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- Herausgeber: Universidad Externado
- Kategorie: Fachliteratur
- Sprache: Spanisch
- Veröffentlichungsjahr: 2021
El grupo de investigación en Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia, consciente de las necesidades visibilizadas por la crisis sanitaria, entrega a la comunidad académica una obra colectiva en la cual se analizan de manera transversal los aspectos generales del derecho administrativo sanitario referidos principalmente a la salud pública como un interés general, la relación y diferencia entre el derecho administrativo de la salud y el de la salubridad pública, y los aspectos organizacionales y sustanciales de la salud y la salubridad pública. En este análisis se desarrolla el papel del Estado como garante del servicio público de salud, e igualmente su prestación directa por parte de entidades administrativas y por particulares en un régimen de libertad de empresa. De la misma manera, se ahonda en el régimen de responsabilidad de los trabajadores de la salud y el régimen de compras públicas aplicable a este sector administrativo. Este estudio del servicio público de salud se complementa con una perspectiva crítica de las competencias e instrumentos de la Administración pública para la gestión de riesgos que amenazan el orden público sanitario, a partir de lo cual se identifican los retos, avances y perspectivas de la construcción de ciudades con condiciones sanitarias óptimas para el ejercicio de los derechos fundamentales. En síntesis, una investigación sobre los poco explorados contornos del servicio público de salud y del derecho de la salubridad pública, encaminada al desarrollo sistemático de las instituciones del derecho administrativo sanitario y la garantía individual y colectiva del derecho a la salud.
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Derecho administrativo sanitario. Tomo I, Derecho a la salud, salubridad pública y condiciones sanitarias de las ciudades / Cesar Cierco Seira [y otros] ; Jorge Iván Rincón Córdoba, Nicolás Cabezas Manosalva (editores). -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2021.
1082 páginas : ilustraciones, gráficos ; 24 cm.
Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo.
ISBN: 9789587906479
1. Salud pública -- Colombia 2. Salud pública -- Aspectos jurídicos – Colombia 3. Derecho a la salud -- Aspectos constitucionales – Colombia 4. Salud pública -- Aspectos jurídicos – Perú 5. Derecho administrativo – Colombia 6. Derecho sanitario – Colombia 7. Protección de los derechos fundamentales -- Colombia I. Rincón Córdoba, Jorge Iván, editor II. Cabezas Manosalva, Nicolás, editor III. Universidad Externado de Colombia IV. Título
344 SCDD 15
Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca EAP.
agosto de 2021
ISBN 978-958-790-647-9
e-ISBN 978-958-790-648-6
© 2021, JORGE IVÁN RINCÓN CÓRDOBA Y NICOLÁS CABEZAS MANOSALVA (EDITORES)
© 2021, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá
Teléfono (57 1) 342 0288
www.uexternado.edu.co
Primera edición: septiembre de 2021
Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones
Corrección de estilo: Óscar Torres Angarita
Composición: Marco Robayo
Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres
Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares
Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.
Diseño epub:Hipertexto – Netizen Digital Solutions
CESAR CIERCO SEIRA
HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ
GUILLERMO ANDRÉS CHANG CHUYES
CAMILO PERDOMO VILLAMIL
ANDRÉS MAURICIO GUTIÉRREZ BELTRÁN
JULIÁN A. PIMIENTO ECHEVERRI
SUSANA MOSQUERA
ANDRÉS FERNANDO OSPINA GARZÓN
PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ
SERGIO GONZÁLEZ REY
PAULA ROBLEDO SILVA
MONICA LILIANA IBAGÓN IBAGÓN
ROBERTO CARLOS INSIGNARES GÓMEZ
NURIA MAGALDI
MONICA SOFÍA SAFAR DÍAZ
JUAN CARLOS PELÁEZ GUTIÉRREZ
GERMÁN LOZANO VILLEGAS
SAMUEL BAENA CARRILLO
BERNARDO CARVAJAL SÁNCHEZ
ALEXANDER SÁNCHEZ PÉREZ
JOSÉ LUIS BENAVIDES
JUAN CARLOS COVILLA MARTÍNEZ
MARÍA RAQUEL MOLINA OTERO
DIEGO FELIPE CONTRERAS PANTOJA
ORLANDO VIGNOLO CUEVA
SERGIO ALEJANDRO CHEMÁS VÉLEZ
CONTENIDO
PRESENTACIÓN
Consuelo Sarria Olcos
PRIMERA PARTESALUD PÚBLICA COMO INTERÉS GENERAL
A. LOS CIMIENTOS DE LA SALUBRIDAD PÚBLICA EN COLOMBIA
CAPÍTULO PRIMERO
Una introducción al Derecho a la Salud Pública
Cesar Cierco Seira
CAPÍTULO SEGUNDO
El derecho a la salud como derecho constitucional y servicio público
Guillermo Andrés Chang Chuyes
CAPÍTULO TERCERO
El derecho a la salubridad pública frente al derecho a la salud: crítica a la construcción intuitiva del derecho colectivo
Andrés Mauricio Gutiérrez Beltrán
CAPÍTULO CUARTO
El papel de la OMS en la regulación de la salud pública y la seguridad
Susana Mosquera
CAPÍTULO QUINTO
La estructura administrativa del sector salud: ajustes frecuentes al diseño
Pedro Alfonso Hernández
CAPÍTULO SEXTO
Una aproximación crítica a las competencias territoriales en materia de salud pública
Paula Robledo Silva
B. LOS INSTRUMENTOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO PARA ASEGURAR LA SALUD PÚBLICA
CAPÍTULO SÉPTIMO
La financiación de la salud pública en Colombia
Roberto Carlos Insignares Gómez
CAPÍTULO OCTAVO
Derecho sanitario de la emergencia: prevención, precaución y reacción
Mónica Sofía Safar Díaz
CAPÍTULO NOVENO
Las compras públicas como herramienta para la salud pública: entre la sostenibilidad y la pandemia
Germán Lozano Villegas
SEGUNDA PARTELA DIMENSIÓN ASISTENCIAL DEL DERECHO A LA SALUD
A. LA SALUD COMO SERVICIO SOCIAL
CAPÍTULO DÉCIMO
La apuesta estatal por la colaboración de los particulares en la prestación del servicio de salud
Bernardo Carvajal Sánchez
CAPÍTULO UNDÉCIMO
Régimen jurídico del servicio de salud asumido directamente por el Estado
José Luis Benavides
CAPÍTULO DUODÉCIMO
La salud en Colombia: un derecho fundamental completo, una prestación en crisis
María Raquel Molina Otero
CAPÍTULO DECIMOTERCERO
El estatuto organizativo de Susalud y datos sobre la administración de la salud pública en el Perú
Orlando Vignolo Cueva
CAPÍTULO DECIMOCUARTO
La responsabilidad del personal sanitario ante los tribunales de ética: entre el derecho administrativo y la lex artis
Hugo Alberto Marín Hernández
B. LA EFICACIA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD
CAPÍTULO DECIMOQUINTO
Regulación jurídica del servicio público de salud: la eficacia práctica como talón de Aquiles en la materialización de las condiciones jurídicas de prestación del servicio y de garantía del derecho
Camilo Perdomo Villamil
CAPÍTULO DECIMOSEXTO
Policía administrativa y derecho a la salud: instrumentos tradicionales y novedosos de inspección, control y vigilancia
Julián A. Pimiento Echeverri
CAPÍTULO DECIMOSÉPTIMO
La sanción administrativa en materia sanitaria y fitosanitaria: el derecho administrativo contra virus y bacterias
Andrés Fernando Ospina Garzón
CAPÍTULO DECIMOCTAVO
Mecanismos administrativos y judiciales que garantizan la exigibilidad del derecho fundamental a la salud
Sergio González Rey
CAPÍTULO DECIMONOVENO
Cooperación entre el Estado y los particulares en el ámbito de la salubridad pública: reflexiones para Colombia a partir del Derecho Alemán
Mónica Liliana Ibagón Ibagón
TERCERA PARTECONDICIONES SANITARIAS DE LAS CIUDADES
CAPÍTULO VIGÉSIMO
La tutela de la salud pública durante el Estado liberal: entre policía administrativa y servicio público
Nuria Magaldi
CAPÍTULO VIGESIMOPRIMERO
La generación de condiciones de salubridad en las ciudades y la igualdad material: el imperativo de una evolución conceptual y relacional inescindible, antropocéntrica y anticipativa
Juan Carlos Peláez Gutiérrez
CAPÍTULO VIGESIMOSEGUNDO
Esperando a Godot: la promesa aplazada del derecho a la salud de los habitantes de la calle
Samuel Baena Carrillo
CAPÍTULO VIGESIMOTERCERO
El servicio público de aseo de las empresas de servicios públicos: un ensanchamiento controversial del objeto hacia la actividad de residuos peligrosos y hospitalarios
Alexander Sánchez Pérez
CAPÍTULO VIGESIMOCUARTO
El agua como derecho humano y su regulación a partir de la pandemia
Juan Carlos Covilla Martínez
CAPÍTULO VIGESIMOQUINTO
Las condiciones de sanidad de obras y edificaciones como un estándar de protección de derechos individuales y colectivos: entre el caos y el orden en la ciudad
Diego Felipe Contreras Pantoja
CAPÍTULO VIGESIMOSEXTO
La evolución del concepto de salud pública dentro del servicio funerario colombiano
Sergio Alejandro Chemás Vélez
NOTAS AL PIE
LOS AUTORES
PRESENTACIÓN
Con especial interés acepté la invitación para hacer la presentación del libro Derecho administrativo sanitario, tomo I: Derecho a la salud, salubridad pública y condiciones sanitarias de las ciudades, el cual recoge las diferentes ponencias que serán presentadas por los expositores participantes en las XXII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo, organizadas por el Departamento de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, cuyo tema es el derecho administrativo sanitario.
¿Cuál es la razón de ese especial interés? Es, precisamente, la importancia del aporte que hace la Universidad, y específicamente el Departamento de Derecho Administrativo de su Facultad de Derecho, al dedicar dichas jornadas a la investigación, al estudio y al análisis de diferentes temas que surgen del encuentro de lo jurídico con aquellas cuestiones médicas realizadas a veces por el Estado, en otras oportunidades por los particulares, temas ya más o menos desarrollados en los campos doctrinario, normativo o jurisprudencial, en relación con los conceptos de la salud, de la seguridad social y de la salubridad pública, que pueden considerarse propios del Derecho Sanitario.
Y es importante, por cuanto en el derecho colombiano, aunque desde que la Asamblea Nacional Constituyente aprobó la Constitución de 1991, es decir, hace ya más de treinta años, existe el marco constitucional de la salud, de la salubridad, de la seguridad social, y en general de las competencias del Estado en relación con dichos temas, es con esta publicación que se avanza verdaderamente y se desarrollan los aspectos fundamentales del Derecho Sanitario, como una verdadera disciplina jurídica.
Resulta ahora pertinente recordar el marco constitucional vigente sobre los temas que serán objeto de análisis y discusión en las jornadas citadas y también hacer referencia a algunas disposiciones de rango legal sobre los mismos temas.
En primer término, y como antecedentes de la normatividad vigente, debe mencionarse que el artículo 19 de la Constitución Política de Colombia aprobada en 1886 dispuso: “La asistencia pública es función del Estado. Se deberá prestar a quienes careciendo de medios de subsistencia y de derechos para exigirla de otras personas, estén físicamente incapacitadas para trabajar”.
Posteriormente, el artículo 16 del Acto Legislativo 01 de 1936 agregó sobre el tema: “La ley determinará la forma como se presta la asistencia y los casos en que deba darla directamente el Estado”.
En esos términos se consagró el concepto de asistencia pública como una función del Estado, la cual debía prestarse a quienes no tenían medios para obtenerla o no tenían a quien exigírsela, o estaban incapacitados.
Y sería la ley la que determinaría la forma como se iba a prestar dicha asistencia y cuándo debía darla directamente el Estado, toda vez que también había la posibilidad de que la asumieran los particulares, por su propia iniciativa, tal como se ha hecho mediante las denominadas instituciones de utilidad común, con el apoyo financiero del Estado y sometidos a la vigilancia y control del Presidente de la República.
Por otra parte, el Estado, por medio de leyes, inició el proceso de establecer una organización para el cumplimiento de sus funciones en relación con los temas mencionados, y creó el que se llamó Ministerio de Higiene en 1947, aprobó y desarrolló un Plan Hospitalario Nacional en 1963 y empezó a organizar un verdadero Sistema Nacional de Salud en el Decreto Extraordinario 056 de 1975, lo cual se continuó por el legislador con la expedición de la Ley 10 de 1990, sistema por medio del cual el Estado podría cumplir con su función de proteger la salud de las personas de escasos recursos.
Las normas constitucionales mencionadas rigieron hasta el año de 1991, cuando la Asamblea Nacional Constituyente aprobó la nueva Constitución Política de Colombia en la cual se dispuso que Colombia es un Estado social de derecho (artículo 1.°), se incluyeron los conceptos de seguridad social y de salud, los cuales fueron definidos como derechos fundamentales de los niños (artículo 44), se precisó que “la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio”, el cual se garantiza “a todos los habitantes” como “derecho irrenunciable” (artículo 48), se definió que “la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado”. Y, por último, el artículo 365 de la Constitución de 1991 dispuso que “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional…” y que al Estado le corresponde su regulación, su control y su vigilancia, y para ejercer dicho control y vigilancia se creó la Superintendencia de Servicios Públicos.
Así, como consecuencia de la definición de Colombia como un Estado social de derecho, se cambió la concepción del Estado en cuanto a sus funciones y responsabilidades, en relación con la salud y la salubridad pública y se derogaron los conceptos de asistencia pública y beneficencia previstos en la constitución anterior y, por el contrario, de conformidad con el citado artículo 365 de la Constitución de 1991, “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado” y es su deber “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”, y también le corresponde al Estado su regulación, su control y su vigilancia dentro de sus finalidades, por su carácter de Estado social de derecho. Y esto es aplicable a la salud y a la seguridad social, como derechos constitucionales fundamentales.
Desde la vigencia de la Constitución de 1991, por supuesto, se han ejercido por el legislador las facultades que en dichas normas se le atribuyen sobre los temas de salud, salubridad y seguridad social, tanto desde el punto de vista organizacional como en lo sustantivo y procedimental. Igualmente, las normas constitucionales y legales han sido objeto de pronunciamientos e interpretaciones por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. También dichas normas han sido analizadas y discutidas por los estudiosos de los temas regulados, y esos desarrollos son analizados en las diferentes y juiciosas ponencias de los profesores del Departamento de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, adicionadas con las presentadas por los distinguidos profesores de Derecho Administrativo de otros países, que recoge el libro en comento, que sin lugar a dudas determinan conceptos y criterios aplicables al tema de la prestación de los servicios públicos de salud, a la salubridad y a la seguridad social, como responsabilidad del Estado, con la participación de particulares, en los términos definidos por la ley, con fundamento en serias investigaciones y que constituyen tema propio del Derecho Sanitario.
El contenido del libro mencionado está dividido en tres partes, así:
La primera parte se titula “Salud pública como interés general”, en su literal A se refiere a los “cimientos de la salubridad pública en Colombia” y allí se precisan los conceptos de derecho a la salud pública, su carácter de derecho constitucional y de servicio público, el concepto de derecho a la salubridad pública y sus relaciones y diferencias con el derecho a la salud y se analiza la construcción intuitiva del derecho colectivo, hecha por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Igualmente se estudian los aspectos organizacionales para referirse a la estructura del sector salud y sus ajustes frecuentes y hacer una aproximación crítica a las competencias territoriales en materia de salud pública. Así mismo, se analizan los aspectos sustanciales de la salud y de la salubridad pública para precisión de dichos conceptos. Finalmente, se hace referencia al papel de la Organización Mundial de la Salud (OMS) en la regulación de la salud pública y la seguridad.
El literal B de la parte primera recoge las ponencias que se refieren a los “instrumentos del derecho administrativo para asegurar la salud pública”, como son los aspectos financieros de la salud pública en Colombia; el derecho sanitario de la emergencia integrado por la prevención, precaución y reacción, y lo relativo a las compras públicas como herramienta para la salud pública: entre la sostenibilidad y la pandemia.
La segunda parte del libro se refiere a la “dimensión asistencial del derecho a la salud” y su literal A se titula “La salud como servicio social”, en que se hace referencia al tema de la colaboración de los particulares en la prestación del servicio de salud; al régimen jurídico del servicio de salud asumido directamente por el Estado; a la salud en Colombia como un derecho fundamental completo, una prestación en crisis; a la responsabilidad del personal sanitario ante los tribunales de ética: entre el derecho administrativo y la lex artis, y al Estatuto organizativo de Susalud y datos sobre la administración de la salud pública en el Perú.
En el literal B de la segunda parte del libro se estudia lo relacionado con “la eficacia en la prestación del servicio de salud” y se precisan los aspectos relativos a la regulación jurídica del servicio público de salud: la eficacia práctica del talón de Aquiles en la materialización de las condiciones jurídicas de prestación del servicio y garantía del derecho; la Policía Administrativa y el derecho a la salud: instrumentos tradicionales y novedosos de inspección, control y vigilancia; la sanción administrativa en materia sanitaria y fitosanitaria: el derecho administrativo contra virus y bacterias; a los mecanismos administrativos y judiciales que garantizan la exigibilidad del derecho fundamental a la salud; y a la cooperación entre el Estado y los particulares en el ámbito de la salubridad pública: reflexiones para Colombia y Alemania.
La tercera parte se titula “Condiciones sanitarias en las ciudades”, y allí se estudia la tutela de la salud pública durante el Estado liberal: entre policía administrativa y servicio público; la generación de condiciones de salubridad en las ciudades y la igualdad material: el imperativo de una evolución conceptual y relacional inescindible, antropocéntrica y anticipativa; se plantea el tema específico titulado “Esperando a Godot: la promesa aplazada del derecho a la salud de los habitantes de la calle”; el servicio público de aseo de las empresas de servicios públicos: un ensanchamiento controversial del objeto hacia la actividad de residuos peligrosos y hospitalarios; el agua como derecho humano y su regulación a partir de la pandemia; las condiciones de sanidad de obras y edificaciones como un estándar de protección de derechos individuales y colectivos: entre el caos y el orden en la ciudad; y la evolución del concepto de salud pública dentro del servicio funerario colombiano.
De la anterior mención del contenido del tomo I sobre Derecho a la salud, salubridad pública y condiciones sanitarias de las ciudades puede afirmarse que dicho libro constituye un aporte de gran importancia para el Derecho Sanitario, toda vez que se recogen los temas fundamentales de dicha materia como son las definiciones de derecho a la salud, su diferencia con el derecho a la salubridad pública, se hace la necesaria referencia a los aspectos organizacionales de los sujetos responsables de prestar el servicio público de salud, así como al régimen jurídico aplicable a dichos sujetos, se precisan los instrumentos del derecho administrativo para asegurar la financiación de los servicios de salud, se estudia el derecho sanitario de la emergencia en cuanto a prevención, precaución y reacción, así como lo relativo a las competencias administrativas que constituyen manifestaciones del poder de policía administrativa que le corresponde al Estado para ejercer sus funciones de inspección, control y vigilancia a quienes prestan el servicio público de salud.
También se estudia lo relacionado con la sanción administrativa en materia sanitaria y fitosanitaria, así como los mecanismos administrativos y judiciales que garantizan la exigibilidad del derecho a la salud.
Y finalmente se refiere a las condiciones sanitarias de las ciudades.
Es decir que aborda, de manera amplia y profunda, los temas que conforman esa nueva disciplina jurídica que es el Derecho Sanitario.
CONSUELO SARRIA OLCOS
PRIMERA PARTESALUD PÚBLICA COMO INTERÉS GENERAL
A. LOS CIMIENTOS DE LA SALUBRIDAD PÚBLICA EN COLOMBIA
CAPÍTULO PRIMERO
Una introducción al Derecho de la Salud Pública
CESAR CIERCO SEIRA
SUMARIO
I. Presentación. II. El derecho de la salud pública como rama del derecho sanitario. III. La complicada relación entre el derecho de la salud pública y el derecho sanitario asistencial. El ideal de la integralidad. IV. Los determinantes de la salud y el principio de salud en todas las políticas. V. La escala de gravedad de los problemas de salud pública. VI. Final. Bibliografía.
I. PRESENTACIÓN
Asumí con gran ilusión el encargo de realizar esta introducción, pues me ofrecía la oportunidad de retomar y ordenar algunas ideas en un momento propicio. Olvidé, eso sí, una vez más, que, calmado el ímpetu, no tardan en salir al encuentro las dificultades que cualquier propósito de orden propedéutico trae consigo.
Dos son los principales obstáculos con los que me he encontrado y que me parece oportuno avanzar al lector.
El primero es la voracidad de la pandemia. He tratado de que mis reflexiones no se vieran influenciadas en demasía por la realidad de nuestros días. Es evidente que va a haber un antes y un después en el Derecho de la Salud Pública y que el impacto de esta crisis del coronavirus perdurará en esta rama. Sin embargo, importa tener en cuenta que las epidemias, aun siendo una parte esencial de los créditos, no agotan sus contenidos y que conviene mucho templar el ánimo de un sector demasiado condicionado en nuestra era por la voluntad de trascender su identificación con las amenazas que representan las enfermedades contagiosas, así sea en un mundo globalizado.
El segundo tiene que ver con la vocación general con la que presento mi trabajo. Ni que decir tiene que está lejos de mi intención presentar una introducción con validez universal. No tengo una radiografía a escala internacional en grado de legitimar el empeño de trasladar un sustrato común, por más que haya elementos de la salud pública donde es dado identificar un avance universal compartido. Lo que se presenta, pues, es mucho más modesto y tiene como base la reflexión sobre aquello que revela, principalmente, el status quaestionis en el Derecho positivo español en materia de salud pública, que ciertamente ha dado pasos relevantes en estos últimos años, brindando un punto de partida que, según mi opinión, es suficientemente expresivo y rico en orden a la cavilación que aquí va a ocuparme.
II. EL DERECHO DE LA SALUD PÚBLICA COMO RAMA DEL DERECHO SANITARIO
Adopto como premisa de estas reflexiones que cabe reconocer dentro del Derecho Sanitario una rama de la salud pública con sustantividad suficiente como para predicar de ella la posibilidad de vertebrar un sistema ordenado, con un cierto grado de autonomía en la definición de su misión, principios, contenido y medios. Considero, en efecto, que hay en la salud pública razón bastante, en términos de especificidad y entidad, para justificar la conveniencia de juridificarla, de regularla en derecho con una idea orgánica. Es cierto que esta posición nada tiene de original y menos de arriesgada si tenemos en cuenta que, por referirme a España, contamos con una Ley General de Salud Pública, que aparece al lado de la Ley General de Sanidad, de modo que esta dualidad aparece manifestada de la manera probablemente más clara de todas: mediante una ley del ramo, una ley, además, general, es decir, que pretende ser cabecera de un sector.
A. La salud pública posee una misión propia: alcanzar y mantener el mayor nivel de salud posible de la población. Sobresale en su presentación la dimensión colectiva, la visión de la salud desde una óptica poblacional, comunitaria. Lo cual no significa que se pierda de vista la individualidad o, lo que es peor, que se considere que la salud colectiva puede imponerse siempre a todo trance o a cualquier precio. Se trata más bien de acercarse a la salud inspirándose en un enfoque colectivo de esta.
No es extraño, si reparamos en esta idea, que de inmediato comprendamos el peso que el componente social está llamado a tener y cómo eso ha de influir en su regulación. Es bien expresivo que el Derecho de la Salud Pública reclame sin estridencias el concurso de todo lo que el Derecho puede ofrecerle en términos de igualdad y, señaladamente, que se sienta especialmente cómodo en el discurso de la igualdad material; discurso que, por cierto, aparece rotulado bajo el principio de equidad, convertido en uno de los principios vertebradores de la disciplina. No hay Derecho de la Salud Pública si no se interioriza que la salud depende decisivamente de las oportunidades y condicionantes sociales. Por consiguiente, ha de formar parte de su misión remover las desigualdades en salud. El solo género de una persona, caso de las mujeres, es, por ejemplo, desequilibrante en ámbitos como la salud sexual o reproductiva. Lo mismo que la pobreza aparece constatada como uno de los principales determinantes de la salud1.
Tirando del mismo hilo colectivo llegamos igualmente a la solidaridad. Hay en el Derecho de la Salud Pública una influencia muy marcada de este valor. Qué decir si no de la vacunación. Su regulación está profundamente atravesada por la idea de protegerse no solo a uno mismo, sino a los demás y, especialmente, a los más vulnerables –que son aquí quienes no pueden vacunarse por razones médicas–. Lo ha significado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos recientemente, avalando con firmeza la posibilidad de que los Estados estatuyan la vacunación obligatoria con base en la «solidaridad social» (social solidarity), que daría paso a «la protección de los derechos y las libertades de los demás», y, de esta suerte, se erigiría en causa legítima de restricción de libertades individuales en una sociedad democrática2.
Equidad, solidaridad, pero también, si le damos la vuelta, corresponsabilidad. Y es que esa misma dimensión colectiva hace del Derecho de la Salud Pública un terreno propicio para los deberes. La Constitución española, en su art. 43.2, al regular el derecho a la protección de salud hace referencia a «los derechos y deberes de todos al respecto», con lo cual deja expedito el camino al legislador. Con todo, la formulación de deberes se conoce que no es plato de buen gusto y, descontando los desarrollos en vacunación, es muy poca la punta que se ha sacado a este postulado. Si pienso en la legislación española, solamente encontramos dos deberes en salud pública legalmente fijados, que, por lo demás, resultan bastante imprecisos: el de colaboración («Los ciudadanos facilitarán el desarrollo de las actuaciones de salud pública y se abstendrán de realizar conductas que dificulten, impidan o falseen su ejecución») y el de denuncia («Las personas que conozcan hechos, datos o circunstancias que pudieran constituir un riesgo o peligro grave para la salud de la población los pondrán en conocimiento de las autoridades sanitarias, que velarán por la protección debida a los datos de carácter personal»)3. Ciertamente, se ha intentado, con ocasión de la pandemia, dar un paso adelante, dando carta de naturaleza a un nuevo deber, el de cautela y protección: «Todos los ciudadanos deberán adoptar las medidas necesarias para evitar la generación de riesgos de propagación de la enfermedad COVID-19, así como la propia exposición a dichos riesgos»4. Al cabo, de todas formas, el bagaje de los deberes en salud pública se aparece demasiado vago todavía, lo cual no quiere decir, por supuesto, ni que sea irrelevante lo ya establecido, ni que esté sugiriendo que la instalación de deberes es el camino a seguir. Intento significar que el mundo de la salud pública, por su idiosincrasia, permite que la cuota de responsabilidad en la preservación de este bien exigible al ciudadano se incremente frente a lo que ocurre en otros ámbitos y que ello puede vehicularse, inter alios, a través de la figura del deber, sin descontar, claro es, otros caminos o aun el empleo de otras instituciones afines. De hecho, repárese en cómo las prestaciones personales forzosas son figura también propicia en la salud pública, bien que en contextos de emergencia. En el fondo, se repite la misma idea-fuerza: en la salud pública, que es patrimonio y meta de todos, cabe exigir al ciudadano que, lejos de una posición pasiva, haga algo. Eso sí, importa mucho precisar que incrementar el compromiso exigido al ciudadano no puede suponer en modo alguno rebajar como si fuese un reparto proporcional la implicación del poder público al frente de la política de salud pública. El poder público debe, sí o sí, estar al frente. Una cosa es preconizar la conveniencia del concurso ciudadano –y de las alianzas en salud pública– para alcanzar la mejor realización de la salud y otra muy distinta crear pretextos que contribuyan a que el poder público dé un paso atrás en sus responsabilidades.
B. Ensayé hace unos años una catalogación de los principios jurídicos esenciales del Derecho de la Salud Pública, proceso en el cual llegué a la siguiente selección: prevención, precaución, transparencia y corresponsabilidad. Vistas las cosas con la distancia y serenidad que concede el paso del tiempo, creo que son varias las debilidades que acusa esta propuesta.
La primera y más importante es que se echa en falta la referencia al principio de equidad que condensa el acento social de la salud pública, como acaba de ser apuntado y que pasa por ser en nuestros días uno de sus rasgos definitorios. De igual forma, diría que tanto el principio de prevención como el de precaución deberían haber sido tratados con un punto más de énfasis.
En lo que se refiere a la prevención, hay que tener presente que este principio da a la salud pública toda una línea de actuación “en positivo” que convendría explorar con más detalle. Uno de los desarrollos más francos tiene que ver con la positivización de una parte del valor de la prevención a la manera de derecho subjetivo. Hay en la prevención, en efecto, una materia que bien podría reconducirse claramente a la órbita de los derechos en salud pública, proveyéndole de un estatuto o rango más a tono. En la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el derecho a la protección de la salud arranca con la siguiente declaración: «Toda persona tiene derecho a la prevención sanitaria». Pues bien, hace falta interiorizar la existencia de un derecho a la prevención sanitaria para, a partir de esta interiorización, comenzar la delicada tarea de concreción. Añadiré que, en dicha tarea, se está produciendo, de manera discreta y por goteo, una contribución significativa desde el desarrollo, en clave de obligaciones positivas, del derecho fundamental a la vida. Si acudimos, por ejemplo, al case-law del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a este respecto, podremos comprobar cómo las obligaciones positivas extraídas imponen a los Estados deberes exigibles de prevención que conectan rectamente con la salud pública y que refuerzan la teorización de los determinantes de la salud, permitiendo elevar el grado de alguno de esos determinantes. Lo cual nos permitiría, a su vez, establecer conexiones entre el derecho a la prevención sanitaria y la regulación de algunos servicios públicos. En el caso de España, por ejemplo, saltan a la vista de inmediato los lazos con los servicios mínimos municipales, donde se incluyen determinantes de la salud tan capitales como el «abastecimiento domiciliario de agua potable» o el «alcantarillado»5. Que estos servicios puedan ser efectivamente exigidos, lo mismo que las obligaciones positivas, nos muestra una línea de trabajo de gran importancia para dar más cuerpo y frenar la dispersión y la lenidad en las que ese derecho a la prevención sanitaria parece estar instalado hoy. A esa línea habría que añadir, por supuesto, la que aporta la sanidad asistencial en el sentido de que encontramos allí también prestaciones sanitarias que pueden considerarse una manera de realización de este derecho.
Por lo que hace al principio de precaución, resulta fundamental remarcar que la salud pública está condenada a lidiar permanentemente con la incertidumbre. No es solo que muchas amenazas de salud pública tengan en su naturaleza la novedad. Es que en esa búsqueda de los factores que influyen en la salud de una población va de suyo que habrá que transitar la vanguardia y, por lógica derivación, el descubrimiento. No es en absoluto casual que muchos de los capítulos granados de aplicación del principio de precaución se hayan producido con ocasión de la necesidad de proteger la salud pública ante el filo del progreso: la contaminación electromagnética; o la propia pandemia del coronavirus, sin ir más lejos. La reflexión que sugiere el principio de precaución en clave de salud pública tiene que ver, así pues, con las propias raíces y, en particular, con el conocimiento científico y todo lo que gira a su alrededor. Por eso mismo, esa frecuente reivindicación del mundo de la salud pública en el sentido de contar con una agencia o centro especializado de altura cobra mayor virtualidad a la vista de la trascendencia de su rol en el entramado. Repárese por un instante en cómo de constantes y vitales son las referencias al Centers for Disease Control and Prevention (CDC) o al European Centre for Disease and Control (ECDC). Sin estos playmakers, no hay equipo de salud pública que se precie y en esto muchos países tienen gravísimos déficits.
De todas formas, la principal objeción a dicha catalogación es que, aun tratando de compendiar en principios jurídicos la esencia de esta rama, se preocupa más de captar y reunir en un formato atractivo esa quintaesencia, que de lo que, en rigor, representa esta construcción a la luz del sistema de fuentes. Hace ya mucho que se viene denunciando, con razón, la deriva de los principios generales del Derecho, convertidos tantas veces en enunciados que sirven para expresar declaraciones de intenciones con la solemnidad que ofrece el texto de una ley, pero sin un reflejo realmente tangible: ora porque acaban por ser armatostes impracticables en la aplicación del derecho, ora porque son superfluos por introducir futuribles o redundancias. Sé que esta moda –que ya dura mucho– está muy extendida; es como si cualquier nueva ley sectorial necesitase de un listado de principios para tener una tarjeta de presentación, aunque acabe siendo de postín. Los principios no deberían ser concebidos como una declaración filosófica en píldoras, pero es lo que hay. Y la salud pública no es una excepción. Lo vemos en el art. 3 de la Ley General de Salud Pública, donde se enuncian ocho principios generales de acción en salud pública. Pero es que los hay de listados aún mayores. Diez principios rectores en la Ley de Salud Pública de Aragón. Al leer este tipo de preceptos, no puedo dejar de evocar esos célebres versos: «con la grande polvareda, perdieron a don Beltrán». Sea como fuere, la decantación de principios cobra en la salud pública una particular relevancia por un motivo. Supuesta la dispersión de su objeto, encontrar elementos que ayuden a coser toda la disciplina jurídica deviene en mucho más que una manera de reafirmar la autonomía o la sustantividad, para transformarse en una necesidad estructural. Es esta perspectiva la que interesaría asumir: los principios al servicio de la vertebración de un espacio normativo disperso.
C. Lo más complicado en la confirmación de la especificidad del Derecho de la Salud Pública pasa por la descripción de su contenido. La explicación de cuáles son los dominios de esta rama resulta realmente complicada y casi me temo que irrealizable con estricta precisión. La razón: los determinantes de la salud, que son el motor que mueve a la salud pública, apuntan en todas las direcciones, como veremos, y, en consecuencia, dan a las fronteras de esta disciplina una movilidad incontenible. De modo que no queda más remedio que conformarse con una cierta convencionalidad.
En una primera aproximación, así pues, podemos servirnos de los contenidos que hallamos en la Cartera de servicios comunes de salud pública6. Siguiendo lo allí señalado, la prestación de salud pública incluye:
i. La información y vigilancia epidemiológica.
ii. La protección de la salud: diseño e implantación de políticas de salud y ejercicio de la autoridad sanitaria.
iii. La promoción de la salud y prevención de las enfermedades y de las deficiencias.
iv. La protección y promoción de la sanidad ambiental.
v. La promoción de la seguridad alimentaria.
vi. La vigilancia y control de los posibles riesgos para la salud derivados de la importación, exportación o tránsito de mercancías y del tráfico internacional de viajeros, por parte de la administración sanitaria competente.
vii. La protección y promoción de la salud laboral.
Una primera forma de describir el contenido de la salud pública puede consistir en tomar este esquema para ir desgranando cada uno de los apartados. No es este el lugar para profundizar en ello, claro está. Dejando esta tarea a un lado –aunque la sola lectura de los siete apartados ya anuncia la vastedad del horizonte abarcado–, propongo al lector otra aproximación que aporta, desde luego, mucho menos colorido, pero que ayuda más a explicar las descompensaciones, a la par que ciertos recelos, que, por desgracia, aquejan la regulación de la salud pública. Por el afán introductorio, creo que encaja más.
Figurémonos el Derecho de la Salud Pública atraído por dos polos. En el primero, la fuerza viene ejercida por el acervo histórico de la lucha contra las epidemias; un acervo que va a parar al concepto de autoridad sanitaria y que tiene como principal manifestación la posibilidad de poner en marcha medidas de protección de la salud pública que pueden revestir en el peor de los escenarios una extraordinaria dureza, lo que da lugar a una colisión con la propiedad y las libertades individuales difícilmente parangonable. En el otro polo, en cambio, encontraríamos las expresiones de la salud pública más modernas, vinculadas a la promoción y a la prevención, y, en general, a la búsqueda de la manera de influir en los distintos determinantes de la salud. Ya no se trata de acondicionar las ciudades con una serie de infraestructuras y de inculcar a los ciudadanos unas mínimas dosis de higiene, sino de transmutar sanitariamente nuestro entorno.
Ninguno de los polos ha surgido contemporáneamente, de manera que el “Derecho de las epidemias” presenta una mayor solera, aunque también arrastra una “fama” vinculada a la limitación, cuando no a la respuesta draconiana. En este sentido, quien se proponga estudiar el Derecho de la Salud Pública comprobará cómo salen a su encuentro enseguida una serie de preconcepciones o ideas preconcebidas. Si se deja atraer por el primero polo, el riesgo está en claudicar ante la practicidad que reclaman la gravedad y la urgencia de las amenazas a la salud pública. La máxima de Cicerón que tantas veces se invoca, salus populi suprema lex esto, sirve acaso para significar que hay en la salud pública un título en grado de justificar la activación de poderes exorbitantes, pero no encierra una respuesta válida si por tal hay que entender que ante la amenaza a la salud pública no hay ley que valga. Ni ese fue su sentido último primigenio –pues se refiere a la salus populi como el bien de la comunidad, que ha de ser, según el célebre autor, el norte del buen gobernante: «sea su ley suprema la salvación del pueblo» (De Legibus, Libro III)–, ni literalmente tendría cabida en un modelo constitucional avanzado. Por supuesto que debe haber ley en las amenazas de salud pública. Y no solo con la mirada puesta en el control de los poderes que vayan a ser puestos en ejercicio, que es asunto innegociable, sino, bien apurada la cosa, en aras de facilitar su ejercicio, proporcionando pautas de actuación que rellenen el espacio y eviten tener que caer en la pura improvisación; improvisación que es, por cierto, el fatal resultado al que puede llevar una interpretación apresurada de la discrecionalidad en este ámbito.
No faltan tampoco preconcepciones en el otro polo. Paradójicamente, al llegar al “Derecho de la prevención y la promoción” topamos igualmente con la consideración de que las normas escritas resultan poco versátiles para estos fines. Y es que no pocas veces la ley es tenida por el mundo de la salud pública como un mero escaparate –en el que se van a exponer declaraciones de principios grandilocuentes que al final tanto daño acaban haciendo por la distancia que generan entre lo previsto y la realidad–, o, lo que no es mejor, como una suerte de recurso extremo que no sintoniza con el discurso comunitario y colaborativo que patrocina la salud pública; cuando se habla por los profesionales y especialistas de este ramo del haber y el deber de legislar en salud pública, muchas veces se hace pensando fundamentalmente en prohibir y obligar, ignorando que la ley da mucho más de sí. Por eso la salud pública debe revisar también su discurso sobre la utilitas de la norma scritta, orillando los estereotipos y, más que eso, explorando los muchos réditos que en orden a la mejora de la salud de la población cabe extraer de una juridificación meditada de este sector. A veces, con una medida legal muy sencilla, pueden obtenerse resultados sensibles. Estoy plenamente convencido, en resolución, de que la salud pública difícilmente podrá desempeñar su misión sin la ayuda de la ley y de lo que esta representa en el sentido más profundo de la palabra, y de ahí que la teorización en torno a los determinantes legales de la salud (legal determinants of health) constituya quizás una manera de repensar la labor normativa en esta parte del mapa.
La presencia de estos dos polos de atracción, con sus respectivos sesgos, afecta a la regulación en salud pública. Si nos detenemos en los contenidos de los distintos hitos legislativos y comparamos, por referirnos a España, la Ley de Bases de Sanidad Nacional de 1944 y la Ley General de Salud Pública de 2011 podremos descubrir, dicho sea ahora grosso modo, la presencia de un movimiento pendular: se busca dejar atrás el “Derecho de las epidemias” y progresar en el “Derecho de la prevención y de la promoción”. Cómo conjugar armónicamente este movimiento pasa por ser una de las piedras angulares del Derecho de la Salud Pública.
D. Por último, toca detenerse, así sea sintéticamente, en las formas de acción de la Administración en la realización de la política de salud pública. Es, a mi modo de ver, el apartado más falto de elaboración. No basta simplemente con echar mano de las formas generales que proporciona el Derecho Administrativo. Es preciso, como poco, ajustarlas. Pero es que, además, hay herramientas de salud pública cuya especificidad reclama una construcción ex professo, sea original o aplicada. Pienso ahora, por poner un caso, en la vigilancia epidemiológica y en cómo la pandemia ha mostrado las carencias regulatorias a la hora de poner en práctica medidas como el rastreo de contactos, que apenas tienen algún reflejo en la legislación sanitaria. Acúdase a la Ley General de Salud Pública y hágase la prueba de extraer de allí el instrumental. Insisto, en cualquier caso, en que incluso respecto de las formas generales hace falta una esforzada adaptación. Afirmación cuyo alcance se entenderá mejor cuando haga referencia a la escala de gravedad de los problemas de salud pública.
III. LA COMPLICADA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO DE LA SALUD PÚBLICA Y EL DERECHO SANITARIO ASISTENCIAL. EL IDEAL DE LA INTEGRALIDAD
Durante la segunda mitad de la pasada centuria, la preocupación tradicional de los Estados por salvaguardar la salud de sus poblaciones frente a las amenazas colectivas –encabezadas por las mortíferas epidemias– fue dejando paso paulatinamente a una nueva necesidad centrada en crear un sistema de asistencia sanitaria y de atención individual de los ciudadanos. Un proceso que es, por lo demás, bien conocido en España y cuyas causas han sido desgranadas con lucidez por nuestra mejor doctrina científica. Sin necesidad de abundar en claves de sobra conocidas, sí importa significar que este viraje del centro de gravedad de la política sanitaria general no tardó en dejarse notar en el plano legislativo. Es perfectamente reconocible, como acabo de apuntar, en la trayectoria española. La Ley General de Sanidad de 1986 impulsó el despegue de un Derecho Sanitario cuya agenda temática estuvo centrada, fundamentalmente, en la sanidad asistencial. La tardanza en la aprobación de la Ley General de Salud Pública, en 2011, constituye, por sí sola, una señal evidente de cómo han venido funcionando las prioridades sanitarias en todos los órdenes: en el presupuestario, en el organizativo, en el profesional y, por supuesto, en el normativo. Este desfase temporal en la aprobación de las dos leyes sanitarias de cabecera resulta, a mi modo de ver, elocuente.
Tenemos, pues, que el Derecho Sanitario ha basculado en la era reciente hacia la asistencia sanitaria y ello ha traído consigo, siquiera sea más como acto reflejo que como posición consciente, un aletargamiento o desinterés por el enfoque en salud pública, que, de esta suerte, ha quedado relegado a un segundo plano. No es de extrañar en este sentido que en los avances en el Derecho de la Salud Pública pueda reconocerse ese poso o tono reivindicativo. Basta una lectura de la exposición de motivos de la referida Ley General de Salud Pública para darse cuenta de ello.
Tratando de ser más concreto, ese aletargamiento del Derecho de la Salud Pública se traduce en un desarrollo muy desigual del tejido normativo. Podríamos comprobarlo a peso, desde luego, pero pienso más bien, claro es, en términos de complejidad como signo de evolución. Al cotejar ambas ramas, enseguida apreciaremos similitudes estructurales. Pues bien, tomemos una que se me antoja particularmente gráfica: las tensiones con las libertades individuales. En sendas ramas, vemos que adquiere una plaza destacada la resolución de los problemas en torno a las fricciones entre la actividad sanitaria y los derechos fundamentales. Tan es así que, siguiendo con el caso español, se ha considerado oportuno agrupar estos problemas en torno a leyes específicas, que se flanquean a la ley general o de cabecera respectiva. En la sanidad asistencial, la Ley de autonomía y derechos del paciente7; en la colectiva, la Ley de medidas especiales en salud pública8. La distancia en el nivel de complejidad de ambas leyes salta a la vista. Naturalmente, no es asimilable la cotidianidad de una y otra y, por ende, la frecuencia y matices de los conflictos que en ellas se abordan. Sin embargo, teniendo esto presente, no puede por menos que llamar la atención esa enorme distancia en cuanto a complejidad. Signo, a mi juicio, de que hay un estancamiento en el desarrollo.
Que el Derecho de la Asistencia Sanitaria supere tanto en complejidad al Derecho de la Salud Pública es razón, a su vez, de algunas propensiones. Lo es así de la tendencia a residenciar los problemas de salud, antes que nada, en la rama asistencial. Se genera de esta suerte una vis attractiva, favorecida, además, por el hecho de que, comúnmente, los distintos capítulos que conforman la salud pública revisten una naturaleza bifronte en el sentido de que tienen asimismo conexiones con la salud asistencial. Un botón de muestra nos lo da la vacunación. Se trata de una herramienta de salud pública esencial, al servicio de un objetivo netamente supraindividual o colectivo como es la inmunidad de grupo. Al mismo tiempo, que posee una vertiente individual puesto que busca preservar a la persona en concreto de una enfermedad inmunoprevenible. ¿En qué rama la colocamos entonces? Si miramos a España, que a la hora de catalogar las prestaciones sanitarias el calendario de vacunaciones aparezca en la cartera de atención primera y no, en cambio, en la cartera de salud pública se me antoja una muestra menor pero significativa de esa vis attractiva a la que me estoy refiriendo9.
Una espiral de este signo retroalimenta el fortalecimiento de la asistencia sanitaria como apuesta estructural. No se trata, entiéndase bien, de liquidar o borrar del mapa a la prevención y a la visión de los determinantes de la salud, pero sí de asumir que la solución más realista –y la que al final, por tanto, cuenta– a los problemas de salud poblacionales pasa principalmente por la sanidad asistencial.
Se dirá que estas tendencias admiten otra lectura y que, en lugar de debilitar o de venir a restar sustantividad a la salud pública, contribuyen al afianzamiento de la idea de integralidad. Desde luego, el Derecho Sanitario, como la sanidad misma, nunca deberían perder de vista lo que representa la integralidad y, por tanto, la articulación de normas y de planteamientos jurídicos capaces de mostrar una unidad o cohesión sistémica. Si algo es consustancial al Derecho Sanitario es, desde luego, la concepción integral del sistema. De ahí que, si la división en dos grandes ramas ha de ser interpretada como la búsqueda de la creación de compartimientos estancos, de sistemas capaces de evolucionar de espaldas al otro o de una carrera por el liderazgo de la política sanitaria, de la gobernanza en salud, huelga decir que un tal propósito, aparte de falaz, sería perjudicial y, por consiguiente, debería ser radicalmente rechazado. El coronavirus, después de todo, ha contribuido a sellar esa unión, a significar la profundidad de la idea de integralidad. Una de las características de esta pandemia ha sido precisamente la de exigir una conjugación entre lo asistencial y lo preventivo. Y, parando mientes en lo ocurrido, el Derecho de la Salud Pública no debería ver en esta crisis la constatación de la ruptura del dogma de que la sanidad asistencial puede aguantar cualquier problema sanitario, de que es imbatible. Ciertamente, el sistema asistencial, por robusto que sea, puede, en efecto, colapsar ante amenazas de esta envergadura. La lectura que debería hacerse desde el Derecho de la Salud Pública de todo ello tiene que ver con el fortalecimiento de cara a la significación de este sector como égida del conjunto. Y es que, después del coronavirus, resulta mucho más fácil defender la utilidad del auxilio que presta la salud pública. Claro es que hay que seguir insistiendo en las ventajas competitivas, incluidas las económicas, de la prevención –por más que sea un relato que nunca parece que acabe de trascender–. Pero hablamos ahora de preservar la operatividad de la sanidad ante situaciones extremas. Que cale este postulado resulta crucial no solo para que haya un punto de inflexión en la valorización de la prevención en toda su significación, sino también para impulsar por fin que ambas ramas prosperen en la conformación efectiva de puentes o en la utilización a conciencia de los ya existentes. Precisamente por ello, no considero que el problema sea cómo yuxtaponer dos sectores siendo que su sustancia es la misma; el punctum dolens es otro: la integralidad será tanto más realizable cuanto mayor sea la similitud en cuanto al grado de reconocimiento y evolución respectivas.
IV. LOS DETERMINANTES DE LA SALUD Y EL PRINCIPIO DE SALUD EN TODAS LAS POLÍTICAS
Uno de los rasgos más característicos del Derecho de la Salud Pública reside en su fuerza expansiva, lo cual afecta derechamente a la definición de su objeto.
Luego de reformulada la inteligencia de la salud según la célebre definición que encontramos en la constitución de la Organización Mundial de la Salud –y que nunca está de más recordar: «La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades»–, el campo que cubre la salud pública no ha hecho otra cosa que extenderse exponencialmente a fin de dar cabida a ese conjunto de elementos o causas en grado de incidir en el estado de la salud de una población y que vienen en denominarse «determinantes de la salud». Como quiera que ese conjunto de elementos o causas, a medida que progresa la Ciencia y se van destapando nuevas o más profundas interconexiones, aumenta cada día, se va a parar a un panorama realmente vasto y heterogéneo donde los haya. Sirva como prueba de ello la definición que encontramos en la Ley General de Salud Pública española relativa a su objeto:
Esta ley tiene por objeto establecer las bases para que la población alcance y mantenga el mayor nivel de salud posible a través de las políticas, programas, servicios, y en general actuaciones de toda índole desarrolladas por los poderes públicos, empresas y organizaciones ciudadanas con la finalidad de actuar sobre los procesos y factores que más influyen en la salud, y así prevenir la enfermedad y proteger y promover la salud de las personas, tanto en la esfera individual como en la colectiva10.
Se hace bien difícil, a partir de semejante descripción, imaginar dónde están los límites de los dominios del Derecho de la Salud Pública. Y lo cierto es que quien se asome a este mundo por un instante se asombrará ante el torrente de derivaciones y conexiones que surgen, a veces desde lo más recóndito. Porque los procesos y factores que influyen en la salud de la población son muchos y variopintos: desde el aire que respiramos a los alimentos que comemos, pasando por el trabajo, los hábitos, las adicciones, el deporte, el clima, la familia, el entorno social y así un larguísimo etcétera.
Significa lo anterior, lisa y llanamente, que podemos encontrar salud pública por doquier. Que es fácil aislar una derivación sanitaria aquí y allí. Y, no en vano, una de las conquistas más valiosas de la salud pública moderna radica en el reconocimiento de la necesidad de que todas las políticas públicas adquieran conciencia de su repercusión en la salud de la población, así parezca remota o poco significativa aparentemente, y pasen a conciliar sus objetivos con esa protección y mejora de la salud. Reconocimiento que ha cristalizado en el «principio de salud en todas las políticas» (Health in All Policies), convertido ya en uno de los pilares fundamentales del Derecho de la Salud Pública y en una de las ideas-fuerza más pujantes –nótese, en este sentido, la sintonía entre la idea de salud en todas las políticas y otros dos paradigmas centrales como son el de la integralidad de la sanidad, ya referida atrás, y el denominado «Una salud» (One Health), que está adquiriendo mucha fuerza y que apunta en la misma dirección de ampliar las miras en el enfoque sanitario, incluyendo, singularmente, las conexiones con la sanidad animal–. En el plano normativo, el principio de salud en todas las políticas está muy consolidado a estas alturas. Al menos, así es observable a escala europea. Aparece recogido en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea como frontispicio de la Política de Salud Pública: «Al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana»11. Y lo encontramos asimismo consignado, con idéntica formulación, en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, esta vez como elemento del derecho a la protección de la salud12.
A primera vista, puede pensarse, de todos modos, que es una conquista de Perogrullo. Al fin y al cabo, todos sabemos que “la salud es lo primero”, que “la salud está por encima de todo”, que “con salud lo hay todo”, etcétera. La música, en efecto, nos es familiar. Sin embargo, el principio de salud en todas las políticas no pretende simplemente recordarnos la natural prioridad de la salud frente a las demás necesidades, sino hacer de la lectura sanitaria de la realidad un tamiz tangible. El coronavirus ha resultado ser en este sentido un paladín del significado profundo de este postulado. Hoy, está meridianamente claro que la salud pública es capaz de incidir en todas las políticas y no se pone en tela de juicio que cualquier decisión en la esfera pública debe tener en cuenta sus repercusiones en términos sanitarios. No importa lo alejada que pueda parecer a priori su conexión. Nadie discute la transversalidad sanitaria; antes al contrario, se afianza a medida que va quedando al descubierto esa red, antes desapercibida, de conectores que crea la salud. El quid está ahora en interiorizar que este principio no está llamado a regir únicamente en situaciones excepcionales, donde la salud de la población está contra las cuerdas, sino en todo momento; también, pues, al retornar a la normalidad. Porque, si nos abstraemos de la pandemia y nos retrotraemos al estado de la cuestión antes de, comprobaremos que la política de salud pública, lejos de erigirse en el faro que guiaba a las demás políticas, representaba solo un apéndice que, las más de las veces, se ponía a la cola de otras exigencias transversales del mundo moderno.
En el día a día, el principio de salud en todas las políticas tiene, desde luego, un largo recorrido por delante y quedan por remover unos cuantos obstáculos.
El primero pasa por entender que la vocación expansiva comporta para el Derecho de la Salud Pública algunos efectos negativos. El más evidente de todos radica en cómo lograr una cohesión, normativa y ejecutiva, ante tanta diversidad de escenarios. Pero hay muchos otros peligros. Entre ellos, la atracción por lo más puntero, es decir, por arrimarse a los sectores más en boga, perdiendo interés por los contenidos tradicionales y, al final, descuidando la puesta a punto del núcleo de las temáticas genuinas y específicas como la vigilancia epidemiológica o la lucha contra las enfermedades infecciosas. Que la salud pública puede penetrar por doquier no quita para que una ley de salud pública deba tener títulos propios, es decir, materias cuya regulación se aborde allí principalmente, fuera de las remisiones a otros sectores afines. Comprendo que pese en el ánimo el temor a quedar otra vez relegado al papel de “Derecho de las epidemias” y, de esta suerte, condenado a la intrascendencia hasta que truene, pero no hay que renunciar a los legados y a lo que en definitiva es marca histórica de la casa.
Otro problema que sale de inmediato al paso se resume en el refrán que desde antaño enseña que el que mucho abarca poco aprieta. Puede ocurrir que la inquietud por afianzar la transversalidad de la salud pública y darle voz en la conformación de todas las políticas públicas haga que los esfuerzos se diluyan en vaguedades mientras se pierda la intensidad en la propia política de salud pública –lo cual enlaza a su vez con la reflexión anterior–. De hecho, tengo para mí que la mejor manera de que cale el principio de salud en todas las políticas es que se haga fuerte y robusta, antes que nada, la propia política de salud pública y, por consiguiente, su marco regulador. Naturalmente, esta convicción está íntimamente conectada con el esfuerzo por estructurar normativamente la salud pública y, señaladamente, por dar cuerpo legal a su parte general.
Nos topamos, finalmente, con los inconvenientes de la maduración tardía de este principio. Quiero referirme con ello a que el principio de salud en todas las políticas ha comenzado a despuntar legalmente, pensando en el caso de España, cuando el grueso de esas políticas sobre las que pretende influir, empezando por la sanitaria, pero también la ambiental, la urbanística o la laboral, habían ya despegado hace tiempo. Por eso mismo, en el contexto de esas políticas, la irrupción del principio de salud en todas las políticas no se ha visto como un revulsivo, sino más bien como un recordatorio discreto, uno más entre tantos, tendente a enriquecer los puntos de vista a tener en cuenta en la conjugación de intereses ínsita en cualquier política. El liderazgo de la salud pública, que se deduce del principio de salud en todas las políticas, presenta el hándicap de que algunas, incluidas las más propicias, llevan ya años de rodaje. Sectores como la seguridad alimentaria, la salud laboral y la prevención de riesgos laborales, o el medio ambiente, por citar parcelas donde la salud pública tiene un peso muy significativo, cuentan a menudo con sus propias leyes de cabecera y con un fuerte despliegue articulado a todos los niveles. Es más, ocurre a menudo que en esos sectores ya está integrado, de una forma más o menos relevante, el enfoque sanitario. El resultado es que el Derecho de la Salud Pública va hoy a la zaga de otras ramas, como el Derecho del Medio Ambiente, e incluso su “parte especial” se muestra más adelantada en ocasiones que la propia “parte general”.
Siendo esto así, será difícil que algunos de los sectores señalados vengan a asumir sin “resistencia” un liderazgo sobrevenido y de ello podemos extraer, a poco que se cavile, numerosas consecuencias.
Adviértase así la dificultad hoy de idear una ley general de salud pública que no haya de servirse de remisiones significativas en apartados importantes. La seguridad en la alimentación podría ser un ejemplo elocuente –en muchos países diríamos que, viendo su marco regulador, esta parcela prácticamente se ha emancipado en el sentido de que ya anda sola–. Remisiones obligadas que erosionan la capacidad vertebradora, la cohesión del plan normativo y la seguridad jurídica, entre otras cosas porque no suelen ser de ida y vuelta. Y no solo eso. En ocasiones, los entornos normativos de estos sectores ofrecen habilitaciones o anclajes legales más elaborados, más precisos y más practicados a la hora de resolver problemas de salud pública. Como decía, el hecho de que las leyes en materia de salud laboral o de medio ambiente incorporen, así sea de forma tangencial, referencias a la salud pública puede convertirse en un reclamo allí donde el marco normativo de la salud pública está menos evolucionado en comparación. Un reclamo que sí es puntual o atañe a problemas menores puede pasar desapercibido, pero que se torna más inquietante cuando amenaza con hacer sombra a elementos más significativos. Pondré un ejemplo. En la Ley española de salud pública, el principio de salud en todas las políticas se intenta hacer efectivo a través de un mecanismo que recibe el nombre de «evaluación del impacto en salud» (trasunto del Health Impact Assessment) y que se articula a la manera de informe que es obligado recabar en la tramitación de normas, planes, programas y proyectos con un impacto significativo en la salud13. Se trata, sin duda, de una de las apuestas más firmes y atrevidas de esta ley, aunque en la práctica haya quedado muy lejos de las expectativas. El caso es que un informe como este se asemeja mucho a otro ya consolidado en el mundo ambiental. Así que puede surgir una duda razonable por más que ontológicamente la jerarquía de la salud se imponga: ¿potenciamos la evaluación del impacto en salud per se o dotamos de más peso específico a la salud pública en la evaluación ambiental?
La cuestión, en el peor de los escenarios, puede llegar a rozar en la desconfianza y eso tiene que ver con la falta de experiencia y de rodaje a la que vengo aludiendo. Llevo observando desde hace algún tiempo cómo algunos problemas de salud pública tienden a residenciarse en entornos normativos afines más asentados. Así, la lucha contra la promoción de la anorexia en internet se ha encarado en la Comunidad Autónoma de Cataluña desde el Código catalán de Consumo, reformado para la ocasión14. Toca preguntarse por qué no se echó mano antes de la Ley catalana de salud pública siendo que a su virtud bien podría haberse procedido a la persecución y castigo de este tipo de conductas15. La pandemia ha confirmado, por lo demás, esta derivación. Sirva un botón de muestra: el periplo sobre el régimen sancionador aplicable durante el primer estado de alarma. Nuestra legislación de alarma remite el castigo administrativo ante eventuales incumplimientos de las medidas adoptadas «a lo dispuesto en las leyes»16. Pues bien, en vez de canalizar la remisión con naturalidad hacia la Ley General de Salud Pública, se pensó instintivamente en la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana. ¿Influyó que el régimen sancionador en salud pública fuese virtualmente inédito en ese momento en el día a día?
