente al delincuente que se castiga, y la utilidad frente a otros. La primera idea sería la siguiente: resulta útil castigar a quien cometió un ilícito porque disuade de la posibilidad de la reiteración o reincidencia de ese comportamiento. Al castigar al infractor, se reducen las probabilidades de que vuelva a cometer un ilícito en el futuro. La segunda se presenta en los siguientes términos: al castigar a quien cometió un ilícito, se disuade a otras personas de que cometan otras acciones delictivas. En este caso, la utilidad es una utilidad de la regla; lo importante no es el impacto sobre el delincuente de la sanción, sino sobre otros potenciales o actuales delincuentes (efecto ejemplarizante).

Las preguntas y el debate en torno a la justificación utilitarista de la sanción tienen, en principio, un desarrollo más claro dada su vinculación con los datos y las estadísticas sobre la reincidencia de la delincuencia. Sin embargo, como se sabe, «las estadísticas las carga el diablo». Siempre hay y habrá diferentes interpretaciones posibles respecto a un número en un análisis estadístico. En cualquier caso, pareciera que hay distintas preguntas que un modelo retributivo que justifica de manera utilitarista la sanción debería intentar contestar. Entre éstas, se pueden destacar las siguientes: ¿realmente provoca la sanción una persuasión en la reincidencia?; especialmente en el ámbito de la delincuencia juvenil, ¿son el castigo y la sanción, como un fin en sí mismos, estrategias adecuadas para la no reincidencia?; ¿cuál es el porcentaje de adultos en prisión que fuer castigado por la comisión de ilícitos durante su juventud?; ¿los países en donde existe la pena de muerte tienen un porcentaje de delincuencia diferente al de aquellos en los que no hay este tipo de sanción?; ¿se puede mantener el argumento de la utilidad a partir del descubrimiento de ciertos sesgos cognitivos que reducen o aminoran el impacto de la experiencia de otros en las decisiones de uno?; ¿cómo condiciona el argumento utilitarista las recientes propuestas de los estudios del cerebro sobre el papel del corte prefrontal en el análisis de las consecuencias y su desarrollo en los jóvenes? Todas estas cuestiones, y otras, vienen a plantear dudas respecto de la capacidad de la acción sancionadora para reducir por sí sola los procesos de reincidencia y para disuadir a otros de la comisión de actos ilícitos.

En cualquier caso, surge además un cuestionamiento, especialmente en lo referente a la utilidad de la sanción para la no reincidencia, vinculado a la particularidad de los casos: ¿son estos los principios que deben regir en todos los casos que llegan al sistema?, ¿es esta la mejor y única manera de trabajar con los delincuentes?, ¿es posible generar un modelo de respuesta distinto que pueda ser utilizado para diversos tipos de casos aumentando las probabilidades de éxito? Creemos que la respuesta es afirmativa. Y, más allá de la pretensión de unos por abolir cualquier resabio de un sistema retributivo y la ambición de otros por reforzar las pautas de ese sistema, en última instancia cualquiera que esté en contacto con la realidad de la delincuencia sabe que no todos los delincuentes responden de la misma manera frente a esta visión utilitarista de la sanción.

Frente a este tipo de planteamientos, en algunos países los modelos de justicia han ido incorporando el discurso de una justicia restaurativa. Quizás una buena manera de entender y acotar lo que esto significa es analizar los cambios a nivel de conceptos y de principios que se han presentado en el ámbito de la justicia.

De la culpa al daño. El primer gran cambio conceptual que propone la justicia restaurativa frente a la propuesta retributiva es un cambio de foco. Como hemos visto antes, el centro de la perspectiva retributiva es el concepto de culpabilidad y, más en concreto, el de culpable. El modelo restaurativo de justicia va a proponer desplazar la visión desde la culpabilidad hacia la visión desde el daño. Para el modelo restaurativo lo importante, en primer lugar, es tener claro que cuando se produce un quebranto normativo, hay un daño que alguien ha sufrido (víctima). Ignorar este daño supone, finalmente, menospreciar a la víctima y convertir a la acción sancionadora en un fin en sí mismo.

Reconocimiento frente a imputación, prueba y confesión. También este nuevo andamiaje que propone la justicia restaurativa tiene sus efectos en lo que se refiere al tema del papel de los probatorio y, más en concreto, al papel de la confesión en el acto ilícito. Para el modelo retributivo, la idea de un culpable que confiesa es la idea de una plena justificación de la respuesta del sistema. Pero para el modelo restaurativo, la palabra clave no es confesión, sino reconocimiento. La diferencia fundamental entre confesar y reconocer parece radicar en el siguiente aspecto: la confesión está vinculada a la idea de culpabilidad; confesar es, en algún sentido, asumir la acción y la maldad de esa acción. Por el contrario, el reconocimiento tiene que ver con la capacidad que tiene el victimario para observarse como actor en la acción ilícita. Por todo lo que después propone el modelo restaurativo, la visión de una perspectiva cognitiva que aporta el reconocimiento es más interesante que la visión de culpabilidad que aporta la noción de confesión. Volveré posteriormente sobre este punto.

Responsabilización. Una vez la estructura argumentativa se desplaza hacia la idea del daño y del reconocimiento, surge la cuestión de reclamar una valoración al victimario de las consecuencias que ha producido su actuación. No basta con asumir la condición de actor: es necesario visualizar qué es lo que ha generado esa acción. Una vez más, la propuesta restaurativa vuelve al discurso del daño, pero ahora con nombres y apellidos; el victimario que actuó es responsable del daño generado. Precisamente, desde su papel en la acción surge la idea, quizás más determinante, del modelo restaurativo; aquí ya no se trata de imputar acciones, sino de construir un espacio desde el cual el victimario pueda pensarse, después de su reconocimiento, como responsable de las consecuencias de su propia actuar. La propuesta restaurativa busca construir un victimario que es capaz de entender lo que hizo, las consecuencias que generó y el daño producido a otras personas.

Sentirse obligado. El cenit de la transformación es el rol que ha de ocupar el castigo o la sanción. Para el modelo restaurativo, la idea de castigar debe ser sustituida por la idea de obligación. Si el centro es el daño, entonces la perspectiva de la justicia debe poner el acento en la obligación que tiene el victimario por su actuar y por su quebranto normativo. No ver esa obligación es, en última instancia, menospreciar el papel que puede jugar el victimario en el proceso de construcción de una reparación. Además, es importante distinguir, siguiendo al filósofo del derecho H. L. A. Hart,1 la idea de «tener una obligación» de la de «sentirse obligado». La diferencia fundamental, que nuestro lenguaje incorpora con naturalidad, entre estas dos consideraciones es que cuando se habla de tener una obligación, se hace referencia a un proceso que transita desde fuera (la autoridad) hacia dentro (el sujeto); se trata del reclamo externo a un individuo por su actuar. Por el contrario, la idea de sentirse obligado apunta a una línea que va desde dentro (el sujeto) hacia fuera (la víctima). La noción de sentirse obligado está íntimamente relacionada con una perspectiva interna de la obligación. Precisamente, el modelo restaurativo propugna una intervención que no sólo traslada el discurso desde el castigo a la obligación, sino que, en un paso más, traslada la respuesta desde la idea de tener una obligación a la de sentirse obligado.

La participación. A partir de esta propuesta, la justicia restaurativa, a diferencia del pensamiento retributivo, no aparta o excluye del proceso de construcción de la respuesta del sistema ni a la víctima ni al victimario. Se defiende una visión sujeto-participante tanto de la víctima como del victimario. Y esta participación se da tanto en la construcción del modelo de justicia como en la respuesta frente al quebranto normativo.

Toda esta perspectiva pone en jaque obviamente los principios que delineaban la actuación del sistema retributivo frente a las acciones ilícitas. Ahora la visión de aquello que uno debe esperar de una justicia es bien diferente.

Primero, la sanción y/o el castigo no pueden ser un fin en sí mismos. Si la respuesta del sistema no produce la idea de reconocimiento, responsabilización y obligación, no será posible reclamar la reparación. Además, allí donde el daño ya fue reparado no tiene sentido el castigo. Por ejemplo, para el modelo restaurativo los casos de victimarios que ya han rehecho su vida y en los que el daño a la víctima ya fue reparado no son susceptibles de un castigo.

Segundo, el castigo al delincuente no implica la reparación de la víctima. La cuestión es cómo restaurar el daño producido. Y en esta propuesta tiene sentido preguntarle a la víctima qué quiere y al victimario cómo puede reparar el daño causado.

Tercero, el autor del quebranto normativo no debe ser aislado de la comunidad porque es desde la comunidad que es posible recomponer el daño causado. El aislamiento como una dinámica de separación no favorece los procesos de resocialización. En todo caso, un preso puede estar cumpliendo pena privativa de libertad y no estar aislado porque desarrolla prácticas restaurativas (por ejemplo, el banco del tiempo) que lo conectan con la comunidad y con la víctima.

En resumen: el modelo restaurativo tomará como centrales las siguientes ideas:

Desequilibrio. Siempre que alguien actúa de una manera ilícita, surge un estado de injusticia o desequilibrio.

Daño y relaciones. Este desequilibrio implica la producción de un daño que se manifiesta, por un lado, en la ruptura de las relaciones que median entre las personas directamente implicadas y, por el otro lado, en el quebrantamiento de los vínculos que cada uno de ellos tiene con la comunidad a la que pertenecen.

Responsabilidad. La persona o personas cuyos actos generaron el de­se­quilibrio son responsables del daño producido.

Sanción o castigo. En ningún caso el castigo puede ser un fin en sí mismo y, lo que es más importante, no genera per se una restauración de aquello que resultó quebrado.

Participación. La superación del daño generado y de la situación de injusticia requiere de la participación de todos los sujetos que han sufrido el daño, víctima, y la de aquellos que lo han causado, sean estos individuos o comunidades. La participación de éstos ayuda al surgimiento del compromiso en la reparación.

Un punto muy importante del discurso de la justicia restaurativa es cómo construye un conjunto de ideas que busca la realización de ciertos objetivos. Estos, a diferencia del modelo retributivo, apuntan a tres sujetos: a la víctima, al victimario y a la comunidad. Estos objetivos son:

Restaurar. La responsabilidad por el daño generado hace surgir la obligación de restaurar aquello que ha sido roto.

Reconocer, responsabilizarse y reparar. Las personas cuyos actos generaron el desequilibrio están obligadas a buscar y realizar las acciones conducentes a la restauración de las relaciones quebradas y a la superación de la situación de injusticia. En cualquier caso este comportamiento debe surgir y debe potenciar el reconocimiento, la responsabilización y el ánimo de reparación de los causantes.

Evitar la alienación y victimización. Toda intervención debe prevenir el surgimiento de procesos de alienación por parte de la comunidad respecto de aquel o aquellos que generaron el daño. Esta alienación suele provocar, en el corto plazo, la reiteración de los comportamientos desequilibrantes y, a largo plazo, la conversión de los actuales causantes en futuras víctimas. Cuando el victimario repara, desaparece esta alienación y vuelve a tomar su lugar en el ámbito de la comunidad.

Empoderamiento, decisión y control. Para que el daño producido sea reparado es necesario que la persona o personas que padecen el desequilibrio puedan sentirse empoderadas y reencuentren el poder personal que les permite sentir que controlan sus decisiones y su lugar como parte de la comunidad.

Evitar la revictimización. La participación de las víctimas en estos métodos restaurativos debe servir para eludir la revictimización que surge cuando se las aparta de los procesos que tienen como objetivo fijar qué hay que reparar y cómo se va a restaurar.

Creo que se pueden sistematizar las diferencias entre una propuesta y otra a partir de la siguiente tabla:

Comparativa

Justicia retributiva

Justicia restaurativa

¿Quién es el CULPABLE del acto ilícito?

¿Quién y qué resultó DAÑADO?

¿Quién RETRIBUIRÁ por lo que ha pasado?

¿Quién se siente OBLIGADO a restaurar?

¿Cómo le IMPUTAMOS el delito?

¿Cómo conseguimos que se RESPONSABILICE?

¿Cómo PROBAMOS que lo hizo?

¿Cómo logramos que lo RECONOZCA?

¿Cómo le ADJUDICAMOS la pena?

¿Cómo logramos que PARTICIPEN?

3. Hacia una apertura del enfoque. Las prácticas restaurativas

Hasta aquí he planteado la distinción entre la justicia restaurativa y la retributiva como un problema de cambio de foco; la justicia restaurativa reclama poner el acento en aspectos, principios y objetivos que se contraponen a los presentados por el discurso retributivo. Sin embargo, pienso que el discurso restaurativo además propone una apertura del enfoque no sólo frente a la justicia retributiva en particular, sino también frente al discurso de la justicia en general, esto es, las respuestas institucionalizadas frente al victimario. Esta apertura creo que puede ser conceptualizada en el siguiente sentido: desde el debate de la justicia, incluida la justicia restaurativa, hacia la propuesta de las prácticas restaurativas. Veamos en qué consiste esta defensa de una ampliación del enfoque.

El discurso de la justicia observa el quebranto normativo a través de tres elementos: el victimario, la víctima y el bien jurídico protegido que ha resultado afectado. En este punto, el derecho busca la respuesta a la pregunta «¿Cómo cabe intervenir en el espacio victimario-víctima a partir de la afectación a un bien jurídico protegido?». Por supuesto, a veces las instituciones jurídicas reconocen la existencia de delitos sin víctimas. En estos casos la propuesta se centra en el victimario y en el bien afectado por el quebranto normativo.

La respectiva restaurativa considera esta construcción jurídica como una simplificación, por momentos una caricaturización, de las dinámicas que concurren en este tipo de procesos incluso si se aceptase una visión restringida al espacio de los bienes jurídicos protegidos. Dicho en otros términos, aun cuando se limitase nuestra perspectiva a la problemática de la afectación a los bienes jurídicos protegidos, un enfoque acotado al discurso «víctimas-victimarios», como propone el relato de la justicia, sería una visión excesivamente encorsetada que terminaría afectando a la eficiencia de la respuesta frente al daño producido. Si se pretende reflexionar y diseñar estrategias vinculadas a la idea de reconocimiento, responsabilización y reparación (estrategias restaurativas), es imprescindible abrir el enfoque de esa intervención.

Esta ampliación del enfoque se plantea en el ámbito de la filosofía restaurativa, al menos, en tres aspectos: introducción del rol de la comunidad, redefinición del concepto de víctima e incorporación del tema de las relaciones conflictivas. Veamos cada uno de estos aspectos.

Para la propuesta restaurativa, la perspectiva de intervención de la justicia retributiva, básicamente limitada al binomio víctima-victimario, ignora el papel que juega la comunidad dentro de los supuestos de vulneración de las normas. En este sentido, ésta puede cumplir tres roles dentro del diseño de una estrategia restaurativa: victimario, víctima y recurso. En primer lugar, surge la idea de una comunidad-victimaria; aquella que a partir de su dinámica interna es generadora del daño. En segundo lugar, se identifica la concurrencia de una comunidad-víctima; aquella que es depositaria del bien afectado por el actuar del victimario. El cambio de estos dos primeros roles podría ser visto, en todo caso, como una ampliación menor. Ambos, podría objetar un retributivista, ya están incorporados en el discurso de la justicia a través de la casuística de los delitos vinculados con la actividad de actores colectivos. Sin embargo, en mi opinión el enfoque de estos dos puntos (comunidad-victimaria y comunidad-víctima) es mayor que la propuesta retributiva (delitos vinculados a actores colectivos). En este sentido, la equiparación es un error. Creo que esto se entenderá mejor en apartados posteriores de este trabajo.

El gran cambio se genera en el tercero de los roles que se le asigna en la propuesta restaurativa a la comunidad; un recurso de la estrategia. Para la filosofía restaurativa, la comunidad puede jugar un papel importante en términos de un recurso de intervención frente a las víctimas y los victimarios. Este tercer aspecto se plantea en una doble perspectiva: explicativa y resolutiva. En primer lugar, resulta difícil entender tanto el quebranto normativo como el daño si no se presta atención al contexto o entorno en el que actúan tanto la víctima como el victimario. Por ejemplo, es difícil explicar las agresiones en las escuelas si no se contextualiza dentro de la dinámica de la comunidad-aularia. En este sentido, la filosofía restaurativa defiende como condición para comprender los procesos de vulneración de las normas una visión sistémica o, al menos, grupal. Y, de esta manera, la comprensión de la relación del agresor con el agredido requiere del análisis del papel de cada uno de ellos con el resto de los compañeros de aula, con el profesor, con la dirección, con sus respectivas familias, etcétera. La segunda de las perspectivas del elemento comunidad en la filosofía restaurativa es resolutiva; la comunidad es un recurso crucial en muchas de las estrategias de intervención. La idea de participación, a la que me refería anteriormente, no sólo pone el acento en el victimario y en la víctima, sino también en la comunidad o comunidades a las que estos pertenecen. Muchas veces es necesario hacer partícipe a la comunidad de la respuesta frente al quebranto normativo y al daño. Desde esta perspectiva frente al rol pasivo del binomio víctima-victimario del modelo retributivo, la propuesta restaurativa reclama un rol activo de la triada víctima-comunidad-victimario. Sin esto, el proceso de construcción de los espacios de reparación tiene muchas probabilidades de verse truncado.

El segundo de los cambios que propone el discurso restaurativo está vinculado a la noción de víctima. En el ámbito jurídico, el discurso de la víctima hace referencia a la persona que es titular del bien jurídico que siendo protegido por una norma resultó afectado por el actuar del victimario. En este sentido, identificar a la víctima presupone identificar el bien jurídico protegido. El discurso restaurativo requiere, a mi modo de ver, una nueva conceptualización de víctima, al menos, en dos niveles. En primer lugar, la filosofía restaurativa, como ya he señalado anteriormente, sitúa como uno de los puntos de inflexión de la estrategia la identificación del daño producido y no la identificación del culpable. Ahora bien, creo que no siempre bien jurídico protegido y daño coinciden en una misma acción de un victimario. Es posible que alguien sufra un daño respecto de un bien que no está jurídicamente protegido tanto como que una persona a la cual se le ha afectado un bien jurídico no perciba esta afectación como un daño. Por lo tanto, si el foco es el daño, la estrategia restaurativa puede trascender el discurso del bien jurídico y, consecuentemente, puede ir más allá de la propuesta retributiva. El segundo nivel de cambio en el concepto de víctima es la consecuencia de la incorporación de la noción de conflicto dentro del discurso de las intervenciones restaurativas. Aunque volveré seguidamente sobre esta incorporación, me interesa señalar aquí lo siguiente: al incluir el conflicto como un aspecto a tener en cuenta en la intervención, la idea de víctima se amplía también en este sentido; víctima es aquella persona que dentro de la relación conflictiva no logra realizar los objetivos que pretendía frente al victimario. Por lo tanto, la propuesta restaurativa de la víctima tiene ahora tres perspectivas que se presentan en la siguiente tabla:

Conceptualización de víctimas

Puntos de vista

Definición

Derecho

Persona que ve afectado un bien jurídico protegido

Filosofía restaurativa

Persona que sufre un daño

Teoría del conflicto

Persona que no logra realizar sus objetivos en la relación conflictiva

Por lo tanto, bien jurídico protegido, daño y objetivo no satisfecho no tienen por qué coincidir en una misma persona. Aunque volveré posteriormente sobre estas cuestiones, quizás es posible plantear aquí la distinción en términos víctima y perjudicada/o.

El tercero de los cambios que provoca una ampliación del enfoque es la incorporación de la relación conflictual como un elemento importante en el diseño de la intervención restaurativa. Aunque volveré posteriormente en este trabajo sobre esta cuestión, el planteamiento puede ser presentado de la siguiente manera: cuando se piensa en una relación entre la víctima y el victimario, la aproximación característica de la justicia en general, y de la retributiva en particular, está vinculada con la idea de caso. Como ya he analizado en otro lugar2 entiendo por caso el conjunto de propiedades que una norma jurídica recoge con el objetivo de identificar aquellas situaciones o relaciones respecto de las cuales el mundo jurídico propone una respuesta. De esta manera, el legislador selecciona ciertas propiedades que considera relevantes (caso) y les asigna una solución. En el ámbito propio del derecho penal, la idea de caso se constituye técnicamente a través del concepto de delito. En este sentido, la existencia de un delito depende de la concurrencia, en la situación objeto de análisis, de un conjunto de propiedades (propiedades relevantes) que determinan si, efectivamente, esta situación encaja en el supuesto normado, esto es, si concurre o no un delito. Ahora bien, muchas veces al mirar una acción delictiva lo que podemos encontrar como subyacente es un conflicto. No estoy sosteniendo la equiparación entre delito y conflicto; hay conflictos que no conforman un delito y hay delitos no vinculados a un conflicto. Lo que sostengo es que cuando en la práctica se pretende indagar más allá de las propiedades relevantes del delito (caso), es posible, en general, hallar relaciones conflictivas que, de alguna manera, han sido detonantes de la comisión del delito. Lo que ocurre es que la mirada del derecho queda constreñida al discurso y el debate de las propiedades relevantes del caso/delito. Pero, como analizaré posteriormente, es importante tener en cuenta que un andamiaje explicativo entorno a la comisión del delito va a requerir, en mayor o menor medida, una referencia y reflexión vinculada al conflicto subyacente entre la víctima y el victimario. Esta aparición de las relaciones conflictivas adquiere además mayor fuerza cuando trascendemos el binomio víctima-victimario para mirar la intervención a través de la triada víctima-comunidad-victimario. La incorporación del concepto de comunidad y su vinculación tanto con la víctima como con el victimario produce, desde el punto de vista de una estrategia restaurativa, un aumento considerable de las relaciones conflictivas que rodean al acto delictivo. Y si esto es así, entonces el diseño de una estrategia restaurativa debe, en diferentes grados y modalidades, incorporar una respuesta a la problemática vinculada a la relación conflictiva. Restaurativamente hablando, resolver el conflicto es, muchas veces, un buen punto de partida para generar espacios donde el victimario pueda reparar a las víctimas.

Por lo tanto, la noción de prácticas restaurativas implica trascender al espacio propio del discurso jurídico-judicial, esto es, tanto de la justicia retributiva como de la restaurativa. La referencia a las prácticas busca acceder a una visión social, comunitaria y sistémica de la acción frente al joven en conflicto con la ley penal en su entorno. Esta ampliación del marco de referencia viene acompañada a su vez de una expansión tanto de las metodologías como de las estrategias restaurativas que se ponen en funcionamiento. El gran reto que queda para el futuro, en mi opinión, es determinar tres cuestiones:

1. ¿Puede la justicia restaurativa sustituir por completo la justicia retributiva?

2. ¿Pueden las prácticas restaurativas sustituir por completo el espacio discursivo de la respuesta jurídico-judicial?

3. Si la respuesta es que no a alguna o a las dos preguntas anteriores, ¿cómo habrá que pensar la convivencia de estos espacios (retributivo-restaurativo) (justicia-prácticas restaurativas) para que en vez de anularse se potencien en la mejor respuesta posible frente al quebranto normativo, el victimario, la víctima y la comunidad?

Algunas de estas cuestiones aparecen en los próximos trazos de este libro.

4. Prácticas restaurativas con mentalidad retributiva

Hasta aquí he presentado la noción de justicia restaurativa. En este sentido, me ha interesado, más allá de expresar las características definitorias de este concepto, explicitar una comparación con otros dos conceptos importantes: el de justicia retributiva y el de prácticas restaurativas. Por un lado, la justicia restaurativa entabla un diálogo con la justicia retributiva, pero dentro del marco del discurso jurídico, desde el que los restaurativistas pretendemos mostrar un manera distinta de entender el andamiaje entorno al cual se estructura la respuesta del sistema jurídico frente al quebranto normativo. Por otro lado, el discurso de la justicia, incluido el de la justicia restaurativa, observa una ampliación de su comprensión, más allá del marco jurídico, a través de la incorporación de prácticas de intervención que revisan el alcance y desarrollo del marco jurídico; son las prácticas restaurativas.

Ahora bien, en los últimos tiempos hemos asistido en diferentes sistemas jurídicos a una, en mi opinión, tergiversación del transito natural de la propuesta retributiva hacia la restaurativa y de ahí a la incorporación de las prácticas. Es importante señalar aquí que cuando pienso en la idea de tergiversación, no estoy refiriéndome al debate sobre si corresponde la sustitución de una propuesta de justicia retributiva por una restaurativa o si es necesaria la convivencia de ambos modelos. La tergiversación a la que me refiero es la que resulta en dos posibles situaciones paradójicas: el uso de prácticas restaurativas en un sistema retributivo; el uso de las prácticas restaurativas en un sistema restaurativo pero con el objetivo de descargar al sistema jurídico de la responsabilidad de cierta casuística, lo que denomino el efecto del «pasamanos».

La primera situación surge en muchos contextos durante el proceso de transición desde el discurso retributivo hacia el restaurativo. En este tránsito no es extraño encontrar en los operadores jurídicos tres tipos de actitudes frente al discurso restaurativo: los que lo aceptan por convicción (restaurativistas), los que lo rechazan por convicción (retributivistas) y los que teniendo una mentalidad retributiva adaptan el uso de las prácticas restaurativas a su visión retributiva. El resultado final de este desfase es el uso de las prácticas restaurativas con fines retributivos. Asistimos entonces a operadores jurídicos, por ejemplo jueces, que usan su autoridad y los espacios restaurativos del proceso (por ejemplo las suspensión a prueba o probations) como un ámbito para construir espacios creativos para sancionar al victimario. Se busca así, por ejemplo, que un joven que ha cometido un delito termine realizando tareas comunitarias; obviamente sirve cualquiera de ellas como parte de la respuesta del sistema por lo que éste ha hecho. En el fondo las prácticas restaurativas son presentadas como un tipo de sanción, eso sí, más creativa. Pero no hay realmente una finalidad pedagógica que trascienda a la tarea comunitaria en su faz sancionadora. Limpiar, barrer, ordenar, ayudar y/o trabajar son tareas por sí mismas suficientes como respuesta ‘«restaurativa» frente al joven infractor. Lo único importante parece ser que el victimario vivencie estas actividades como una consecuencia desagradable de su acción ilícita.

Normalmente este tipo de desfasajes se ponen de manifiesto en los siguientes aspectos:

1. El operador diseña la respuesta sin ningún tipo de interacción con la víctima. No se le pregunta sobre el posible daño y la posible restauración.

2. El operador modela este tipo de respuestas de forma automatizada; responde de la misma manera ante cualquier chico al que considere que es necesario aleccionar. No hay un modelo de respuesta que tome en consideración las específicas problemáticas de cada joven.

3. El operador concibe la participación del joven en estas actividades como principio y fin de la respuesta restaurativa. No hay una estrategia a corto, medio y largo plazo para trabajar con el joven en los diferentes niveles de reconocimiento, responsabilización y reparación.

4. El operador no visualiza una intervención ulterior; si el joven aprovecha la oportunidad, aprenderá, y si no, habrá que volver al modelo de sanción clásico.

5. Para el operador el problema siempre está en aquel joven que no supo aprovechar la oportunidad que se le brindó con la práctica restaurativa, no en el tipo de respuesta utilizado para el caso específico.

Estos, entre otros, son los síntomas que suelen manifestar los operadores jurídicos que desde el pensamiento retributivo usan las prácticas restaurativas. En mi opinión, es necesario el paso a la concepción de la justicia restaurativa para tener un adecuado uso de las prácticas restaurativas. Aunque esto no siempre basta, como cuando concurre la segunda de las situaciones paradójicas.