Praxiswissen für Immobilienmakler E-Book

Alexander C. Blankenstein

• Herausgeber: Haufe Lexware
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Haufe Fachbuch
• Sprache: Deutsch
• Veröffentlichungsjahr: 2022

Seitenzahl: 584

Beschreibung

Dieses Praxishandbuch informiert Sie über die aktuelle Rechtsprechung sowie die gesetzlichen Änderungen des Maklerrechts - von den Änderungen zum Bestellerprinzip mit der neuen Provisionsregelung für Makler:innen bis zu den Pflichtangaben in Immobilieninseraten zum Energieausweis. Rechtssichere und verständliche Erklärungen helfen Ihnen, die neuen Anforderungen umzusetzen. Daneben wird das Maklerrecht in seiner zivilrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung anschaulich und mit vielen Beispielen, Tipps und Hinweisen erläutert. Inhalte: - Die Grundlagen des Maklerrechts mit zahlreichen Beispielen - Persönliche und fachliche Voraussetzungen - Öffentlich-rechtliche und wettbewerbsrechtliche Pflichten - Der Makler bzw. die Maklerin im Wettbewerb - Was bedeutet das Widerrufsrecht für Sie als Makler:in? - Der rechtssichere Maklervertrag: Ihre Provisionsansprüche durchsetzenNeu in der 5. Auflage: - Energieausweise - Pflichtangaben in Immobilieninseraten (Die Pflicht, bei Vermietung, Verpachtung oder Verkauf eines Wohngebäudes einen Energieausweis vorzulegen, gilt in Zukunft auch für Immobilienmakler) - Gesetzliche Änderungen zum Bestellerprinzip mit der neuen Provisionsregelung für Makler:innenDigitale Extras: - Musterverträge - Musterbriefe - Musterformulare     

Leseprobe

[7]Inhaltsverzeichnis

Hinweis zum UrheberrechtImpressumAbkürzungsverzeichnis1 Persönliche und fachliche Voraussetzungen1.1 Persönliche Voraussetzungen1.2 Fachliche Voraussetzungen1.3 Fortbildungs- und Informationspflichten1.3.1 Fortbildungspflicht1.3.2 Art der Fortbildungsmaßnahmen1.3.3 Fortbildungsinhalte1.3.4 Nachweis/Kontrolle der Weiterbildung1.4 »Verwaltender« Makler1.4.1 Zusätzliche Gewerbeerlaubnis erforderlich1.4.2 Versicherungspflicht1.5 Versicherungsschutz1.6 Maklerverbände1.6.1 IVD 1.6.2 RDM-Landes- und -Bezirksverbände1.6.3 BVFI 1.6.4 CEPI-CEI1.6.5 FIABCI 2 Öffentlich-rechtliche Pflichten2.1 Gewerbeerlaubnis2.1.1 Gewerbliche Tätigkeit2.1.2 Erteilung der Erlaubnis2.2 Anzeigepflicht2.3 Auskunftspflicht/Nachschau2.4 Exkurs: »Sonntagsarbeit«2.5 Maklerpflichten nach der MaBV 2.5.1 Anzeigepflicht2.5.2 Buchführungs- und Informationspflicht2.5.3 Muster zur Auftragsannahme2.5.4 Außerordentliche Prüfung2.5.5 Exkurs: Sicherung von Vermögenswerten2.5.6 Exkurs: Getrennte Vermögensverwaltung2.6 Maklerpflichten nach dem Geldwäschegesetz2.6.1 Welche Daten sind zu erheben?2.6.2 Wann sind die Daten zu erheben?2.6.3 Pflichten des Auftraggebers2.6.4 Risikoanalyse 2.6.5 Betriebsinterne Maßnahmen2.6.6 Verdachtsmeldung 2.6.7 Pflichtverletzung als Ordnungswidrigkeit3 Der Makler im Wettbewerb3.1 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb3.1.1 »Wesentlichkeit« bzw. »Spürbarkeit« des Wettbewerbsverstoßes3.1.2 Belästigungen3.1.3 Fehlender Vermittlungsauftrag3.1.4 Objektangaben3.1.5 Konsequenzen3.2 Impressum im Internet3.2.1 Erforderliche Angaben3.2.2 Information zur Teilnahme am Streitbeilegungsverfahren3.2.3 Information für Streitigkeiten aus Online-Verträgen3.2.4 Standort der Pflichtangaben3.2.5 Missachtung der Informationspflichten3.2.6 Exkurs: Xing, LinkedIn, Facebook und Co.3.2.7 Exkurs: Datenschutzerklärung3.2.8 Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung3.3 Preisangaben3.4 Energieausweis3.4.1 Vorlagepflicht 3.4.2 Inhalt von Werbemaßnahmen3.4.3 Verpflichtete3.5 Rechtsdienstleistungsgesetz4 Das »Bestellerprinzip« bei der Miete von Wohnraum4.1 Hintergrund4.2 Was heißt »Bestellerprinzip«?4.3 Geltungsbereich des »Bestellerprinzips«4.4 Provisionspflicht des Mieters4.4.1 Suchauftrag in Textform4.4.2 Suchauftrag gerichtet auf ein neues Objekt4.5 Provisionspflicht des Vermieters4.5.1 Keine »automatische« Provisionspflicht des Vermieters4.5.2 Provisionshöhe4.5.3 Keine Abwälzungsmöglichkeit auf den Mieter4.6 Umgehungsstrategien 4.6.1 Bußgeldtatbestand4.6.2 Weitere Konsequenzen4.7 Die Vermittlungscourtage vor Gericht4.7.1 Makler klagt auf Zahlung4.7.2 Mieter klagt auf Rückzahlung4.8 »Bestellerprinzip« als Chance?4.8.1 Bestandswohnungen4.8.2 Vermieter-Annoncen4.8.3 Kostenlose Mieterakquise gegen Verkaufsaufträge4.8.4 »Vermietungsservice« gegen Entgelt4.9 Exkurs: Tricksereien der Vermieter4.9.1 Provisionsumlage auf Miete4.9.2 Abstandszahlungen4.9.3 Kungelei mit Makler5 Modifiziertes Bestellerprinzip beim Verkauf von Einfamilienhäusern und Wohnungen5.1 Einfamilienhäuser und Wohnungen5.2 Textform des Maklervertrags 5.3 Persönlicher Anwendungsbereich5.4 Tätigkeit für beide Kaufvertragsparteien5.5 Übernahme der Provisionspflicht 5.6 Übergangsregelung6 Der Maklervertrag 6.1 Zustandekommen eines Maklervertrags 6.1.1 Kundeninitiative6.1.2 Maklerinitiative 6.1.3 Das »Gefallenlassen« von Maklerleistungen 6.1.4 Invitatio ad offerendum 6.1.5 Mündlicher Vertragsabschluss6.1.6 Schriftlicher Vertragsabschluss6.1.7 Vertragsabschluss in Textform6.1.8 Konkludenter Vertragsabschluss6.1.9 Zusammenfassung6.1.10 Kaufmännisches Bestätigungsschreiben6.2 Beendigung des Maklervertrags 6.2.1 Kündigung6.2.2 Fristablauf6.2.3 Aufhebungsvertrag6.2.4 Tod6.3 AGB-Klauseln6.3.1 Formularvertrag6.3.2 Klauselkontrolle 6.3.3 Vorrang der Individualvereinbarung6.3.4 ABC kritischer Klauseln6.4 Alleinauftrag6.4.1 Laufzeit/Befristung6.4.2 Pflichten der Vertragsparteien6.5 Das Widerrufsrecht des Maklerkunden 6.5.1 Verbraucher6.5.2 Vertragsschluss außerhalb der Geschäftsräume des Maklers6.5.3 Vertragsschluss im Wege des Fernabsatzes6.5.4 Dauer der Widerrufsfrist6.5.5 Tätigkeit während der Widerrufsfrist 6.5.6 Praktische Konsequenzen6.5.7 Folgen des Widerrufs ohne gesonderte Abrede6.6 Reservierungsvereinbarung 6.6.1 Probleme mit dem Verkäufer6.6.2 Probleme mit dem Kaufinteressenten6.7 Übererlösklauseln6.7.1 Sittenwidrigkeit/Provisionsverwirkung6.7.2 Doppeltätigkeit6.8 Provisionssicherung für Folgegeschäfte6.9 Nebenpflichten6.9.1 Nebenpflichten des Maklers6.9.2 Nebenpflichten des Maklerkunden 6.10 Vertragsstrafen6.10.1 Vertragsstrafen zugunsten des Maklers6.10.2 Vertragsstrafe zugunsten des Maklerkunden 6.11 Musterverträge7 Maklertätigkeit7.1 Nachweis7.1.1 Erforderliche Angaben7.1.2 Abschlussbereitschaft des künftigen Vertragspartners7.1.3 Das Risiko »aufgedrängter« Maklerleistung 7.2 Vermittlung7.3 Exkurs: Zwangsversteigerung8 Der Hauptvertrag8.1 Keine Provision bei Nichtigkeit8.1.1 Formmangel 8.1.2 Gesetzes- oder Sittenverstoß8.2 Persönliche und wirtschaftliche Identität8.2.1 Enge persönliche Beziehung8.2.2 Enge wirtschaftliche Beziehung8.3 Gleichwertigkeit des Objekts8.3.1 Objektidentität8.3.2 Preisdifferenzen8.3.3 Preisabweichung »nach unten«8.3.4 Preisabweichung »nach oben«8.4 »Untergehen« des Provisionsanspruchs 8.4.1 Unmöglichkeit8.4.2 Einvernehmliche Vertragsauflösung8.4.3 Vertragsschluss unter aufschiebender Bedingung8.4.4 Fehlende Genehmigungen8.4.5 Kündigung8.4.6 Nichtigkeit des Hauptvertrags8.4.7 Anfechtung8.4.8 Rücktritt9 Ursächlichkeit der Maklerleistung 9.1 Unterbrechung des Kausalzusammenhangs9.2 Vorkenntnis9.3 Mehrere Makler10 Provision und Aufwendungsersatz 10.1 Provision10.1.1 Kauf/Verkauf10.1.2 Wohnraumvermittlung10.1.3 Gewerbe-/Geschäftsraummiete10.1.4 Provisionsberechnung und Umsatzsteuer10.2 Aufwendungsersatz 10.2.1 Allgemeine Geschäftsbedingungen10.2.2 Individualvereinbarung10.2.3 Besonderheiten bei der Wohnungsvermittlung11 Die Verflechtungsproblematik11.1 Echte Verflechtung11.2 Unechte Verflechtung11.3 Makelnder Verwalter11.3.1 Makler als Verwalter11.3.2 Verwalter als Makler11.4 Selbstständiges Provisionsversprechen 12 Maklerklausel im notariellen Kaufvertrag12.1 Rechtswirkungen12.2 Schuldübernahme12.3 Erfüllungsübernahme12.4 Schuldbeitritt12.5 Vertrag zugunsten Dritter12.6 Pflichtverletzungen des Maklers12.7 Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung12.8 Kopplung von Kaufpreiszahlung mit Provisionszahlung 12.9 Vorkaufsrecht12.10 Haftungsausschlüsse in Maklerklauseln 12.11 Gebührenerhöhung aufgrund Maklerklausel 13 Gemeinschaftsgeschäfte13.1 Vergütungsregelungen13.2 Kundenschutz13.3 Pflichten der beteiligten Makler13.4 Provisionsverwirkung nach § 654 BGB13.5 Zurechnung von Pflichtverletzungen des anderen Maklers13.6 Exkurs: Weitere Formen der Zusammenarbeit13.6.1 Zubringergeschäft bzw. Tippgeber13.6.2 Untermaklerverhältnis14 Doppeltätigkeit und Verwirkung 14.1 Pflichtwidrige Doppeltätigkeit14.1.1 Nachweismakler14.1.2 Vermittlungsmakler14.1.3 Alleinauftrag14.1.4 Doppeltätigkeit und Bestellerprinzip bei der Wohnraumvermittlung14.2 Schwerwiegende Pflichtverletzungen14.2.1 Aufklärungspflichtverletzung14.2.2 Eigennutz 14.2.3 Sonstige schwerwiegende Gründe15 Wohnungsvermittlung15.1 Anwendungsbereich15.2 Provisionsanspruch15.3 Provisionshindernisse15.3.1 Abreden über bestehende Mietverhältnisse15.3.2 Vormieter15.3.3 Verflechtung15.4 Provisionshöhe und Nebenleistungen15.5 Besondere Maklerpflichten StichwortverzeichnisDer AutorDigital Extras

[1]

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ISBN 978-3-648-15824-1

Bestell-Nr. 16011-0154

Alexander C. Blankenstein

Praxiswissen für Immobilienmakler

5., aktualisierte Auflage, April 2022

© 2022 Haufe-Lexware GmbH & Co. KG, Freiburg

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Bildnachweis (Cover): © cherezoff, shutterstock

Produktmanagement: Jasmin Jallad

Lektorat: Text plus design Jutta Cram, Augsburg

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[15]Abkürzungsverzeichnis

a. A.anderer AnsichtAbs.AbsatzAGBAllgemeine GeschäftsbedingungenAGBGGesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen GeschäftsbedingungenAIZAllgemeine ImmobilienzeitungAOAbgabenordnungarg. e.Argument ausBauGBBaugesetzbuchBeurkGBeurkundungsgesetzBFHBundesfinanzhofBGBBürgerliches GesetzbuchBGHZEntscheidungen des Bundesgerichtshofs in ZivilsachenBlGBWBlätter für Grundstücks-, Bau- und WohnungsrechtBNotOBundesnotarordnungBRAOBundesrechtsanwaltsordnungBTMGBetäubungsmittelgesetzBVerwGBundesverwaltungsgerichtEGBGBEinführungsgesetz zum Bürgerlichen GesetzbuchEnEVEnergieeinsparverordnungEuGHEuropäischer GerichtshofFGPraxPraxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (Zeitschrift)GewAGewerbearchivGewOGewerbeordnungGGGrundgesetzggf.gegebenenfallsGuTGewerbemiete und Teileigentum (Zeitschrift)GwGGeldwäschegesetzHGBHandelsgesetzbuchJZJuristen-ZeitungkWhKilowattstundeLGLandgerichtLPartGGesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaftm. w. N.mit weiteren Nachweisenm2QuadratmeterMaBVMakler- und BauträgerverordnungMDRMonatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift)MietNovGMietrechtsnovellierungsgesetzMRVGGesetz zur Verbesserung des MietrechtsNJWNeue Juristische Wochenschrift[16]NJW-RRNJW-Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift)NotZVerwaltungsstreitverfahren in Notarsachen und sofortige Beschwerden gegen Entscheidungen der OberlandesgerichteNr.NummerOLGOberlandesgerichtPAngVPreisangabenverordnungRDGRechtsdienstleistungsgesetzRStVRundfunkstaatsvertragRVGGesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und RechtsanwälteStBerGSteuerberatungsgesetzStGBStrafgesetzbuchTMGTelemediengesetzUStGUmsatzsteuergesetzUWGGesetz gegen den unlauteren WettbewerbVersRZeitschrift für VersicherungsrechtVGVerwaltungsgerichtVwVfGVerwaltungsverfahrensgesetzVSBGVerbraucherstreitbeilegungsgesetzWEGWohnungseigentumsgesetzWMZeitschrift für Wirtschafts- und BankrechtWoVermRGGesetz zur Regelung der WohnungsvermittlungWRPWettbewerb in Recht und Praxis (Zeitschrift)ZInsRZeitschrift für das gesamte InsolvenzrechtZNotPZeitschrift für die NotarpraxisZPOZivilprozessordnung

[17]1Persönliche und fachliche Voraussetzungen

Die Ausübung des Maklerberufs war ursprünglich an keinerlei spezifische fachliche Voraussetzungen geknüpft. Auch das am 1.8.2018 in Kraft getretene »Gesetz zur Einführung einer Berufszulassungsregelung für gewerbliche Immobilienmakler und Wohnimmobilienverwalter« hatte hieran zwar nichts geändert, statuiert aber eine Fortbildungsverpflichtung für Makler. Im Hinblick auf persönliche Voraussetzungen umschreibt die maßgebliche Vorschrift des § 34c Abs. 2 der Gewerbeordnung (GewO) lediglich negative Merkmale, die zur Versagung der Gewerbeerlaubnis (siehe Kapitel 2.1) führen können.

1.1Persönliche Voraussetzungen

Hinsichtlich der persönlichen Voraussetzungen umschreibt die maßgebliche Bestimmung des § 34c Abs. 2 GewO lediglich Ausschlusskriterien, wann eine Gewerbeerlaubnis zu versagen ist. Dies ist der Fall, wenn es dem Antragsteller an der für den Betrieb erforderlichen Zuverlässigkeit fehlt oder er in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt. Dies trifft in aller Regel dann zu, wenn über das Vermögen des Antragstellers das Insolvenzverfahren eröffnet wurde oder er ins Schuldnerverzeichnis eingetragen ist. An der erforderlichen Zuverlässigkeit mangelt es dem Antragsteller dann, wenn er in den letzten fünf Jahren vor Antragstellung wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betrugs, Untreue, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist. Daneben können weitere Anhaltspunkte für eine betriebliche Unzuverlässigkeit vorliegen, insbesondere wenn der Antragsteller Steuern hinterzogen oder Sozialversicherungsbeiträge pflichtwidrig nicht abgeführt hat.

1.2Fachliche Voraussetzungen

Ein Indiz mangelhafter Zuverlässigkeit kann auch das Fehlen elementarer Sachkenntnisse für eine ordnungsgemäße Berufsausübung sein. Da der angehende Immobilienmakler aber gerade keinerlei Ausbildungsabschlüsse vorweisen oder etwa eine Art Aufnahmeprüfung zu absolvieren hat, kann die Erlaubnisbehörde auch nicht überprüfen, ob es dem einzelnen angehenden Immobilienmakler tatsächlich an den elementaren Grundkenntnissen für seine Berufsausübung fehlt. Dies offenbart sich zwangsläufig erst im Rahmen der Gewerbeausübung und kann im Extremfall zum Widerruf der Gewerbeerlaubnis bzw. zur Gewerbeuntersagung führen; das ist im Rahmen ihrer Erteilung aber zunächst irrelevant.

[18]Diese Tatsache war seit Jahrzehnten insbesondere den Immobilienverbänden ein Dorn im Auge. Diverse bereits Ende der 1950er und während der 1960er Jahre angestoßene Initiativen vor allem des RDM wurden vereinzelt zwar bei Gesetzesinitiativen berücksichtigt, allerdings nie Gesetz. Bis zur vorvergangenen Legislaturperiode war die Bundesregierung insoweit stets der Auffassung, ein Sachkundenachweis sei nicht erforderlich. Der Markt reguliere sich mehr oder weniger selbst im Hinblick auf unqualifizierte Gewerbetreibende. Im Koalitionsvertrag wurde dann im November 2013 angekündigt, entsprechende gesetzgeberische Aktivitäten anzustoßen. Insoweit war das »Gesetz zur Einführung einer Berufszulassungsregelung für gewerbliche Immobilienmakler und Verwalter von Wohnungseigentum« am 1.8.2018 in Kraft getreten. Ein Sachkundenachweis war nicht mehr Gegenstand des Gesetzes. Auch gibt es im Gegensatz zu Verwaltern von Wohnimmobilien für Immobilienmakler keine Versicherungspflicht.

Besonders interessant in diesem Zusammenhang ist, dass die Immobilienmakler (und auch die Wohnimmobilienverwalter) besser sind, als ihr Ruf vereinzelt zu suggerieren mag. Im Nachgang zur Stellungnahme des Normenkontrollausschusses, der keine Belege für Schäden finden konnte, die durch einen Sachkundenachweis hätten vermieden werden können, hatte der Bundesrat das Gesetz in seiner ursprünglichen Entwurfsfassung – salopp ausgedrückt – für überflüssig gehalten. Dies ist eine für die Maklerbranche willkommene Feststellung, die leider in der Presse ansonsten keine Berücksichtigung gefunden hatte. Im aktuellen Koalitionsvertrag 2021 – 2025 (S. 92) von SPD, FDP und Bündnis 90/Die Grünen ist geplant, »den echten Sachkundenachweis für Makler, Miet- und WEG-Verwalter« einzuführen.

1.3Fortbildungs- und Informationspflichten

Nachdem das Gesetz zur Einführung einer Berufszulassungsregelung für gewerbliche Immobilienmakler und Wohnimmobilienverwalter vom 17.10.2017 (BGBl. I, S. 3562) am 1.8.2018 in Kraft getreten ist, wurden auf Grundlage des Referentenentwurfs des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie zur Änderung der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) in der MaBV die maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben über die Fortbildungs- und Informationspflichten der Immobilienmakler konkretisiert.

1.3.1Fortbildungspflicht

Makler müssen sich seit 1.8.2018 fortbilden. Allerdings hält sich diese Pflicht in erträglichen Grenzen. Innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren müssen Makler nämlich nur 20 Stunden in ihre Fortbildung investieren. Dabei bleibt es dem Makler freigestellt, wie er diesen Fortbildungsumfang innerhalb des Dreijahreszeitraums aufteilt. Nicht erforderlich ist also, dass jährlich eine Fortbildungsmaßnahme ergriffen wird. Grundsätzlich ausreichend [19]wäre, wenn der Makler kurz vor Ablauf des dritten Jahres die 20 Stunden Fortbildung absolviert. Zur Fortbildung sind allerdings nicht nur Makler verpflichtet, sondern auch ihre unmittelbar mit der Durchführung der Maklertätigkeit befassten Mitarbeiter.

1.3.1.1Wer muss sich fortbilden?

Nach § 34c Abs. 2a Satz 1 GewO sind die Immobilienmakler verpflichtet, sich weiterzubilden. Das Gleiche gilt für unmittelbar bei der erlaubnispflichtigen Tätigkeit mitwirkende beschäftigte Personen.

Makler

Da die Weiterbildungspflicht in erster Linie den Gewerbetreibenden selbst trifft, ist zunächst der Makler fortbildungsverpflichtet. Bekanntlich werden die Maklerunternehmen in unterschiedlichen Rechtsformen geführt. Weiterbildungsverpflichtet ist insoweit in erster Linie die vertretungsberechtigte Person – und zwar diejenige, die das Unternehmen gesetzlich vertritt.

RechtsformVerpflichteterEinzelunternehmenUnternehmerOHGGesellschafterKGKomplementäreGmbH & Co. KGGeschäftsführer der Komplementär-GmbHGmbHGeschäftsführerUG (haftungsbeschränkt)GeschäftsführerAGVorstände

Nach der Bestimmung des § 34c Abs. 2a Satz 3 GewO ist es insoweit ausreichend, wenn der Weiterbildungsnachweis durch eine angemessene Zahl von beim Gewerbetreibenden beschäftigten natürlichen Personen erbracht wird. Der Gesetzgeber hat hier also insbesondere die juristischen Personen im Auge, die durch natürliche Personen, nämlich die Geschäftsführer der GmbH bzw. die Vorstände der AG, vertreten werden. Allerdings lässt sich weder der GewO noch der MaBV entnehmen, was dabei als »angemessen« anzusehen ist.

Beispiel

Die Makler-GmbH wird von drei Geschäftsführern vertreten. Zwei von ihnen führen das operative Geschäft. Der weitere Geschäftsführer ist nur für innerbetriebliche und organisatorische Aufgaben verantwortlich, also für Personal, internes Rechnungswesen und Datenverarbeitung.

[20]Grundsätzlich sind zunächst alle drei Geschäftsführer fortbildungsverpflichtet. Denjenigen Geschäftsführer, der lediglich für die innerbetrieblichen Belange verantwortlich ist, trifft aber dann keine Fortbildungspflicht, wenn

die beiden anderen Geschäftsführer ihrer Weiterbildungspflicht nachkommen under im Fall eines Auskunftsverlangens der Behörde durch Gesellschafterbeschluss oder Geschäftsführervertrag nachweisen kann, dass er nicht für das operative Geschäft verantwortlich ist.

»Delegation« der Weiterbildungspflicht

Der Geschäftsführer der GmbH, der Gesellschafter der OHG oder der Komplementär der KG muss nicht unbedingt selbst zur Fortbildung verpflichtet sein. Unter bestimmten Voraussetzungen kann er diese Pflicht auf Mitarbeiter delegieren.

Unabdingbare Voraussetzung ist zunächst, dass der Delegierende selbst keine erlaubnispflichtige Tätigkeit entfaltet. Will also der Geschäftsführer der GmbH seine Weiterbildungspflicht auf einen Mitarbeiter delegieren, darf er selbst keine Verwaltertätigkeit entfalten. Er muss sich also ausschließlich auf Leitung und Organisation seines Unternehmens konzentrieren.

Weitere Voraussetzung ist, dass der nachgeordnete Mitarbeiter oder die nachgeordnete Mitarbeiterin gegenüber denjenigen Mitarbeitern, die die erlaubnispflichtige Tätigkeit entfalten, weisungsbefugt ist. Dies ist insbesondere bei Abteilungsleitern, Bereichsleitern oder Leitern von Zweigstellen in aller Regel der Fall. Nach Auffassung des Bund-Länder-Ausschusses »Gewerberecht« kommt es demnach nicht allein auf die gesetzliche Vertretungsmacht an, sondern auch auf eine rechtsgeschäftlich erteilte Vertretungsbefugnis.

Mitarbeiter des Maklers

»Eine Pflicht zur regelmäßigen Weiterbildung« besteht für die »unmittelbar mit der Durchführung der erlaubnispflichtigen Tätigkeiten befassten Mitarbeiter.« Die Fortbildungspflicht trifft also nur die Mitarbeiter, die tatsächlich Tätigkeiten entfalten, die typisch sind für die Tätigkeit eines Immobilienmaklers. Mithin sind die Mitarbeiter betroffen, die Exposés erstellen, Besichtigungstermine wahrnehmen und allgemein den jeweiligen Maklerkunden im Rahmen der Anbahnung und des Abschusses des gewünschten Hauptvertrags betreuen. Weiterbildungsverpflichtet ist jeder Mitarbeiter, der unmittelbar bei der erlaubnispflichtigen Tätigkeit mitwirkt. Er muss für das Resultat seiner Arbeit nicht verantwortlich sein. Erstellt also eine Sachbearbeiterin zwar ein Exposé, trägt die Verantwortung hierfür aber ihr Vorgesetzter, ist dennoch auch diese Mitarbeiterin weiterbildungsverpflichtet. Das Gesetz stellt nicht auf Verantwortlichkeit ab.

[21]Hinweis

Nicht betroffen sind alle Mitarbeiter, die rein innerbetriebliche Tätigkeiten entfalten, also solche im Sekretariat, in der betriebsinternen Buchhaltung oder Personalabteilung.

Ausnahmen

Eine Ausnahme von der Fortbildungspflicht sieht der Verordnungsgeber nicht vor. Insbesondere im Fall einer Elternzeit oder auch nur geringfügigen Beschäftigung entfällt die Fortbildungspflicht nicht. Angesichts der Tatsache, dass in einem Zeitraum von drei Jahren lediglich 20 Stunden Fortbildung nachgewiesen werden müssen, ist dies auch nachvollziehbar.

Wichtig

Hat der Makler einen Ausbildungsabschluss als Immobilienkaufmann oder Immobilienkauffrau oder einen Weiterbildungsabschluss als geprüfter Immobilienfachwirt oder geprüfte Immobilienfachwirtin, beginnt die Pflicht zur Weiterbildung drei Jahre nach Aufnahme seiner Tätigkeit. Nimmt also eine Immobilienkauffrau nach abgeschlossener Ausbildung im Jahr 2022 ihre Maklertätigkeit auf, trifft sie die Weiterbildungspflicht ab dem Jahr 2025. Auch fortbildungsverpflichtete Mitarbeiter des Maklers trifft erst drei Jahre nach Aufnahme ihrer Tätigkeit die Fortbildungsfrist, so es sich bei ihnen um Immobilienkaufleute oder geprüfte Immobilienfachwirte handelt.

1.3.1.2Beginn der Weiterbildungspflicht

Die Weiterbildungspflicht hat mit dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der maßgeblichen Vorschriften der GewO und der MaBV begonnen. Sie gilt also seit dem 1.8.2018, da zu diesem Zeitpunkt sowohl die entsprechenden Ergänzungen der GewO als auch der MaBV in Kraft getreten sind. Nach dem Gesetzeswortlaut sind nun innerhalb von drei Jahren die 20 Stunden Fortbildung zu absolvieren. Wie den Regelungen in § 34c Abs. 2a Satz 2 und § 15b Abs. 3 MaBV zu entnehmen ist, wird insoweit auf Kalenderjahre abgestellt. Da der dreijährige Fortbildungszyklus jeweils auf Kalenderjahre abstellt und insoweit bereits das gesamte Kalenderjahr 2018 umfasst, können Weiterbildungsmaßnahmen, die im Zeitraum 1.1. bis 31.7.2018 absolviert wurden, grundsätzlich anerkannt werden, so diese den Anforderungen der MaBV entsprechen.

Der jeweilige dreijährige Fortbildungszyklus beginnt stets am 1.1. des Jahres der Erteilung der Gewerbeerlaubnis oder der Beschäftigungsaufnahme eines fortbildungspflichtigen Mitarbeiters, und zwar unabhängig davon, wann konkret die Beschäftigung in diesem Kalenderjahr aufgenommen wurde, was die Bestimmung des § 34c Abs. 2a Satz 2 GewO zum Ausdruck bringt.

[22]Beispiel

Wurde ein weiterbildungspflichtiger Mitarbeiter zum 1.12.2022 angestellt, fällt bereits das gesamte Jahr 2022 in den Weiterbildungszyklus. Dieser umfasst also die Jahre 2022, 2023 und 2024. Insoweit kann es dann auch zum Auseinanderfallen der Weiterbildungszyklen kommen, wenn der Makler bereits seit dem Jahr 2018 fortbildungsverpflichtet ist.

1.3.1.3Arbeitgeberwechsel

Im Fall eines Arbeitgeberwechsels können die beim alten Arbeitgeber gesammelten Fortbildungsstunden zum neuen Arbeitgeber »mitgenommen« werden. Dies gilt entsprechend beim Geschäftsführerwechsel. Der ehemalige Arbeitgeber hat dem ausscheidenden Mitarbeiter die entsprechenden Teilnahmebestätigungen bzw. Weiterbildungszertifikate auszuhändigen. Der Mitarbeiter hat sie seinem neuen Arbeitgeber zu übergeben. Der ehemalige Arbeitgeber sollte die Teilnahmebestätigungen bzw. -zertifikate kopieren und archivieren, denn er muss sich auch zu absolvierter Fortbildung bereits ausgeschiedener Mitarbeiter erklären.

1.3.1.4Umfang

In Bezug auf den Umfang der Weiterbildung regelt § 34c Abs. 2a Satz 1 GewO eine Verpflichtung von 20 Stunden innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren. Zunächst handelt es sich um Zeitstunden, also volle Stunden, nicht etwa um Weiterbildungsstunden, die ggf. nur mit 45 Minuten angesetzt werden. Letztlich müssen im Schnitt also etwas mehr als 6,5 Stunden Fortbildung jährlich absolviert werden. Da stets auf einen Dreijahreszeitraum abgestellt wird, in dem die 20 Stunden absolviert werden müssen, entscheidet allein der Makler, wann genau er seine Fortbildungen absolviert. Im laufenden ersten Fortbildungszeitraum erfüllte der Makler also seine Weiterbildungspflicht, wenn er etwa im Dezember 2020 die erforderlichen 20 Stunden Weiterbildung absolviert hatte.

Beispiel

Hat der Makler im ersten Weiterbildungszyklus 2018 bis 2020 bereits im Jahr 2018 die erforderlichen 20 Stunden Fortbildung absolviert, genügt es grundsätzlich, wenn er am Ende des zweiten Weiterbildungszyklus 2021 bis 2023 im Dezember 2023 die für diesen Zyklus anfallenden Fortbildungsstunden absolviert.

Überstunden

Sollte der Makler mehr als 20 Stunden Fortbildung in einem Dreijahreszyklus absolviert haben, kann er die »Überstunden« bzw. »Mehrstunden« nicht in den nächsten mitnehmen bzw. übertragen. Stets wird auf den konkreten Dreijahreszyklus abgestellt.

[23]Beispiel

Der Makler hat bis Ende 2020 insgesamt 30 Stunden Fortbildung absolviert. Die zehn Stunden, die er nicht hätte absolvieren müssen, kann er nicht in den anschließenden Fortbildungszyklus 2021 bis 2023 übertragen. Er muss auch in diesem Zeitraum mindestens 20 Stunden Fortbildung absolvieren.

Wichtig

Betätigt sich der Makler auch als Wohnimmobilienverwalter, verdoppelt sich der Weiterbildungsumfang auf 40 Stunden in drei Kalenderjahren. Der Makler muss dann 20 Stunden maklerspezifische Weiterbildung absolvieren und zusätzlich 20 Stunden verwalterspezifische Weiterbildung. Allerdings überschneiden sich die Weiterbildungsthemen in vielen Bereichen.

1.3.1.5Immobilienkaufleute/Geprüfte Immobilienfachwirte

Für Immobilienkaufleute und Geprüfte Immobilienfachwirte gelten gewisse Privilegien. Zunächst wird der nach § 15b Abs. 1 Satz 5 MaBV der Erwerb eines Ausbildungsabschlusses als Immobilienkaufmann oder Immobilienkauffrau oder eines Weiterbildungsabschlusses als Geprüfter Immobilienfachwirt oder Geprüfte Immobilienfachwirtin als Weiterbildung anerkannt. Ergänzend regelt § 15b Abs. 4 MaBV, dass die Pflicht zur Weiterbildung drei Jahre nach Erwerb des Ausbildungs- oder Weiterbildungsabschlusses beginnt. Wie sich dieser Dreijahreszeitraum errechnet, lässt sich indirekt der GewO und der MaBV entnehmen, wonach die Fortbildung pro Kalenderjahre zu erbringen ist.

Beispiel

Da der Makler nunmehr ohnehin fortbildungsverpflichtet ist, hatte er am 1.10.2018 über einen entsprechenden Fernlehrgang eine Ausbildung zum Immobilienkaufmann begonnen. Die Ausbildung endete mit dem Ablegen der Abschlussprüfung vor der IHK am 29.9.2020. Da die Ausbildung als Weiterbildung gewertet wurde, hatte der Makler in den Kalenderjahren 2018, 2019 und 2020 seine Weiterbildungspflicht erfüllt. Die nächsten drei Kalenderjahre 2021, 2022 und 2023 sind für ihn weiterbildungsfrei. Seine Weiterbildungspflicht beginnt also wieder mit dem Jahr 2024.

Abbruch der Ausbildung

Falls die Ausbildung abgebrochen oder die Abschlussprüfung nicht bestanden wird, gilt zunächst der Grundsatz, dass während der Ausbildung keine Pflicht zur Weiterbildung besteht. Allerdings kommt der Weiterbildungsverpflichtete bei Abbruch der Ausbildung oder bei Nichtbestehen der Abschlussprüfung nicht in den Genuss des Privilegs, von der Weiterbildungspflicht befreit zu sein.

[24]Beispiel

Die am 1.10.2018 begonnene Ausbildung zum Immobilienfachwirt brach der Makler im Juli 2019 ab. Für die Kalenderjahre 2018 und 2019 hatte er damit seine Weiterbildungspflicht erfüllt. Er musste sich ab dem Kalenderjahr 2020 und weiter in den kommenden beiden Kalenderjahren 2021 und 2022 in einem Umfang von 20 Zeitstunden weiterbilden.

1.3.1.6Ausnahmen von der Weiterbildungspflicht

Weder die GewO noch die MaBV sehen Ausnahmen von der Weiterbildungspflicht vor. Denkbar wäre als einziger Grund für eine Ausnahme, dass der betreffende Mitarbeiter im gesamten Fortbildungszyklus keine erlaubnispflichtige Tätigkeit erbringt.

Teilzeitkräfte/Minijobber

Grundsätzlich kommt es mit Blick auf die Weiterbildungspflicht nicht auf den Umfang der Tätigkeit des betroffenen Mitarbeiters an. Auch Teilzeitkräfte und Minijobber unterliegen der Weiterbildungspflicht, so sie erlaubnispflichtige Tätigkeiten ausüben.

Freie Mitarbeiter

Nicht abschließend geklärt ist, ob freie Mitarbeiter der Weiterbildungspflicht unterliegen. Der Wortlaut von § 34c Abs. 2a GewO stellt insoweit auf »unmittelbar bei dem Gewerbetreibenden beschäftigte« Personen ab. Allgemein wird unter einem »Beschäftigungsverhältnis« eine nicht selbstständige Tätigkeit verstanden. Allerdings unterscheidet sich bereits der arbeitsrechtliche Begriff des Beschäftigungsverhältnisses von dem des sozialrechtlichen Verständnisses. Nach diesseitiger Auffassung unterliegen jedenfalls auch freie Mitarbeiter der Weiterbildungspflicht.

Keine Tätigkeit im Fortbildungszyklus

Letztlich gilt eine Ausnahme von der Weiterbildungspflicht nur, wenn der Beschäftigte im gesamten Fortbildungszyklus keine erlaubnispflichtige Tätigkeit entfaltet. Wohl einzig praxisrelevantes Beispiel dürfte hier die Elternzeit darstellen. Bekanntlich können Mitarbeiter nach der Bestimmung des § 15 Abs. 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz Elternzeit bis drei Jahre in Anspruch nehmen. Die Elternzeit kann auch aufgeteilt werden.

Beispiel

Ein Maklersachbearbeiter war seiner Weiterbildungsverpflichtung im ersten Fortbildungszyklus 2018 bis 2020 nachgekommen. Im Zeitraum vom 1.1.2021 bis 30.6.2022 beansprucht er Elternzeit. Er ist verpflichtet, bis zum 31.12.2023 Weiterbildungen im gesamten Umfang von 20 Stunden zu absolvieren. Da er nämlich im maßgeblichen Weiterbildungszyklus 2021 bis 2023 eine erlaubnispflichtige Tätigkeit entfaltet hat, bleibt er weiterbildungsverpflichtet.

[25]Beispiel

Der Maklersachbearbeiter war seit dem 1.1.2021 in Elternzeit und kehrte am 1.1.2022 in das Unternehmen zurück. Fortgesetzt werden soll die Elternzeit ab dem 1.7.2022 und soll bis zum 30.6.2023 dauern. Auch hier ist der Mitarbeiter verpflichtet, bis zum 31.12.2023 seiner Weiterbildungspflicht im Umfang von 20 Stunden nachzukommen. Tatsächlich nämlich entfaltet er im Zeitraum vom 2.1. bis zum 30.6.2022 und im Zeitraum vom 1.7.2023 bis zum 3.12.2023 eine erlaubnispflichtige Tätigkeit.

Beispiel

Beansprucht der Mitarbeiter Elternzeit vom 1.1.2021 bis 31.12.2023, ist er von seiner Weiterbildungspflicht befreit, da er im gesamten Dreijahreszyklus keine erlaubnispflichtige Tätigkeit entfaltet.

1.3.2Art der Fortbildungsmaßnahmen

Als Regelbeispiele von Fortbildungsmaßnahmen benennt die Bestimmung des § 15b Abs. 1 Satz 3 MaBV Maßnahmen

in Präsenzform,als begleitetes Selbststudium undals betriebsinterne Fortbildung.

Wichtig

Egal, welche Form der Weiterbildung gewählt wird – Präsenzseminar, Fortbildungsmaßnahme als begleitetes Selbststudium oder betriebsinterne Fortbildungsmaßnahme –, bislang ist eine Zertifizierung von Anbietern für die Verwalterfortbildung nicht erfolgt und wird auch nicht erfolgen. Ob eine Weiterbildungsmaßnahme als solche anerkannt wird, beurteilt der zuständige Sachbearbeiter der Prüfbehörde allein danach, ob die Vorgaben der Anlage 2 zur MaBV eingehalten wurden.

Wird eine Weiterbildungsmaßnahme im Einzelfall einmal nicht als solche anerkannt, droht dem Makler dann kein Bußgeld, wenn er eine Teilnahmebescheinigung vorlegen kann, auch wenn sie eben nicht anerkannt wird. Ob er dann die Auflage bekommen kann, im aktuellen Weiterbildungszyklus eine entsprechende Mehrfortbildung zu absolvieren, ist derzeit noch ungeklärt. Ein Bußgeld kommt nicht infrage, da sich der Makler ja um seine Weiterbildung bemüht hat.

Präsenzform

Als Maßnahmen in Präsenzform kommen Online-Seminare mit Präsenzkontrolle, Tagungsveranstaltungen, Seminare und Vorträge infrage.

Begleitetes Selbststudium

Als Maßnahmen des begleiteten Selbststudiums gelten insbesondere Webinare und Blended Learning – eine Kombination aus Präsenzveranstaltung und Webinar.

[26]ACHTUNG

Beim begleiteten Selbststudium ist elementar, dass eine Lernerfolgskontrolle durch den Veranstalter erfolgt. Ansonsten wird die Weiterbildung nicht anerkannt und ein Bußgeld droht. Das bloße Lesen von Fachlektüre etwa wird niemals als Weiterbildung anerkannt werden.

Die wohl verbreitetste Form des begleiteten Selbststudiums dürften Webinare darstellen. Hier erfolgt die Lernerfolgskontrolle wie folgt: Der Teilnehmer muss am Ende des Seminars am Bildschirm Fragen zu den Inhalten des Seminars bearbeiten. Die Antworten werden vom Seminaranbieter geprüft und nach bestandener Prüfung wird dem Teilnehmer die erfolgreiche Teilnahme bestätigt. Sollte die Lernerfolgskontrolle nicht erfolgreich absolviert werden, wird ein seriöser Anbieter zwar Buchung und Zahlung der Seminargebühr bescheinigen können, nicht aber eine erfolgreiche Teilnahme.

Betriebsinterne Maßnahmen

Betriebsinterne Maßnahmen können grundsätzlich mit externen Referenten oder Seminaranbietern durchgeführt werden, aber auch mit betriebsinternen Referenten. Von maßgeblicher Bedeutung ist stets, dass die Anforderungen der Anlage 2 zu § 15b MaBV erfüllt sind. Hiernach hat eine Planung und systematische Organisation zu erfolgen. Selbstverständlich muss die Eignung der Person, die die Weiterbildungsmaßnahme durchführt, in Hinblick auf die Qualität der Maßnahme sichergestellt sein. Mehr ist allerdings den Verordnungsmaterialien nicht zu entnehmen.

Bei der Planung betriebsinterner Maßnahme ist zu beachten, dass sie mit zeitlichem Vorlauf zur Durchführung konzipiert werden müssen. Es dürfen also keine Ad-hoc-Veranstaltungen durchgeführt werden frei nach dem Motto: »Heute bilden wir uns von 14 bis 16.30 Uhr fort.« Die Weiterbildungsmaßnahme muss zudem für die Teilnehmer nachvollziehbar beschrieben sein, dazu sind die Inhalte der Maßnahme darzustellen. Der Weiterbildungsmaßnahme muss auch eine Ablaufplanung zugrunde liegen, zumindest müssen Beginn und Ende der Weiterbildung sowie die Pausen festgelegt sein.

Im Rahmen der systematischen Organisation müssen die Teilnehmer im Vorfeld Informationen bzw. eine Einladung zur Weiterbildungsmaßnahme erhalten – und zwar in Textform. Die Übermittlung kann also insbesondere per E-Mail erfolgen. Die Information bzw. Einladung muss Angaben zu den Zeitstunden und eine Beschreibung der Weiterbildungsmaßnahme enthalten. Allein das Thema der Weiterbildung zu nennen genügt nicht, es müssen auch die Inhalte beschrieben werden. Selbstverständlich muss die Anwesenheit der Teilnehmer dokumentiert und archiviert werden. Im Ergebnis darf jedenfalls bei der Prüfbehörde nicht der Eindruck entstehen, dass Gespräche beim Kaffeetrinken oder Mittagessen als Weiterbildung deklariert werden.

[27]Insbesondere bei Weiterbildungsmaßnahmen in Form betriebsinterner Maßnahmen ist von größter Bedeutung, dass die Qualität der Durchführenden der Weiterbildung sichergestellt ist. Weder die GewO noch die MaBV enthalten insoweit konkrete Vorgaben. Allerdings muss beim Anbieter der Fortbildungsmaßnahme, also auch beim Makler als Anbieter einer betriebsinternen Maßnahme mit eigenen Referenten, ein Anforderungsprofil bezüglich des Weiterbildenden vorliegen, zudem die Qualität der Durchführenden der Weiterbildungsmaßnahme sichergestellt sein – und zwar durch systematische Prozesse.

Es empfiehlt sich, zunächst die Anforderungsprofile zu erstellen. Im Rahmen der systematischen Prozesse sollten diese archiviert und ständig aktualisiert werden. Mit Blick auf die systematischen Prozesse zur Sicherstellung der Qualität derjenigen, die Weiterbildungsmaßnahmen durchführen, sollten Seminarbeurteilungen durch die Teilnehmer ermöglicht werden. Der Makler als Veranstalter der innerbetrieblichen Fortbildungsmaßnahme sollte diese auch selbst bewerten. Die entsprechenden Unterlagen sollten archiviert werden. Falls es erforderlich wird, auf mäßige bzw. schlechte Bewertungen zu reagieren, sollte das diesbezügliche Handeln ebenfalls dokumentiert und die Unterlagen archiviert werden.

Soll eigenes Personal des Maklers als Referenten bei innerbetrieblichen Weiterbildungsmaßnahmen zum Einsatz kommen, muss der referierende Mitarbeiter selbstverständlich über das erforderliche Fachwissen zu den maßgeblichen Weiterbildungsthemen verfügen. Nach Auffassung des Bund-Länder-Ausschusses »Gewerberecht« müssen einschlägige akademische oder berufliche Abschlüsse vorhanden sein. Praktische Dozentenerfahrung sollte ebenfalls vorliegen, wobei dies wohl keine unbedingte Voraussetzung ist. Schließlich gilt es zu berücksichtigen, dass es um Weiterbildung geht. Insoweit muss sichergestellt sein, dass der jeweilige Dozent sich selbst fortbildet, damit er den jeweils aktuellen Erkenntnis- und Entwicklungsstand vermitteln kann.

1.3.3Fortbildungsinhalte

Anlage 1 zu § 15b Abs. 1 MaBV-E enthält einen umfangreichen Katalog inhaltlicher Anforderungen an die Weiterbildung der Makler. Abschnitt A listet die einzelnen Themenbereiche für Makler auf. Insgesamt entspricht der Themenkatalog im Wesentlichen den Inhalten, die bei einer Ausbildung zum Immobilienkaufmann vermittelt werden.

Fortbildungsschwerpunkte für Makler sind insbesondere die Grundlagen des Maklergeschäfts wie Preisbildung, Objektanalyse, Wertermittlung, Umwelt und Energie sowie umfangreiche rechtliche Grundlagen. Die Verordnung sieht hier Fortbildung im allgemeinen Vertragsrecht, selbstverständlich im Maklerrecht und Wohnungsvermittlungsrecht, aber auch im Mietrecht, Wohnungseigentumsrecht, Grundbuchrecht, Grundstückskaufvertragsrecht und Bauträgervertragsrecht vor.[28] Fortbildungsinhalte sind weiter Kenntnisse des Maklers über seine Informationspflichten, die insbesondere die Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung und das Telemediengesetz regeln, aber auch die Preisangabenverordnung und die Energieeinsparverordnung.Weitere Fortbildungsschwerpunkte sind das Wettbewerbsrecht, der Verbraucherschutz und die Grundlagen des Steuerrechts.Fortbildungsschwerpunkt sind schließlich sämtliche Grundlagen rund um die Finanzierung von Immobiliengeschäften wie etwa Kosten einer Finanzierung, Kreditsicherung und Beleihungsprüfung, Grundlagen über Förderprogramme, Wohnriester und auch steuerliche Aspekte der Finanzierung.

Der Weiterbildungskatalog ist thematisch derart umfangreich, dass er niemals auch nur annähernd in 20 Stunden zu bewältigen ist. Nach der Entwurfsbegründung »ist es« auch »nicht erforderlich, dass alle in der Anlage 1 aufgeführten Sachgebiete durch eine absolvierte Weiterbildungsmaßnahme umfasst werden«. Dies ist angesichts der Themenfülle auch als unmöglich zu bezeichnen. Es genügt also, wenn sich der Makler etwa im Bereich des Maklerrechts fortbildet.

1.3.4Nachweis/Kontrolle der Weiterbildung

Was den Nachweis bzw. die Kontrolle der Weiterbildung des Maklers und seiner Mitarbeiter betrifft, trifft den Makler zunächst nur die Pflicht, die Teilnahmebestätigungen und Fortbildungszertifikaten zu sammeln und zu archivieren. Der Behörde gegenüber muss er nicht aktiv werden. Ursprünglich war vorgesehen, dass die Fortbildungsverpflichteten von sich aus zu einem bestimmten Stichtag ihre Fortbildung belegen müssen. Hiervon war man schließlich abgerückt, weil die Behörden zum Stichtag mit Nachweisen überflutet würden.

Aufbewahrung/Archivierung

Die Nachweise und Unterlagen über Weiterbildungsmaßnahmen müssen gemäß § 15b Abs. 2 Satz 3 MaBV fünf Jahre aufbewahrt werden. Die Frist beginnt stets am Ende des Kalenderjahrs, in dem die Weiterbildungsmaßnahme durchgeführt wurde.

Beispiel

Der Makler absolviert am 14.5.2022 eine Weiterbildungsmaßnahme. Seine Teilnahmebestätigung muss er bis zum 31.12.2027 aufbewahren, da die Aufbewahrungsfrist mit dem 31.12.2022 zu laufen beginnt.

Aufbewahrt werden müssen die Unterlagen auf einem dauerhaften Datenträger in den Geschäftsräumen des Verwalters. Als Datenträger eignen sich insoweit

Papier,USB-Sticks,[29] CD-ROMs,DVDs,E-Mails,Speicherkarten undComputerfestplatten.

ACHTUNG

Ein Bußgeld von bis zu 5.000 EUR droht nach § 18 Abs. 1 Nr. 11 MaBV i. V. m. § 144 Abs. 2 Nr. 6 GewO dann, wenn die Aufbewahrungsfrist missachtet wird.

Kontrolle

Die Kontrolle selbst erfolgt auf Initiative der Behörde. Sie kann nach § 15 Abs. 3 Satz 1 MaBV anordnen, dass die Makler eine Erklärung über die von ihnen und ihren weiterbildungsverpflichteten Mitarbeitern absolvierten Weiterbildungsmaßnahmen abgeben. Die Erklärung erfolgt unentgeltlich, der Makler kann für den hiermit verbundenen Arbeitsaufwand also der Behörde nichts in Rechnung stellen. Ob der Makler ggf. damit rechnen muss, einen Gebührenbescheid bezüglich der von der Behörde vorgenommenen Überprüfung zu bekommen, bleibt abzuwarten.

Die Erklärung muss den Inhalt gemäß dem Muster in Anlage 3 zur MaBV umfassen und die Erfüllung der Weiterbildungspflicht in den vorangegangenen drei Kalenderjahren dokumentieren. Der weiterbildungsverpflichtete Makler und seine weiterbildungsverpflichteten Mitarbeiter müssen diese Erklärung abgegeben. Das heißt, auch die weiterbildungsverpflichteten Mitarbeiter füllen die Anlage 3 aus oder geben eine ihr inhaltlich entsprechende Erklärung ab. Die Erklärung kann elektronisch erfolgen, daher genügt eine entsprechende E-Mail an die Behörde, der als Anhang das ausgefüllte Formular beigefügt wird.

DIGITALE EXTRAS

Muster: Erklärung über die Erfüllung der Weiterbildungsverpflichtung nach § 34c Abs. 2a GewO i. V. m. § 15b Abs. 1 MaBV

Erklärung

über die Erfüllung der Weiterbildungsverpflichtung nach § 34c Absatz 2a GewO i. V. m. § 15b Absatz 1 MaBV

Für den Zeitraum ..............................

Name, Vorname, ggf. Unternehmensbezeichnung des Gewerbetreibenden

Bei juristischen Personen: Name, Vorname des gesetzlichen Vertreters

[30]Straße, Hausnummer

PLZOrtTelefon*Fax*Telefon*

Bezeichnung der Weiterbildungsmaßnahme, Datum, Inhalt, Umfang (Stunden), in Anspruch genommener Weiterbildungsanbieter

* Angaben sind freiwillig

Ich bestätige, dass die nach § 34c Absatz 2a GewO bestehende Verpflichtung zur Weiterbildung eingehalten wurde.

.........................................................................................................................

[Ort, Datum, Unterschrift des Gewerbetreibenden]

Wichtig

Um die Teilnahme an einer Weiterbildungsmaßnahme nachweisen zu können, müssen Teilnahmebestätigung bzw. Teilnahmezertifikat folgende Angaben enthalten:

Weiterbildungsumfang in Zeitstunden,Vor- und Nachname des Teilnehmers,Datum der Weiterbildungsmaßnahme,Inhalte der Weiterbildungsmaßnahme sowieAdresse und Kontaktdaten des Weiterbildungsanbieters.

Diese Angaben sind deshalb erforderlich, weil der Erklärung nach § 15b Abs. 3 MaBV keine Nachweise und keine Zertifikate beigefügt werden. Die Kontrolle erfolgt seitens der Behörde über eine Auskunft gemäß § 29 Abs. 1 GewO. Hiernach sind der Behörde auf Anforderung weitere Auskünfte und insbesondere Nachweise zu erteilen, also auch Teilnahmebestätigungen oder Teilnehmerzertifikate zu übermitteln.

Die behördliche Anordnung über die Vorlage der Erklärung in Form der Anlage 3 ist im Übrigen an keinen bestimmten Stichtag gebunden, kann also jederzeit nach Ablauf des ersten Dreijahreszyklus ab 2.1.2021 drohen. Wie bereits erwähnt, soll die Erklärung von allen weiterbildungspflichtigen Beschäftigten ausgehen, also auch von mitt[31]lerweile aus dem Unternehmen ausgeschiedenen Mitarbeitern, so sie im betreffenden Dreijahreszyklus der Fortbildungspflicht unterlagen.

Wichtig

Ein Bußgeld bis zu 5.000 EUR droht nach § 18 Abs. 1 Nr. 11a MaBV i. V. m. § 144 Abs. 2 Nr. 6 GewO dann, wenn einer vollziehbaren Anordnung nach § 15b Abs. 3 MaBV zuwidergehandelt wird. Wer also auf Aufforderung der Behörde hin keine oder eine falsche Erklärung über absolvierte Weiterbildungsmaßnahmen abgibt, riskiert ein Bußgeld.

1.4»Verwaltender« Makler

1.4.1Zusätzliche Gewerbeerlaubnis erforderlich

Makler, die sich auch als Wohnungseigentumsverwalter betätigen, benötigen neben ihrer Gewerbeerlaubnis als Makler seit 1.8.2018 eine zusätzliche Gewerbeerlaubnis als Wohnimmobilienverwalter. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Verwaltung »gewerbsmäßig« betrieben wird. Gewerbsmäßig ist eine Tätigkeit, die nachhaltig ausgeübt wird, das heißt zumindest auf gewisse Dauer und mit gewisser Regelmäßigkeit. Gelegenheitsmakler beispielsweise, die lediglich bis zu zwei oder drei Maklertätigkeiten im Jahr entfalten, üben keine nachhaltige Tätigkeit aus.

Im Gegensatz hierzu ist die Tätigkeit des Wohnungseigentumsverwalters stets auf Dauer ausgerichtet, unabhängig davon wie viele Objekte er verwaltet. Während des Bestellungszeitraums sind regelmäßig bestimmte Verwaltertätigkeiten zu entfalten. Das Merkmal der nachhaltigen Tätigkeit ist daher bereits erfüllt, wenn der Verwalter nur eine Wohnungseigentümergemeinschaft verwaltet. Ausgenommen von der Erlaubnispflicht ist die nicht gewerbsmäßige Verwaltung von Wohnungseigentum durch die Eigentümergemeinschaft selbst sowie die nicht gewerbsmäßige Verwaltung etwa durch einen Miteigentümer, durch einen Verwandten oder näheren Bekannten eines Wohnungseigentümers. In solchen Fällen handelt es sich regelmäßig um kleinere Gemeinschaften, die entschieden haben, das Wohnungseigentum gerade nicht gewerbsmäßig verwalten zu lassen.

Wichtig

Wie auch im übrigen Gewerberecht ist der Projektumfang entscheidend. So kann eine erlaubnispflichtige gewerbsmäßige Tätigkeit grundsätzlich dann vorliegen, wenn nur eine Wohnungseigentümergemeinschaft gegen Verwaltervergütung verwaltet wird und diese eine gewisse Größe hat.

In Zweifelsfällen sollte beim zuständigen Ordnungsamt ein Antrag auf Befreiung von der Erlaubnispflicht gestellt bzw. konkret vorgesprochen werden, um die Frage der Gewerbsmä-ßigkeit einer abschließenden Antwort zuzuführen.

[32]1.4.2Versicherungspflicht

Ursprünglich sollte eine Versicherungspflicht nicht nur für Verwalter von Wohnimmobilien, sondern auch für Makler eingeführt werden. Hiervon war man allerdings abgerückt. Eine Berufshaftpflichtversicherung ist nur für Verwalter von Wohnimmobilien verpflichtend. So sich Makler auch etwa als Wohnungseigentumsverwalter betätigen, benötigen sie für diese Funktion also entsprechenden Versicherungsschutz. Sie müssen mit dem Antrag auf Erteilung der Gewerbeerlaubnis eine Berufshaftpflichtversicherung nachweisen.

Wichtig

Nach der entsprechenden Regelung in § 15a Abs. 1 MaBV darf die vom Versicherungsunternehmen erteilte Versicherungsbestätigung zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht älter als drei Monate sein.

1.5Versicherungsschutz

Auch ohne spezifische Versicherungspflicht empfiehlt sich für jeden Makler der Abschluss einer Vermögensschadenshaftpflichtversicherung sowie einer Vertrauensschadenshaftpflichtversicherung – dies im eigenen Interesse des Maklers und zusätzlich als vertrauensbildende Maßnahme nach außen zum Auftraggeber hin.

Der hier angesprochene Versicherungsschutz hat im Übrigen nichts mit der nach der Makler- und Bauträgerverordnung bestehenden Verpflichtung zur Durchführung von Sicherungsmaßnahmen zu tun. Die MaBV verlangt jedenfalls in § 2 und §§ 4 bis 8 von allen Gewerbetreibenden die Durchführung von Sicherungsmaßnahmen, wenn sie zur Ausführung ihres Auftrags Vermögenswerte des Auftraggebers erhalten oder zu ihrer Verwendung ermächtigt sind (siehe vertiefend Kapitel 2.5.5). Im Bereich der klassischen Immobilienmaklertätigkeit spielen diese Vorschriften allenfalls in Ausnahmefällen eine Rolle.

Betriebshaftpflichtversicherung

Zunächst empfiehlt sich der Abschluss einer Betriebshaftpflichtversicherung. Eine Haftpflichtversicherung ist ein Versicherungsvertrag, der einen Versicherer zum Ausgleich von Vermögensnachteilen infolge von gegen den Versicherungsnehmer gerichteten Schadensersatzansprüchen verpflichtet. Der Versicherer stellt den Versicherungsnehmer von begründeten Ansprüchen Dritter frei oder wehrt auf seine Kosten unbegründete Ansprüche ab. Dieser passive Rechtsschutz ergänzt den aktiven der Rechtsschutzversicherung.

Schadensersatzansprüche können begründet sein, wenn der Versicherungsnehmer eine Vertragspflicht verletzt und nicht nachweisen kann, dass dies nicht schuldhaft [33]geschah (§ 280 BGB) oder er eine Sorgfaltspflicht schuldhaft verletzt oder sich gefahrerhöhend verhalten und dadurch einem Dritten Schaden zugefügt hat. Bei Verletzungen der Vertragspflichten ist zu beachten, dass viele daraus entstehende Schäden von der Haftpflichtversicherung nicht übernommen werden.

Vermögensschadenhaftpflichtversicherung

Zu empfehlen ist daher zudem der Abschluss einer Vermögensschadenshaftpflichtversicherung. Sie ist eine Berufshaftpflichtversicherung für alle Personen und Firmen, bei denen ein Berufsversehen echte Vermögensschäden zur Folge hat. Dies betrifft hauptsächlich Tätige aus dem Dienstleistungssektor, die aus beruflichen Gründen fremde Vermögensinteressen wahrnehmen sowie beratend, begutachtend, prüfend, verwaltend, vollstreckend, beurkundend und/oder aufsichtsführend für andere tätig werden.

Beispiel

Der Makler ist mit dem Nachweis der Erwerbsmöglichkeit eines Baugrundstücks beauftragt. Er findet für seinen Auftraggeber ein Grundstück, doch nach Abschluss des Kaufvertrags stellt sich heraus, dass es sich nicht um Bauland handelt.

Hier haftet der Makler seinem Auftraggeber gegenüber wegen einer Pflichtverletzung auf Schadensersatz. In einem derartigen Fall würde die Vermögensschadenshaftpflichtversicherung eintreten.

Vertrauensschadenversicherung

Zu denken ist schließlich noch an den Abschluss einer Vertrauensschadenversicherung. Sie schützt den Makler vor Vermögensschäden aus unerlaubten Handlungen, die von Betriebsangehörigen oder sonstigen Vertrauenspersonen seines Unternehmens begangen werden. Dazu gehören Betrug, Unterschlagung, Diebstahl, Untreue, Sachbeschädigung, Sabotage oder andere vorsätzliche unerlaubte Handlungen, die nach § 823 BGB zum Schadensersatz verpflichten. Ersetzt werden in der Regel sowohl Schäden, die dem Unternehmen selbst entstehen, als auch Schäden, die Dritten zugefügt werden. Der Immobilienverband Deutschland IVD Bundesverband der Immobilienberater, Makler, Verwalter und Sachverständigen e. V. hat für alle seine Mitglieder eine Vertrauensschadenhaftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme von 150.000 EUR abgeschlossen.

1.6Maklerverbände

Grundsätzlich empfehlenswert ist selbstverständlich die Mitgliedschaft in einem Maklerverband. Auf nationaler Ebene existieren zwei Verbände, die sich der Wahrnehmung der Maklerinteressen verschrieben haben: der IVD und der noch recht junge BVFI. Auf [34]europäischer Ebene ist am 6.3.2015 durch den Zusammenschluss von CEI und CEPI der CEPI-CEI (European Association of Real Estate Professions) entstanden. Daneben existiert der FIABCI, dem Immobilienunternehmen weltweit angeschlossen sind.

1.6.1IVD

Durch die Verschmelzung der beiden ehemaligen großen Maklerverbände RDM und VDM ist im Jahr 2004 der IVD mit derzeit etwa 6.000 Mitgliedern entstanden. Die Beiträge schwanken zwischen 60 EUR (Juniorenmitglied) und 810 EUR (ordentliche Mitgliedschaft) jährlich (Stand: Januar 2020).

Die Aufnahme in den IVD erfolgt nach Abschluss einer Aufnahmeprüfung vor einer Aufnahmekommission und gegen Nachweis der Sach- und Fachkunde sowie des Abschlusses einer Vermögensschadenversicherung. Der Fachkundenachweis gilt in der Regel ohne Prüfung als erbracht, wenn der Makler entweder den Abschluss als Immobilienkauffrau/-mann oder die Prüfung zum Fachwirt in der Grundstücks- und Wohnungswirtschaft (IHK-Zertifikat) bzw. zum Immobilienwirt (VWA-Diplom) erfolgreich abgelegt hat.

IVD-Mitglieder sind automatisch im CEPI-CEI organisiert, ohne dass weitere Gebühren zu zahlen wären, zudem entfällt für sie die Aufnahmegebühr für die Mitgliedschaft im FIABCI. Darüber hinaus unterhält der IVD für alle seine Mitglieder eine Vertrauensschadenversicherung mit einer Deckungssumme bis 150.000 EUR.

Bundesverband

Immobilienverband IVD Bundesverband e. V.

Littenstraße 10, 10179 Berlin

Telefon: [phone] – 0, Telefax: 0 30/27 57 26 – 49

www.ivd.net, [email protected]

IVD Nord

Immobilienverband Deutschland IVD Verband der Immobilienberater, Makler, Verwalter

und Sachverständigen Region Nord e. V.

Geschäftsstelle Hamburg

Büschstraße 12, 20354 Hamburg

Telefon: [phone] – 0, Telefax: 0 40/34 58 95

www.ivd-nord.de, [email protected]

Niederlassung Hannover

Emmichplatz 3, 30175 Hannover

Telefon: [phone] – 0; Telefax: 05 11/26 18 48 – 20

[email protected]

[35]IVD Berlin-Brandenburg

Immobilienverband Deutschland IVD Verband der Immobilienberater, Makler, Verwalter

und Sachverständigen e. V. Region Berlin-Brandenburg

Knesebeckstraße 59 – 61, 10719 Berlin

Telefon: [phone], Telefax: 0 30/89 73 53 68

www.ivd-berlin-brandenburg.de, [email protected]

IVD West

Immobilienverband Deutschland IVD Region West e. V.

Von-Werth-Straße 57, 50670 Köln

Telefon: [phone] – 0, Telefax: 02 21/95 14 97 – 9

www.ivd-west.net, [email protected]

IVD Mitte

Zeil 46, 60313 Frankfurt/Main

Telefon: [phone], Telefax: 0 69/28 09 79

www.ivd-mitte.de, [email protected]

IVD Mitte-Ost

Immobilienverband Deutschland IVD Verband der Immobilienberater, Makler, Verwalter

walter und Sachverständigen Region Mitte-Ost e. V.

Ferdinand-Lassalle-Straße 15, 04109 Leipzig

Telefon: [phone], Telefax: 03 41/6 00 38 78

www.ivd-mitte-ost.net, [email protected]

IVD Süd

Immobilienverband Deutschland IVD Verband der Immobilienberater, Makler, Verwalter

walter und Sachverständigen Region Süd e. V.

Geschäftsstelle Bayern

Gabelsbergerstraße 36, 80333 München

Telefon: [phone] – 0, Telefax: 0 89/22 66 23

www.ivd-sued.net, [email protected]

Geschäftsstelle Baden-Württemberg

Calwer Straße 11, 70173 Stuttgart

Telefon: [phone] – 0, Telefax: 07 11/81 47 38 28

www.ivd-sued.net, [email protected]

[36]1.6.2RDM-Landes- und -Bezirksverbände

Da nicht alle RDM-Verbände dem Zusammenschluss mit dem VDM zum IVD zugestimmt hatten, existieren neben dem IVD Bundesverband und den Regionalverbänden nach wie vor RDM-Verbände, die einen Mitgliederbestand von circa 650 Mitgliedern haben .

Landesverband Berlin-Brandenburg

Ring Deutscher Makler – RDM Verband der Immobilienberufe und Hausverwalter Landesverband

Berlin & Brandenburg e. V.

Potsdamer Straße 143, 10783 Berlin-Schöneberg

Telefon: [phone], Telefax: 0 30/2 16 36 29

www.rdm-berlin-brandenburg.de, [email protected]

Landesverband Sachsen

RDM Landesverband Sachsen e. V.

Lingnerallee 3// 25 11, 01069 Dresden

Telefon: [phone], Telefax: 03 51/2 67 99 69

www.rdm-sachsen.de, [email protected]

Landesverband Sachsen-Anhalt

Ring Deutscher Makler Landesverband Sachsen-Anhalt e. V.

Hegelstraße 29, 39104 Magdeburg

Telefon: [phone], Telefax: 03 91/5 31 16 15

www.rdm-sachsen-anhalt.de, [email protected]

Bezirksverband Bremerhaven

RDM Fachverband Bremerhaven e. V.

Alsumer Straße 1, 27639 Wursten Nordseeküste OT Dorum

Telefon: [phone], Telefax: 0 47 42/9 21 01

www.rdm-bremerhaven.de, [email protected]

Bezirksverband Essen

Ring Deutscher Makler – RDM Verband der Immobilienberufe Bezirksverband Essen e. V.

Hufelandstraße 2, 45147 Essen

Telefon: [phone] – 0, Telefax: 02 01/86 55 77 – 1

www.rdm-essen.de, [email protected]

Bezirksverband Düsseldorf

RDM Bezirksverband Düsseldorf e. V.

Kaiserstraße 25, 40479 Düsseldorf

Telefon: [phone] – 50, Telefax: 02 11/5 80 50 – 5 80

www.rdm-duesseldorf.de, [email protected]

[37]Bezirksverband Münster

Ring Deutscher Makler – RDM Verband der Immobilienberufe und Hausverwalter Bezirksverband

Münster e. V.

Friedrich-Ebert-Straße 110, 48153 Münster

Telefon: [phone] – 0, Telefax: 02 51/9 72 12 – 22

www.rdm-ms.de, [email protected]

1.6.3BVFI

Neben dem IVD hat der noch relativ junge, im Jahr 2010 gegründete Bundesverband für die Immobilienwirtschaft e. V. (BVFI) ebenfalls in der Maklerbranche Fuß gefasst. Der Verband zählt mittlerweile bereits circa 12.000 Mitglieder. Der BVFI verlangt keine Zugangsvoraussetzungen. Für »Starter«-Mitglieder werden keine Mitgliedschaftsgebühren erhoben, im Übrigen belaufen sich die Gebühren auf 468 EUR bis 1.188 EUR jährlich.

Bundesverband

BVFI – Bundesverband für die Immobilienwirtschaft, Mehrwert- und Servicegesellschaft

mbH

The Squaire 12, 60549 Frankfurt/Main

Telefon: [phone], Telefax: 0 69/24 74 84 899

www.bvfi.de, [email protected]

1.6.4CEPI-CEI

Der CEPI-CEI (European Association of Real Estate Professions) ist am 6.3.2015 durch Zusammenschluss der beiden europäischen Maklerverbände CEI und CEPI entstanden. In ihm sind mehr als 300.000 Makler und Immobilienverwalter aus über 30 nationalen Verbänden organisiert. Die Geschäftsstelle befindet sich in Brüssel. Automatisch werden auch die Interessen der Mitglieder des IVD vertreten, da dieser ein Mitgliedsverband des CEPI-CEI ist.

1.6.5FIABCI

Der FIABCI ist ein internationaler Verband der Immobilienberufe. Mit mehr als 3.500 Mitgliedern und über 100 nationalen Berufsverbänden in mehr als 60 Ländern auf dem amerikanischen Kontinent, in Europa, in Afrika und im Asien-Pazifik-Raum ist FIABCI der einzige globale Immobilienverband. Er umfasst mehr als 1,5 Millionen Immobilienfachleute, neben Maklern sind Verwalter, Projektentwickler, Architekten und [38]Immobiliensachverständige darunter. Die Aufnahmegebühr beträgt 55 EUR bis zum 35. Lebensjahr, danach 110 EUR. Mitglieder des IVD müssen keine Aufnahmegebühr zahlen. Der Jahresbeitrag beläuft sich auf 212,50 EUR bis zum 35. Lebensjahr, danach auf 425 EUR.

Geschäftsstelle

FIABCI Deutsche Delegation e. V.

Brodschrangen 4, 20457 Hamburg

Telefon: [phone], Telefax: 0 40/41 45 16 17

www.fiabci.de, [email protected]

[39]2Öffentlich-rechtliche Pflichten

Den Immobilienmakler treffen eine Reihe öffentlich-rechtlicher Pflichten. Zunächst benötigt er eine Gewerbeerlaubnis. Des Weiteren muss er nach der Gewerbeordnung Anzeige- und Auskunftspflichten beachten. Die Makler- und Bauträgerverordnung erlegt dem Makler insbesondere Buchführungs- und Informationspflichten auf. Die Bestimmungen des Geldwäschegesetzes verpflichten zu bestimmten Sorgfaltspflichten im Umgang mit Auftraggebern sowie zu innerbetrieblichen Sicherungsmaßnahmen. Seine Fortbildungspflichten wurden bereits im ersten Kapitel dargestellt.

2.1Gewerbeerlaubnis

Gewerbsmäßige Makler brauchen eine Gewerbeerlaubnis. Diese kann versagt oder mit Auflagen verbunden werden, eine einmal erteilte Erlaubnis kann auch widerrufen werden. Fehlt eine Gewerbeerlaubnis, berührt dies allerdings die Wirksamkeit eines Maklervertrags nicht. Daneben besteht eine Anzeigepflicht.

2.1.1Gewerbliche Tätigkeit

Gewerblich ist eine Tätigkeit in aller Regel dann, wenn eine selbstständige und nachhaltige Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht entfaltet wird.

2.1.1.1Selbstständige Tätigkeit

Selbstständig handelt zunächst, wer im eigenen Namen und auf eigene Rechnung tätig wird und dabei seine Arbeitszeit im Wesentlichen frei gestalten kann und die Verantwortung für sein Handeln tragen muss. Angestellte des Maklers bedürfen daher keiner Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO. Freie Mitarbeiter benötigen jedoch nach überwiegender Auffassung zumindest dann eine Erlaubnis, wenn sie ein eigenes Büro betreiben.

Wird die Maklertätigkeit gegen Entgelt ausgeübt, wird das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht als gegeben angesehen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass es im Rahmen der Gewinnerzielungsabsicht unerheblich ist, ob tatsächlich Gewinn erzielt wird. Auch dann, wenn sich etwa die Maklertätigkeit letztlich als Verlustgeschäft entpuppt, kann eine Erlaubnispflicht bestehen.

Entscheidendes Tätigkeitsmerkmal für das Vorliegen einer Erlaubnispflicht ist gemäß § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO die Vermittlung und der Nachweis der Gelegenheit zum Ab[40]schluss von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume. Diese Begriffe sind aus dem Bereich des Maklerrechts bestens bekannt, da der Immobilienmakler gemäß § 652 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) für eben den Nachweis oder die Vermittlung einer Kauf- oder Mietgelegenheit einen Provisionsanspruch erhält, soweit daneben sämtliche weitere Voraussetzungen einer provisionsauslösenden Maklertätigkeit gegeben sind.

Im öffentlichen Recht haben diese Begriffe eine umfassendere Bedeutung. Im gewerberechtlichen Sinne ist unter der »Vermittlung des Abschlusses von Verträgen« jede auf den Abschluss eines Vertrags abzielende Tätigkeit zu verstehen. Eine Vermittlung liegt daher selbst dann vor, wenn die darauf gerichtete Tätigkeit letztlich erfolglos bleibt. Da also § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO nicht allein auf die Tätigkeit des Immobilienmaklers im Sinne des § 652 BGB abstellt, ist weiter nicht entscheidend, ob dem Gewerbetreibenden für seine Tätigkeit eine Maklerprovision zusteht.

2.1.1.2Nachhaltige Tätigkeit

Schließlich muss die Tätigkeit nachhaltig ausgeübt werden, das heißt zumindest auf gewisse Dauer und mit gewisser Regelmäßigkeit. Die Tätigkeit darf demnach also nicht nur gelegentlich erfolgen, um eine Erlaubnispflicht gemäß § 34c GewO nach sich zu ziehen.

2.1.1.2.1Grundsätze

Vorsicht bei »Drei-Objekt-Grenze«

Die Grenze, wann eine erlaubnispflichtige und damit gewerbliche Tätigkeit vorliegt, kann grob bei ein bis zwei, ggf. maximal drei Tätigkeiten, gerichtet auf die Vermittlung von Vertragsabschlüssen pro Jahr gezogen werden. Die »Drei-Objekt-Grenze« nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH), wonach die Grenze gewerbsmäßiger Tätigkeit bei vier Erwerbshandlungen im Jahr liegt, ist mit Vorsicht zu genießen. Allgemein anerkannt ist jedenfalls, dass jeder zumindest ein- bis zweimal pro Jahr ohne Gewerbeerlaubnis nach § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO Maklerdienste anbieten oder erbringen kann.

Beispiel

Vermittelt ein Wohnungseigentumsverwalter ein- bis zweimal im Jahr eine Eigentumswohnung, ist das Merkmal der Nachhaltigkeit nicht erfüllt, eine Erlaubnispflicht besteht nicht.

Projektumfang entscheidet

Zu beachten ist, dass eine erlaubnispflichtige, gewerbsmäßige Tätigkeit bereits dann vorliegen kann, wenn ein Bauherr oder Baubetreuer zur Durchführung eines einzigen [41]Bauprojekts entsprechende Erwerbshandlungen vornimmt, die angesichts der Tatsache, dass nur ein Projekt verwirklicht werden soll, an sich erlaubnisfrei wäre. Dies ist immer dann der Fall, wenn es sich bei dem Bauvorhaben um einen so bedeutenden Komplex handelt, dass sich die Abwicklung über einen längeren Zeitraum erstreckt, erheblichen Kapitaleinsatz erfordert und nur über einen kaufmännisch eingerichteten Betrieb möglich ist. Die Rechtsprechung bejaht dies bei der Errichtung und Veräußerung von vier Häusern mit 21 Wohneinheiten in einer Zeit von rund vier Jahren. Auch die einmalige Errichtung von sechs Reihenhäusern genügt bereits. Ebenso werden Bau und anschließender Verkauf von vier Eigentumswohnungen als gewerbsmäßige Handlung eingestuft.

Tipp

In Zweifelsfällen sollte beim zuständigen Ordnungsamt ein Antrag auf Befreiung von der Erlaubnispflicht gestellt bzw. konkret vorgesprochen werden, um die Frage »gelegentlich oder gewerbsmäßig« einer abschließenden Antwort zuzuführen.

2.1.1.2.2Sonstige »Gelegenheitsmakler«

Praktisch jeder kann Kauf- oder Mietverträge über Immobilien vermitteln, ohne den Beruf des Immobilienmaklers ausüben zu müssen. Außer dem Verwalter, der sich gelegentlich als Makler betätigt, können dies Angehörige anderer Berufsgruppen sein. Stets ist aber zu prüfen, ob im Einzelfall nicht eine behördliche Erlaubnis gemäß § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO erforderlich ist, soweit gerade die Maklertätigkeit nicht gewerblich ausgeübt wird. Da die Erlaubnispflicht grundsätzlich jedenfalls nur für gewerbliche Tätigkeiten gilt, können die sogenannten Gelegenheitsmakler Maklerdienste auch ohne Genehmigung erbringen, so sie eben nicht mehr als ein bis zwei, maximal drei Vermittlungstätigkeiten im Jahr entfalten.

2.1.1.2.3Angehörige »freier« Berufe

Da die sogenannten freien Berufe gemäß § 6 GewO kein Gewerbe ausüben, bedürfen sie auch keiner Gewerbeerlaubnis. Typische freie Berufe sind diejenigen der Architekten, Rechtsanwälte, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer. Wenn allerdings die Angehörigen dieser Berufsgruppen eine Maklertätigkeit gewerbsmäßig ausüben, benötigen sie eine Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO.

Steuerberater

Nach den einschlägigen Standesrichtlinien ist Steuerberatern eine Maklertätigkeit generell untersagt, da sie sich gemäß § 57 Abs. 4 i. V. m. § 57 Abs. 2 Steuerberatungsgesetz (StBerG) jeder gewerblichen Tätigkeit zu enthalten haben. Auch wenn die erwähnte Bestimmung auf eine »gewerbliche« Tätigkeit abstellt, sind die konkreten Vorausset[42]zungen, die an eine gewerbliche Maklertätigkeit gestellt werden, nicht maßgeblich. Den Steuerberatern ist vielmehr auch die nur gelegentliche Maklertätigkeit untersagt. Allerdings kann die zuständige Steuerberaterkammer nach der Bestimmung des § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG von diesem Verbot Ausnahmen zulassen, soweit durch die Tätigkeit eine Verletzung von Berufspflichten nicht zu erwarten ist.

ACHTUNG

Die von einem Steuerberater abgeschlossenen Maklerverträge sind wirksam, sodass diesem bei Vorliegen der übrigen Provisionsvoraussetzungen auch ein Anspruch auf Courtage zusteht (BGH, Urteil vom 23.10.1980, IVa ZR 28/80, NJW 1981, 90).

Rechtsanwälte

Auch bei einem Rechtsanwalt kann eine erlaubnispflichtige Tätigkeit nach § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO dann vorliegen, wenn eine hiermit zusammenhängende rechtsberatende Tätigkeit völlig in den Hintergrund tritt. Zwar standesrechtlich bedenklich dürfen sich Rechtsanwälte gelegentlich als Makler betätigen. Ein generelles Verbot jeglicher Maklertätigkeit ergibt sich jedenfalls nicht aus der Berufsordnung. Diese wäre gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 8 Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) allenfalls dann unzulässig, wenn sie ständig ausgeübt würde (BGH, Urteil vom 31.10.1991, IX ZR 303/90, NJW 1992, 681). Die Ausübung der Tätigkeit eines Maklers ist mit dem Beruf des Rechtsanwalts jedenfalls nicht schlechthin unvereinbar, sodass ein entsprechender Maklervertrag nicht unwirksam ist (BGH, Urteil vom 8.6.2000, III ZR 186/99, NJW 2000, 3067).

Wichtig

Wenn auch zumindest die ständige Ausübung des Berufs eines Maklers für Rechtsanwälte unzulässig ist, kann sich der Rechtsanwalt grundsätzlich als Gelegenheitsmakler betätigen (BGH, Urteil vom 31.10.1991, IV ZR 303/90, NJW 1992, 681). Etwas anderes gilt dann, wenn es sich um einen anwaltlichen Sozius eines Notars handelt. Auch wenn der Rechtsanwalt selbst nicht gleichzeitig Notar ist, sondern nur mit einem Notar in der gleichen Sozietät zusammenarbeitet, ist ihm jegliche Maklertätigkeit untersagt. Maklerverträge mit ihm wären gemäß § 134 BGB nichtig (BGH, Urteil vom 22.2.2001, IX ZR 357/99, NJW 2001, 1569).

Notare

Nach § 14 Abs. 4 Satz 1 Bundesnotarordnung (BNotO) ist es dem Notar verboten, Grundstücksgeschäfte zu vermitteln und sich an jeder Art der Vermittlung von Urkundsgeschäften zu beteiligen. Diese für Nur-Notare und Anwaltsnotare in gleicher Weise geltende Vorschrift dient dem Zweck, die unparteiische Amtsführung zu sichern (BGH, Urteil vom 22.3.1990, IX ZR 117/88, NJW-RR 1990, 948). Die gesetzliche Regelung soll verhindern, dass der Notar an dem Zustandekommen eines Geschäfts, das er in amtlicher Funktion unabhängig und unparteilich zu führen hat, ein eigenes persön[43]liches oder wirtschaftliches Interesse hat (BGH, Beschluss vom 31.7.2000, NotZ 13/00, ZNotP 2000, 437). Ob die Vermittlung zum Abschluss eines Vertrags führt, ist unerheblich. Schon die abstrakte Gefahr, dass der Anschein der Parteilichkeit entstehen könnte, soll auf diese Weise vermieden werden. Notare dürfen daher generell keine auf die Anbahnung von Grundstücksgeschäften ausgerichtete Maklertätigkeit ausüben, also auch keine Nachweisleistung erbringen.

Architekten

Architekten ist die Erbringung von Maklerleistungen nicht verboten (BGH, Urteil vom 18.3.1999, III ZR 93/98, MDR 1999, 736). Werden allerdings Architektenvertrag und Grundstückskaufvertrag miteinander verkoppelt, ist der Architektenvertrag nichtig, ebenfalls der darauf gerichtete Maklervertrag. Das Koppelungsverbot in Art. 10 § 3 des Gesetzes zur Verbesserung des Mietrechts (MRVG) ist verfassungsgemäß (BGH, Urteil vom 22.7.2010, VII ZR 144/09, NJW 2010, 3154).

Nach der Regelung des § 3 Abs. 4 Satz 2 Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung (WoVermRG) führen unzulässige Koppelungsgeschäfte nicht zur Unwirksamkeit des Vermittlungsvertrags. Vermittelt der Makler einen Architektenvertrag, der wegen Koppelung von Grundstückserwerb und Architektenvertrag nichtig ist, hat er auch keinen Provisionsanspruch (Art. 10 § 3 Satz 1 MRVG). Der Grundstückserwerber darf sich auf die Nichtigkeit auch berufen, wenn er die Leistungen des Architekten entgegengenommen hat. Das MRVG richtet sich gegen jede den Wettbewerb unter Architekten und Ingenieuren beeinträchtigende Bindung des Bauherrn, sofern sie mit dem Erwerb des Baugrundstücks im Zusammenhang steht. Es soll die Koppelung zwischen Grunderwerb und Architektenauftrag unterbinden. Ein auf den Nachweis oder die Vermittlung einer derartigen Abrede gerichteter Maklervertrag kann selbst eine nach Art. 10 § 3 Satz 1 MRVG verbotene Vereinbarung darstellen und damit nach § 134 BGB als nichtig anzusehen sein (BGH, Urteil vom 20.4.1979, IV ZR 27/78, WM 1979, 759).

Auch bei Wirksamkeit des Maklervertrags entsteht ein Provisionsanspruch für die Vermittlung eines Architektenvertrags schon deshalb nicht, weil der Architektenvertrag nichtig ist (BGH, Urteil vom 14.11.1979, IV ZR 99/78, WM 1980, 17). Selbst wenn der Kunde wirtschaftlich betrachtet erhalten hat, was die Vermittlungsgebühr wert war, ist die Weigerung des Kunden, eine Provision zu zahlen, nach Auffassung des BGH nicht treuwidrig. Den Ausschlag gibt, dass erst durch den wirksamen Abschluss eines Hauptvertrags, aus dem klagbare Ansprüche hergeleitet werden können, die Provision des Maklers verdient ist (BGH, a. a. O.).

2.1.1.2.4Eigentümer/Vermieter als »Gelegenheitsmakler«

Häufig ist es für die Eigentümer von Verkaufs- bzw. Vermietungsobjekten aus dem eigenen Bestand verlockend, sich indirekt als Makler zu betätigen. Dem Vermieter [44]bzw. Eigentümer ist zwar in der Regel bekannt, dass er im Hinblick auf Objekte aus dem eigenen Bestand keine provisionsauslösende Maklertätigkeit entfalten kann. Einerseits stehen dieser nämlich die Bestimmungen des Wohnungsvermittlungsgesetzes sowie der allgemeine Grundsatz des Maklerrechts entgegen, dass eine Provision stets nur dann gefordert werden kann, wenn der Hauptvertrag mit einem vom Makler unabhängigen »Dritten« zustande kommt.

Findige Vermieter/Eigentümer wollen sich dann unter Einschaltung eines gewerblichen Maklers zumindest eine Teilprovision sichern; derartige Versuche sind jedoch zum Scheitern verurteilt.

Beispiele

Vereinbart etwa der Wohnungseigentümer oder Vermieter mit dem gewerblich tätigen Makler, dass dieser einen Makleralleinauftrag im Hinblick auf die Vermietung der Eigentumswohnung erhält, wenn er dem Vermieter einen Anteil an der vom künftigen Mieter zu entrichtenden Provision auszahlt, so liegt hierin ein nichtiges Umgehungsgeschäft in Bezug auf § 2 Abs. 2 Nr. 2 WoVermRG (AG Ebersberg, Urteil vom 14.11.1991, 3 C 492/91, NJW-RR 1992, 596). Dessen ungeachtet sind derartige Umgehungsgeschäfte selbstverständlich auch nach den Regelungen durch das am 1.6.2015 in Kraft getretene »Bestellerprinzip« (siehe Kapitel 4) unzulässig. Ähnlich ist die Sachlage, wenn der Verkäufer eines Hausgrundstücks während des Notartermins äußert, er schließe den Vertrag mit dem Käufer nur dann ab, wenn ihn der Makler an der vom Käufer vereinnahmten Provision beteilige. Auch ein derartiges Rechtsgeschäft ist nichtig, weil es zum Nachteil des gewerblichen Maklers eine rechtswidrige Drohung beinhaltet (LG Frankfurt/Main, Urteil vom 3.8.1992, 2/24 S 334/91, NJW-RR 1992, 1273).

Anders ist die Rechtslage dann zu beurteilen, wenn bereits bei Einschaltung des gewerblichen Maklers zwischen den Parteien des Maklervertrags – also Verkäufer und Makler – eine entsprechende Abrede getroffen wird, den Auftraggeber beim Verkauf eines Objekts teilweise an der Maklerprovision zu beteiligen. In diesem Fall ist der Makler nicht schutzwürdig, da er von Beginn an weiß, welche Vergütung ihm effektiv zufließen wird, und er sich hierauf bei seiner Tätigkeit einstellen kann.

Eine derartige Abrede wäre aber dann wiederum unwirksam, wenn es sich beim zu veräußernden Objekt um ein Einfamilienhaus oder eine Wohnung handelt und der Makler auch für den Käufer provisionspflichtig tätig ist. Hier gilt der strenge »Halbteilungsgrundsatz« des § 656c BGB (siehe Kapitel 5).

2.1.1.2.5Provisionshöhe

Hinsichtlich der Provision des Gelegenheitsmaklers vertritt die Rechtsprechung die Auffassung, dass diese niedriger sein soll, als die des gewerblich tätigen Maklers. Das OLG München (Urteil vom 31.1.1978, 9 U 3976/77) ist der Auffassung, dass der nur gelegentlich als Makler tätig werdende Repräsentant einer Bausparkasse dann nicht die [45]Vergütung eines »Voll«-Maklers beanspruchen kann, wenn die Provisionshöhe nicht vereinbart ist. Im konkreten Fall wurde dem Gelegenheitsmakler 1 % des Kaufpreises als Courtage zugesprochen.

Auch das OLG Düsseldorf (Urteil vom 28.11.1997, 7 U 77 – 97, NJW-RR 1998, 1667) ist der Auffassung, dass eine Tipp-Provision üblicherweise mit etwa einem Drittel einer üblichen Maklerprovision oder circa 1 % des Kaufpreises zu bemessen ist. Verspricht ein Kaufinteressent einem Dritten, der nicht als gewerblicher Makler tätig ist, für einen Hinweis auf eine Kaufgelegenheit die Zahlung einer der Höhe nach nicht bestimmten Summe, spricht man von einer Tipp-Provision.

Selbstverständlich ist es auch dem Gelegenheitsmakler möglich, eine Vereinbarung mit seinem Auftraggeber zu treffen, nach der er Anspruch auf die bei gewerbsmäßigen Maklern übliche Vergütung hat.

Tipp

Da der Makler im Streitfall für die entsprechende Vereinbarung beweispflichtig ist, sollte diese Vereinbarung schriftlich getroffen werden.

Äußert der Gelegenheitsmakler andererseits gegenüber seinem Auftraggeber, es würde nur »etwas Provision anfallen«, gibt er zu erkennen, dass er als Gelegenheitsmakler keinen Anspruch auf die volle ansonsten übliche Maklerprovision erhebt (OLG München, Urteil vom 31.1.1978, 9 U 3976/77).

Wichtig

Im Regelfall hat der gewerbsmäßig tätige Immobilienmakler nach § 653 BGB Anspruch auf die übliche Provision, soweit die Parteien des Maklervertrags keine Vereinbarung über die Provisionshöhe getroffen haben. Beruft sich nun der Maklerkunde darauf, es sei eine geringere als die übliche Maklerprovision vereinbart worden, trifft ihn dafür die Beweislast. Anders aber beim Gelegenheitsmakler: Hier nimmt die Rechtsprechung an, dass die übliche Provision niedriger ist als beim gewerbsmäßig tätigen Makler. Im Streitfall muss daher der Gelegenheitsmakler beweisen, dass er Anspruch auf die bei gewerbsmäßig tätigen Maklern übliche Provision hat.

2.1.2Erteilung der Erlaubnis

Zunächst und grundsätzlich ist zu beachten, dass die Berufsfreiheit verfassungsrechtlich in Art. 12 Grundgesetz (GG) geschützt ist. Freilich aber ist der Rechtsverkehr auch vor unzuverlässigen Personen bzw. Gewerbetreibenden zu schützen, weshalb Art. 12 GG bereits eine Ausgestaltungsbefugnis durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes zulässt. Doch wegen der grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit kann die Versagung der Erteilung einer Gewerbeerlaubnis nur aus wichtigem Grund erfolgen.

[46]2.1.2.1Voraussetzungen

Grundsätzlich besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Gewerbeerlaubnis. Diese kann allerdings durchaus versagt werden.

Absolute Versagungsgründe

Die Erlaubnis ist unter folgenden Umständen zu versagen:

Es liegen Tatsachen vor, die die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller oder eine mit der Leitung des Betriebs oder einer Zweigniederlassung beauftragte Person die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Das trifft auf Personen zu, die in den letzten fünf Jahren vor Antragstellung wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betrugs, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist.Der Antragsteller lebt in ungeordneten Vermögensverhältnissen. Dies ist in der Regel der Fall, wenn über das Vermögen des Antragstellers das Insolvenzverfahren eröffnet oder er in das Schuldnerverzeichnis eingetragen ist.

Vermutete Unzuverlässigkeit

Die Unzuverlässigkeit kann in folgenden Fällen vermutet und somit die Erteilung der Gewerbeerlaubnis versagt werden:

Bei wiederholten gewerbebezogenen Ordnungswidrigkeiten oder solchen von einigem GewichtBei beharrlichen Verstößen gegen die Makler- und BauträgerverordnungBei illegaler ArbeitnehmerbeschäftigungBei Steuerschulden oder nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträgen (BVerwG, Urteil vom 2.2.1982, 1 C 78/78, GewA 1982, 301)