Derecho internacional humanitario tomo V E-Book

Varios autores

• Herausgeber: Universidad Externado
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 1520

Beschreibung

La creación de un grupo de investigación de derecho internacional humanitario supone un doble reto. Por un lado, la dificultad de recoger las diferentes visiones con respecto al papel del Estado en escenarios de conflicto armado. Por el otro, la consciencia de que la búsqueda de teorizaciones alrededor del conflicto armado se cimienta sobre las pérdidas y los profundos dolores de las víctimas. Este grupo de investigación, conformado por Édgar Solano González, Manuela Losada Chavarro, María Camila Medina García y María Alejandra Osorio Alvis, ha podido asumir ese reto con el apoyo incondicional del doctor Humberto Sierra Porto, director del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia. Esta obra colectiva es el resultado del interés de la comunidad académica y jurídica, que de manera desinteresada aceptó nuestro llamado a construir Estado desde la perspectiva teórica del conflicto armado. Gracias a las autoras y los autores que participaron en este libro podemos entregar un producto que espera fortalecer la dogmática del derecho internacional humanitario en Colombia y Latinoamérica.

Leseprobe

Derecho internacional humanitario y justicia transicional en Colombia. Tomo V / Édgar Solano González, Manuela Losada Chavarro, María Alejandra Osorio Alvis (editores) ; Juana I. Acosta-López [y otros veintitrés]. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2022. -- Primera edición.

828 páginas : ilustraciones, mapas, fotografías ; 24 cm. (Conflicto armado y derecho internacional humanitario. Reflexiones sobre el caso colombiano)

Incluye referencias bibliográficas

ISBN: 9789587909494 (impreso)

1. Derecho internacional humanitario -- Colombia 2. Conflicto armado -- Aspectos jurídicos – Colombia 3. Procesos de paz – Colombia 4. Acuerdo de paz – Colombia 5. Justicia transicional -- Aspectos jurídicos – Colombia 6. Derechos humanos – Colombia 7. Justicia especial para la paz-- Aspectos jurídicos – Colombia 8. Jurisdicción especial para la paz -- Aspectos jurídicos – Colombia 9. Ley de justicia y paz -- Aspectos jurídicos -- Colombia I. Solano González, Edgar, editor II. Losada Chavarro, Manuela, editora III. Osorio Alvis, María Alejandra, editora IV. Universidad Externado de Colombia V. Título VI. Serie

341.5            SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. Procesos Técnicos. EAP.

noviembre de 2022

ISBN 978-958-790-949-4

© 2022, ÉDGAR SOLANO GONZÁLEZ, MANUELA LOSADA CHAVARRO Y MARÍA ALEJANDRA OSORIO ALVIS (EDITORES)

© 2022, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

Teléfono ([phone]

[email protected]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: diciembre de 2022

Diseño de cubierta: Jose Luis Cote Cortés

Corrección de estilo: Patricia Miranda

Composición: Marco Robayo

Impresión y encuadernación: Panamericana Formas e Impresos S. A.

Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:Hipertexto – Netizen Digital Solutions

JUANA I. ACOSTA-LÓPEZ

ANDRÉS FELIPE MARTÍN PARADA

NATHALIA BAUTISTA PIZARRO

PALOMA IVANA MORALES CARRILLO

IVÁN DAVID CASTILLO MURCIA

LUZ HELENA MORALES GARAY

MARÍA CAMILA CORREA FLÓREZ

JASON MICHAEL QUINN

BEATRIZ CUERVO CRIALES

DANILO ROJAS BETANCOURTH

SILVIA DELGADO MALDONADO

ANA BEATRIZ SÁNCHEZ LARA

JOSEFINA ECHAVARRÍA ÁLVAREZ

ALEXANDRA SANDOVAL MANTILLA

SANDRA GAMBOA RUBIANO

ÉDGAR SOLANO GONZÁLEZ

DIANA ISABEL GÜIZA-GÓMEZ

CARLOS ALBERTO SUÁREZ LÓPEZ

ANA IDÁRRAGA

CAMILO EDUARDO UMAÑA HERNÁNDEZ

FRANCISCO JIMÉNEZ GARCÍA

PAULA MARÍA VARGAS

ELENA MACULAN

HÉCTOR WIESNER LEÓN

CONTENIDO

PRESENTACIÓN

Édgar Solano González

PRIMERA PARTE

EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y LOS ACUERDOS DE PAZ

CAPÍTULO PRIMERO

La internacionalización de los conflictos armados y de los acuerdos de paz

Francisco Jiménez García

CAPÍTULO SEGUNDO

Transmutaciones de los conflictos armados en la etapa temprana de los posacuerdos: el caso colombiano de un conflicto fragmentado

Camilo Eduardo Umaña Hernández

CAPÍTULO TERCERO

Generando cumplimiento: la implementación del derecho internacional humanitario en el Acuerdo de Paz colombiano

Diana Isabel Güiza-Gómez

Jason Michael Quinn

Josefina Echavarría Álvarez

SEGUNDA PARTE

APROXIMACIONES FILOSÓFICAS, JURÍDICAS Y PRÁCTICAS A LAS JUSTICIAS TRANSICIONALES EN COLOMBIA

CAPÍTULO CUARTO

Aplicación del derecho internacional humanitario desde el jus in bello y el jus ad bellum en el ámbito de la Ley de Justicia y Paz

Beatriz Cuervo Criales

CAPÍTULO QUINTO

El derecho internacional humanitario en los ordenamientos transicionales de Justicia y Paz y de la Jurisdicción Especial para la Paz

Héctor Wiesner León

CAPÍTULO SEXTO

Lecciones aprendidas de la implementación de la Ley de Justicia y Paz para la puesta en marcha de la Jurisdicción Especial para la Paz

Luz Helena Morales Garay

CAPÍTULO SÉPTIMO

Legitimidad de las intervenciones militares en la Comuna 13 de Medellín. Un estudio a partir del derecho internacional humanitario

Nathalia Bautista Pizarro

Paloma Ivana Morales Carrillo

TERCERA PARTE

EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN LA PRAXIS JURISDICCIONAL: COMPETENCIAS, SANCIONES Y REPARACIONES

CAPÍTULO OCTAVO

La competencia material de la Jurisdicción Especial para la Paz

Carlos Alberto Suárez López

CAPÍTULO NOVENO

La aplicación directa del DIH en las decisiones de la Sala de Amnistía o Indulto de la JEP

María Camila Correa Flórez

Alexandra Sandoval Mantilla

Andrés Felipe Martín Parada

CAPÍTULO DÉCIMO

Los no nacidos como víctimas del conflicto armado: el rol de la JEP frente a los niños como personas especialmente protegidas en el DIH

Ana Idárraga

Juana I. Acosta-López

CAPÍTULO UNDÉCIMO

Análisis de la responsabilidad del mando militar y policial en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz

Silvia Delgado Maldonado

Paula María Vargas

CAPÍTULO DUODÉCIMO

Superando la justicia de vencedores en la Jurisdicción Especial para la Paz: la amnistía como realización del Estado de derecho

Iván David Castillo Murcia

Sandra Gamboa Rubiano

CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO

Beneficios en el ámbito penal a cambio de colaboración y justicia restaurativa como respuesta a experiencias de violencia colectiva. Un análisis de los instrumentos clave del proceso de paz colombiano

Elena Maculan

CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO

Derecho internacional humanitario y reparación integral en la Jurisdicción Especial para la Paz

Danilo Rojas Betancourth

CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO

Combatientes paramilitares y derecho a la verdad de las víctimas: una aproximación para la JEP desde el principio de distinción

Ana Beatriz Sánchez Lara

Sandra Gamboa Rubiano

NOTAS AL PIE

PRESENTACIÓN

La creación de un grupo de investigación de derecho internacional humanitario supone un doble reto. Por un lado, la dificultad de recoger las diferentes visiones con respecto al papel del Estado en escenarios de conflicto armado. Por el otro, la consciencia de que la búsqueda de teorizaciones alrededor del conflicto armado se cimienta sobre las pérdidas y los profundos dolores de las víctimas. Este grupo de investigación, conformado por Édgar Solano González, Manuela Losada Chavarro, María Camila Medina García y María Alejandra Osorio Alvis, ha podido asumir ese reto con el apoyo incondicional del doctor Humberto Sierra Porto, director del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia.

Esta obra colectiva es el resultado del interés de la comunidad académica y jurídica, que de manera desinteresada aceptó nuestro llamado a construir Estado desde la perspectiva teórica del conflicto armado. Gracias a las autoras y los autores que participaron en este libro podemos entregar un producto que espera fortalecer la dogmática del derecho internacional humanitario en Colombia y Latinoamérica.

Así mismo, queremos manifestar un agradecimiento especial a los miembros del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) que nos apoyaron en la configuración de los temas a desarrollar en la obra colectiva en derecho internacional humanitario: José Serralvo, Mariana Chacón Lozano, Angie Rodríguez Martínez, Andrea Camacho Rincón y Mario Correa González. Sin su interés y motivación permanente, este grupo no habría tenido el mismo impulso. Finalmente queremos agradecerle a la doctora Magdalena Correa Henao por haber acompañado este grupo en sus inicios.

El quinto tomo de la obra colectiva sobre derecho internacional humanitario (DIH) recoge trabajos sobre las diversas relaciones de este cuerpo jurídico y la justicia transicional en Colombia. Para efectos de hacer un abordaje sistemático de la materia, esta publicación reúne los artículos de investigación en tres tópicos. En la primera parte se estudia la forma en que el DIH se integra a los acuerdos de paz que abren las transiciones. Por su parte, la segunda parte introduce al estudio filosófico y jurídico de las justicias transicionales en Colombia. Y la tercera parte se ocupa del análisis de las competencias, sanciones y medidas de reparación de la justicia de transición.

La primera parte inicia con el trabajo de Francisco Jiménez García, quien plantea dos categorías que desbordan la literalidad de los tratados humanitarios y requieren una nueva interpretación: los conflictos armados internacionalizados y los acuerdos de paz o acuerdos especiales, conforme al artículo 3.º común a los Convenios de Ginebra de 1969. Por un lado, la falta de caracterización normativa de los conflictos armados internacionalizados supone dificultades en tanto que, una vez desbordados los límites territoriales y temporales, puede suceder que las hostilidades se extiendan por fuera de los armisticios, ceses al fuego o acuerdos de paz que formalmente los finalizan1. Por otro lado, la dificultad para dotar de fuerza obligatoria a los acuerdos especiales celebrados en virtud del artículo 3.º de las Convenciones de Ginebra no ha sido ajena a la interpretación del CICR2. A partir de estas experiencias trata la naturaleza de los acuerdos de paz de 2016, que, como han sido interpretados por el juez constitucional, tienen fuerza vinculante al hacer la transición de una política de gobierno a ser una política de Estado.

Luego, el artículo de Camilo Eduardo Umaña Hernández pretende hacer una trazabilidad del conflicto armado colombiano. ¿Cómo ha cambiado a lo largo de los años y qué impacto tuvo la firma de los acuerdos de paz de 2016? Esto, a partir de la recopilación documental y el análisis de datos, así como testimonios. Al final, Umaña Hernández sostiene que los acuerdos de paz no ofrecen una solución total a los conflictos armados, menos teniendo en cuenta las particularidades del conflicto armado colombiano. Sin embargo, más que el punto de llegada, los acuerdos de paz son el punto de partida para un proceso social más extenso.

Continuando con el balance de las justicias transicionales en Colombia, Diana Isabel Güiza-Gómez, Jason Michael Quinn y Josefina Echavarría Álvarez abordan el problema del cumplimiento del derecho internacional desde dos perspectivas. En primer lugar, cómo fue su incorporación en los acuerdos de La Habana y, posteriormente, cuál es el estado actual de esa incorporación. Concluyen que las conceptualizaciones teóricas existentes se ven retadas, controvertidas y subvertidas por los asuntos prácticos y las verdaderas intenciones de las partes, de ahí que hagan aún más diáfana la aplicación de los estándares internacionales al conflicto armado no internacional colombiano.

La segunda parte inicia con el trabajo de Beatriz Cuervo Criales, en el que propone que la criminalización de los actos propios de la guerra es una forma de denigrar al enemigo, lo que conduce a lógicas distintas a las de reconocerlo como combatiente. Para la Cuervo Criales, la construcción de paz no puede hacerse desde el derecho penal, sino que debe pensarse como un ejercicio alternativo de justicia restaurativa, como el que busca la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). La autora va a controvertir dos asuntos: la categorización como crímenes de guerra de conductas que son propias de la conducción de las hostilidades y cómo el proceso de Justicia y Paz, debido a esta circunstancia, quedó en deuda en materia de verdad con las víctimas.

A renglón seguido, Héctor Wiesner León hace una reconstrucción de los recientes ordenamientos transicionales colombianos para analizar la incorporación del DIH desde su consagración en disposiciones normativas y la interpretación jurisprudencial de los órganos judiciales encargados de su aplicación. Partiendo de la justificación filosófica y política del DIH como ordenamiento universal, Wiesner León hace un relato de cómo el régimen humanitario ha hecho parte del bloque de constitucionalidad que rodea la Constitución Política de 1991 —integración en abstracto—, para luego plasmarse en las normas de Justicia y Paz de 2005 y en el Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición de 2016 —incorporación en concreto—. El trabajo finaliza con una presentación de cómo los tribunales de Justicia y Paz y de la JEP han tomado, interpretado y aplicado el régimen humanitario en sus decisiones.

Continuando con el desarrollo de este tópico, la investigación de Luz Helena Morales Garay explora las enseñanzas que dejó el proceso de paz con los paramilitares de cara al proceso de transición con las FARC-EP. Aunque anterior al proceso de negociación existían normas dirigidas al tratamiento de miembros de grupos armados ilegales, no fue sino hasta Justicia y Paz que se instituyó un modelo de justicia diferenciado orientado a la construcción de paz3. Para Morales Garay, Justicia y Paz rompió con los cánones redistributivos para pasar a unos restaurativos, que posteriormente se constituirían en ejes fundamentales en el proceso de paz con las FARC-EP4. Este aporte no pierde de vista el hecho de que Justicia y Paz cambió a lo largo de su ejecución en función del entendimiento que se tenía del conflicto armado con el fin de no causar daño5.

La última contribución de este tópico estuvo a cargo de Nathalia Bautista Pizarro y Paloma Ivana Morales Carillo, quienes analizan las intervenciones militares en la Comuna 13 de Medellín en el desarrollo de la Operación Orión para contrarrestar el poder de las milicias urbanas, haciendo un recorrido por el contexto de violencia del territorio, los sucesos propios de la operación y la identificación de conductas violatorias de los derechos humanos.

La tercera parte entra a estudiar la concordancia del ordenamiento transicional colombiano y el derecho internacional en la praxis jurisdiccional de transición a través de las competencias, sanciones y reparaciones. Esta unidad se inicia con la contribución de Carlos Alberto López Suárez, quien estudia la competencia material de la JEP, es decir, qué se entiende por delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado; y los criterios para la atribución de la competencia y cómo han sido interpretados por parte de tribunales internacionales y la jurisprudencia de la JEP. El objetivo que se plantea el autor es llegar a una aproximación acerca de los crímenes que serán competencia de la JEP, lo que puede ayudar a determinar de mejor manera los linderos de la justicia penal ordinaria. Así, finaliza delimitando las fronteras de la competencia material de la JEP, acudiendo al criterio más rígido para la atribución de competencia6.

El artículo de María Camila Correa Flórez, Alexandra Sandoval Mantilla y Andrés Felipe Martín Parada parte de la exposición de la normativa que regula la competencia de la Sala de Amnistía o Indulto (SAI), para con ello analizar a profundidad sus decisiones y concluir con las principales buenas prácticas y desafíos que existen para la Sala7. En relación con la aplicación del DIH, la SAI lo ha utilizado como parámetro para catalogar conductas como crímenes de guerra, haciendo unas consideraciones especiales sobre el uso de minas antipersonales, y ha suscitado un debate sobre los sujetos y bienes protegidos por el DIH8. Los desafíos para la SAI se han presentado, por ejemplo, a la hora de determinar la gravedad de determinadas conductas, donde la posición de la jurisprudencia se ha decantado por el análisis caso a caso y no la aplicación directa del Estatuto de Roma.

En la investigación de Ana Idágarra y Juana I. Acosta-López se argumenta que el nasciturus es niño a la luz del derecho internacional humanitario y, en consecuencia, goza de una protección reforzada en tanto persona protegida y sujeto de protección especial debido a su condición de vulnerabilidad. Hecho este razonamiento, las autoras entrarán a probar que los no nacidos deben ser considerados víctimas por la Jurisdicción Especial para la Paz. Para establecer que el nasciturus es niño hacen un análisis de la complementariedad entre DIH y DIDH, los principios de no discriminación y humanidad, y la protección directa e indirecta de los no nacidos a la luz de la normativa humanitaria.

La contribución de Silvia Delgado Maldonado y Paula María Vargas explica, a partir del análisis de las normas y la jurisprudencia internacional, los elementos necesarios para que se configure la responsabilidad del mando militar y policial. El estudio se hace con base en lo establecido en la legislación penal y el derecho operacional, y su respectiva interpretación jurisprudencial bajo la figura de la posición de garante (tomados como la legislación ordinaria en la materia), y lo compara con lo fijado en el artículo 24 del Acto Legislativo 01 de 2017 y las recientes decisiones de la JEP. Las autoras concluyen que la normativa nacional sobre responsabilidad del mando militar y policial se ajusta a la costumbre internacional, así como lo dispuesto previamente en la legislación y jurisprudencia ordinaria nacional9. En suma, para no dejarlo a la impunidad, el análisis de la responsabilidad de mando debe hacerse de manera rigurosa, pues solo así no constituirá un elemento disuasorio para el ejercicio del mando y aportará a la construcción de una paz estable y duradera.

Siguiendo con el curso de análisis, Iván David Castillo Murcia y Sandra Gamboa Rubiano establecen los elementos transversales y necesarios para que las amnistías sirvan como instrumento de fortalecimiento del Estado de derecho, dejando atrás una justicia de vencedores, donde los límites y las garantías están ligados a cuestiones político-ideológicas, para una verdadera justicia transicional que logre garantizar los derechos de las víctimas y de los procesados.

Mientras tanto, el artículo de Elena Maculan busca demostrar que las sanciones alternativas y propias de los dos sistemas de justicia transicional vigentes en Colombia se adecúan con el deber internacional de persecución penal y castigo —a partir de una interpretación amplia de su contenido, los fines de la pena y el rol que juega el derecho penal como herramienta del Estado para mantener el orden social—10. Por último, Maculan afirma que la inserción de un componente restaurativo-reparador constituye un instrumento alternativo para que el Estado favorezca la reconciliación y fortalezca el tejido social.

Posteriormente se encuentra el pormenorizado estudio y análisis crítico de Danilo Rojas Betancourth sobre el intrincado sistema de reparación integral transicional colombiano, el cual podría dejar por fuera violaciones al DIH que requieren un abordaje particular en materia de reparación11. Para lo anterior, el autor propone una lógica de reparación que asuma una relación tripartita más amplia y comprensiva, que permita un diálogo entre Estado, victimario y víctima. Muchas de las violaciones al DIH podrían ser despachadas a través de mecanismos como amnistías o indultos, pero en las manos de los jueces de la JEP estará la apuesta de generar reparaciones específicas frente a las afectaciones que generan conductas donde los afectados sufren un impacto desproporcionado de la guerra.

Cerrando este tópico, la investigación de Ana Beatriz Sánchez Lara y Sandra Gamboa Rubiano se ocupa de la posición de la Sección de Apelación del Tribunal de Paz de la JEP sobre el ingreso de combatientes paramilitares como comparecientes de manera excepcional. Con base en la obligación de hacer una construcción de la verdad de manera dialógica, es decir, integrando las verdades histórica y judicial, las autoras sostienen que para su realización deben integrarse a todos los actores que han intervenido en el conflicto, incluyendo a aquellos que no hicieron parte de las negociaciones de paz. Como ellas lo señalan, esta interpretación en nada contradice el derecho al debido proceso y, en particular, el principio de juez natural como garantía en el Estado de derecho.

ÉDGAR SOLANO GONZÁLEZ

Profesor titular de la Universidad Externado de Colombia

PRIMERA PARTE

EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y LOS ACUERDOS DE PAZ

CAPÍTULO PRIMERO

La internacionalización de los conflictos armados y de los acuerdos de paz

FRANCISCO JIMÉNEZ GARCÍA*

RESUMEN

El objetivo del capítulo es abordar algunos aspectos de la internacionalización de los conflictos armados, así como del alcance y la naturaleza de los acuerdos de paz. La referencia a la internacionalización evidencia las dificultades para analizar estas situaciones exclusivamente desde las categorías clásicas del derecho internacional público. La práctica internacional sobre la normalización de este concepto, emanada de los Estados, de las organizaciones internacionales y de la jurisprudencia internacionalmente relevante, no ha encontrado, por el momento, su trasunto normativo convencional, aun cuando consuetudinariamente se hayan alcanzado importantes avances guiados por el principio de humanidad. Por otra parte, los acuerdos de paz buscan denodadamente su ubicación en el régimen general convencional del sistema internacional, así como en el sistema normativo constitucional de los Estados. El sistema de fuentes del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional no resulta suficiente para sistematizar y conceptualizar la práctica diversa relativa a este tipo de acuerdos especiales, mientras que el recurso a otras figuras (soft law, acuerdos políticos, modus operandi o modus vivendi, etc.) incorpora su propia indeterminación jurídica al acuerdo alcanzado, lastrando en muchas ocasiones su operatividad como instrumentos de paz.

PALABRAS CLAVE

Conflictos armados internos, derecho internacional humanitario, internacionalización, acuerdos especiales y acuerdos de paz.

THE INTERNATIONALISATION OF ARMED CONFLICTS AND PEACE AGREEMENTS

ABSTRACT

The objective of this chapter is to address some aspects of the internationalisation of armed conflict, as well as the scope and nature of peace agreements. The reference to internationalisation highlights the difficulties of analysing these situations exclusively from the classic categories of international public law. International practice on the standardization of this concept, which has emerged from States, international organizations, and relevant international case-law, has so far found no conventional normative transcript, even though significant advances have been made on a customary basis, guided by the principle of humanity. On the other hand, peace agreements accords have been working relentlessly to situate them under general treaty regime of the international system, as well as under the constitutional regulatory system of States. The system of sources set out in Article 38 of the Statute of the International Court is not sufficient to systematize and conceptualize the diverse practice relating to this type of special agreement, while other concepts (soft law, political agreements, modus operandi, or modus vivendi, etc.) add their own legal uncertainty to the agreement reached, often hindering their effectiveness as instruments of peace.

KEYWORDS

Internal Armed Conflicts, International Humanitarian Law, Internationalisation, Special Agreements, Peace Agreements.

INTRODUCCIÓN. LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNOS EN EL PANORAMA ACTUAL: DIMENSIONES ESPACIALES Y TEMPORALES

La sociedad internacional actual está experimentando tal dinámica y evolución, que su lenguaje normativo, muy deudor de paradigmas westfalianos y de cooperación interestatal, no es capaz de expresar plenamente la compleja realidad tal y como la observamos. Los parámetros tradicionales se han visto superados sin que por el momento se hayan presentado otros alternativos. Parafraseando a Wittgenstein, los límites del lenguaje jurídico ya no son los límites del mundo objeto de regulación. Se impone el contexto a la proposición o pretexto jurídico de tal forma que necesitamos acudir al juego del lenguaje para definir jurídicamente lo que la norma no es capaz de incorporar en su enunciado dispositivo. Tanto el derecho a la guerra (ius ad bellum) como el derecho internacional humanitario (ius in bello) se encuentran en este proceso de adaptación como consecuencia de la irrupción del ciberespacio y su dialéctica con el concepto de soberanía y las reglas de atribución de responsabilidad, así como de la asimetría y del carácter híbrido de los nuevos conflictos que alteran los prismas binarios sobre los que se sustenta gran parte de este régimen jurídico.

Desde una perspectiva doctrinal y jurisprudencial se ha argumentado que el derecho internacional humanitario (DIH) de carácter consuetudinario se ha desarrollado hasta tal punto que la línea divisoria entre conflictos internacionales e internos resulta cada vez menos pronunciada, y que esta distinción se difumina en atención a la naturaleza cambiante y compleja de los actuales conflictos armados que permite hablar de “conflictos internacionalizados y conflictos concurrentes”1. Sin embargo, a efectos de aplicación de este régimen jurídico, no se ha producido una transposición completa ni mecánica de la normativa relativa a los conflictos armados internacionales sobre los internos. Por este motivo y en virtud de razones de seguridad jurídica, se ha defendido la necesidad de la creación de un derecho único de la guerra aplicable en todos los conflictos armados, que ofrecería una oportunidad para reconciliar y codificar coherentemente el rápido desarrollo del derecho consuetudinario aplicable en los conflictos internos. No cabe duda de que ese proceso requiere de una reflexión más amplia y detenida, ya que una parte importante de los Convenios de Ginebra no puede sencillamente aplicarse en los conflictos civiles porque su funcionamiento depende de nociones de ocupación territorial beligerante, de nacionalidad enemiga o de la condición de prisionero de guerra, conceptos extraños a este tipo de conflictos2.

Según el informe ¡Alerta 2021! sobre conflictos, derechos humanos y construcción de paz, elaborado por la Escola de Cultura de Pau de la Universidad Autónoma de Barcelona3, “un 82 % de los conflictos armados fueron internos internacionalizados, en los que alguna de las partes era foránea, los actores armados del conflicto tenían bases o lanzaban ataques desde el extranjero y/o la disputa se extendía a países vecinos”.

Asimismo, el Informe de la Comisión Internacional Independiente de Investigación sobre la República Árabe Siria del 13 de agosto de 2014 indicaba que:

el conflicto en la República Árabe Siria, que una vez fue entre el Gobierno y un número limitado de grupos armados antigubernamentales, se ha transformado en múltiples conflictos en continua evolución en los que intervienen innumerables actores y frentes. La violencia se ha propagado fuera de las fronteras de la República Árabe Siria y se perciben sentimientos extremistas que alimentan la brutalidad cada vez mayor que asume el conflicto. La conflagración regional, sobre la que la comisión lleva tiempo advirtiendo, ilustra la falacia de una solución militar4.

Así pues y aunque no existe tal categoría en la normativa convencional humanitaria, está plenamente asumida la referencia a los conflictos internos internacionalizados que hay que diferenciar de aquellos que si bien empezaron como internos, devienen en un momento determinado, en virtud de distintas circunstancias, en conflictos internacionales. A tal efecto, la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY) en el asunto Tadic afirmó que:

Es indiscutible que un conflicto armado es internacional si se produce entre dos o más Estados. Además, si un conflicto interno se extiende al territorio de otro Estado, puede convertirse en internacional (o, según las circunstancias, tener carácter internacional al mismo tiempo que interno), siempre y cuando: i) otro Estado intervenga en el conflicto con tropas, o bien si ii) alguno de los participantes en el conflicto armado interno actúa por cuenta de otro Estado5.

1. LA IDENTIFICACIÓN DE LO QUE ES UN CONFLICTO NO INTERNACIONAL

El artículo 3.º común a los cuatro Convenios de Ginebra se refiere a la aplicación de los derechos en él reconocidos “en caso de conflicto armado sin carácter internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes contratantes”, sin definir qué se ha de entender por dicho concepto. Como ha sido advertido en los sucesivos comentarios a los Convenios de Ginebra realizados por parte del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR)6, esta descripción negativa y simple de lo que es un conflicto interno fue el resultado del historial de arduas negociaciones y del precio a pagar para alcanzar el consenso necesario en su adopción. Las posiciones en la Conferencia Diplomática de 1949 iban desde la oposición a cualquier limitación impuesta por el derecho internacional al derecho de los Estados a responder a la violencia armada dentro de sus esferas soberanas, hasta una firme resolución de someter, en la mayor medida posible, los conflictos armados no internacionales al régimen general de los Convenios de Ginebra. Ante la posibilidad de elegir entre limitar las situaciones reguladas a un subconjunto circunscrito de conflictos armados no internacionales y restringir el número de normas vinculantes en estos conflictos, garantizando al mismo tiempo que serían aplicables a una amplia gama de situaciones, los Estados finalmente optaron por esta última solución, dejando la puerta abierta a la celebración de acuerdos especiales que permitiese la aplicación de otras normas previstas en los convenios.

Según se reitera en el Comentario de 2020 al artículo 3.º del III Convenio de Ginebra, los conflictos armados “que no tienen carácter internacional” son en los que al menos una de las partes no es un Estado. Esta lectura está respaldada por el contexto del artículo 3.º común: viene después del artículo 2.º común, que se aplica a los conflictos armados entre Estados, es decir, los conflictos armados internacionales. Por otra parte, está ampliamente aceptado que los conflictos armados no internacionales, en el sentido del artículo 3.º común, también comprenden conflictos armados en los que ningún Estado parte está involucrado; es decir, conflictos armados referidos exclusivamente a enfrentamientos entre grupos armados no estatales, aun cuando el Protocolo Adicional II relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional no se refiera a esos conflictos. Sin embargo, esto no modifica el ámbito de aplicación del artículo 3.º común. Además, con la adopción del Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI) en 1998, los Estados reafirmaron que consideraban que los combates que ocurren solo entre diferentes grupos armados y sin la participación de un Estado también pueden considerase conflictos armados internos7.

Será el Protocolo Adicional II de 1977, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, el que precise dicho concepto al establecer en su artículo 1.º que se aplicará “a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1.º del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativos a las protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales” (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una alta parte contratante “entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones sostenidas y concertadas”. Quedan fuera de esta definición las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia, y otros análogos que no son conflictos armados (artículo 1.2 del Protocolo). Desde la perspectiva del derecho penal internacional, el artículo 8.2.f del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, de acuerdo con la jurisprudencia penal internacional existente, precisa que tal previsión se refiere “a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos”8. Igualmente, se dispone en su párrafo 3.º que la regulación prevista no afectará a la responsabilidad que incumbe a todo Gobierno de mantener y restablecer el orden público en el Estado y de defender la unidad e integridad territorial del Estado por cualquier medio legítimo.

El armazón humanitario proyectado por el artículo 3.º común de los Convenios de Ginebra de 1949 ha compelido a la ampliación de los supuestos de conflictos armados internos destinatarios del derecho internacional humanitario sin que ello implique una transustanciación subjetiva de las partes implicadas. Como recordara la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia C-225 de 1995, que determinó la constitucionalidad de la Ley 171 de 1994 por medio de la cual se aprobó el Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, si bien el artículo 3.º común de los Convenios de Ginebra consagra en su último párrafo que la aplicación del DIH “no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las partes en conflicto”, esta disposición convencional constituyó en su momento “una verdadera revolución jurídica, puesto que permitió que, en los conflictos internos, la aplicación de las normas humanitarias dejara de estar subordinada al reconocimiento de beligerancia de los insurrectos”. Asimismo, se añade en la sentencia:

Por consiguiente, en un conflicto armado no internacional, los alzados en armas son sujetos de derecho internacional humanitario, puesto que están obligados a respetar las normas humanitarias, ya que estas son normas de ius cogens imperativas para todas las partes del conflicto. Pero esos rebeldes no devienen, por la sola aplicación del derecho humanitario, sujetos de derecho internacional público, puesto que siguen sometidos al derecho penal interno del Estado respectivo, y pueden ser penados por haber tomado las armas e incurrido en perturbación del orden público9.

De acuerdo con la normativa vigente y la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales, existe coincidencia en admitir que son dos los criterios que determinan la existencia de un conflicto armado de carácter no internacional10. En primer lugar, las partes implicadas deben tener “cierto grado de organización”. Conforme a la jurisprudencia internacional, el criterio de organización incluye entre otras consideraciones: la existencia de una estructura de mando y de normas y mecanismos de disciplina dentro del grupo armado, incluido el cumplimiento del DIH; la existencia de una capacidad militar (operativa) del grupo armado, que se puede demostrar, por ejemplo, mediante la capacidad de definir una estrategia militar unificada, el uso de tácticas militares, la capacidad de procurarse, transportar y distribuir armas, la capacidad de realizar operaciones militares (a gran escala o coordinadas) incluyendo el movimiento de tropas y la logística adecuada, el control del territorio, teniendo una división territorial en zonas de responsabilidad; y la capacidad para negociar y pactar acuerdos, por ejemplo, un alto el fuego o un acuerdo de paz11. El artículo 3.º común in fine precisa que: “Además, las Partes en conflicto [armado no internacional] harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio. La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto”.

Este potencial reconocimiento del ius contrahendi a las partes en el conflicto armado interno no implica necesariamente la internacionalización del contratante no estatal y del acuerdo suscrito, aun cuando pueda tener efectividad en el ordenamiento interno y consecuencias jurídico-internacionales de distinta índole como veremos más adelante. Como indicara la Corte Constitucional de Colombia en la referida sentencia C-225 de 1995: “Tales acuerdos no son, en sentido estricto, tratados, puesto que no se establecen entre sujetos de derecho internacional público sino entre las partes enfrentadas en un conflicto interno, esto es, entre sujetos de derecho internacional humanitario. Además, la validez jurídica de las normas humanitarias no depende de la existencia o no de tales acuerdos”12.

El segundo criterio es que “la violencia debe alcanzar cierto grado de intensidad y de prolongación en el tiempo”. De acuerdo con la jurisprudencia, los elementos indicativos para dicha evaluación incluyen el número de enfrentamientos y la duración e intensidad de cada de ellos, el tipo de armas y de otro material militar utilizado, el número y calibre de las municiones utilizadas, el número de personas y los tipos de fuerzas que participan en los enfrentamientos, el número de bajas, la extensión de la destrucción material y el número de civiles que huyen de las zonas de combate. Asimismo, la eventual intervención del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas13.

1.1. LOS CONFLICTOS ARMADOS NO INTERNACIONALES Y SUS PROYECCIONES EXTRATERRITORIALES

El Comité Internacional de la Cruz Roja también diferencia los “conflictos armados no internacionales de carácter transfronterizo” cuando las fuerzas de un Estado han trabado hostilidades con una parte no estatal que opera en el territorio de un Estado “receptor” vecino, pero sin el control o apoyo de este Estado. Se invoca como ejemplo la guerra de 2006 entre Israel y Hizbulá, aunque se reconoce que se trata de un supuesto jurídicamente polémico. Los conflictos armados no internacionales con un aspecto extraterritorial se han descrito de diversas formas como conflictos “transfronterizos”, “indirectos” y “armados transnacionales”. También se han utilizado otros términos, como “conflictos armados extraterritoriales no internacionales”.

Si solo se producen actos de hostilidades ocasionales o esporádicos en el territorio del Estado adyacente, el Comité Internacional de la Cruz Roja se pregunta si tal “desbordamiento” ocasional puede vincularse al conflicto armado no internacional existente en el primer Estado, como una mera continuación de ese conflicto. En tales casos y al margen de las responsabilidades en que puedan incurrir los Estados adyacentes —bien por las incursiones realizadas en territorio extranjero, bien por la “tolerancia o aquiescencia” prestada a las operaciones de los grupos armados en su territorio—, la práctica de los Estados parece indicar que el cruce de una frontera internacional no modifica el carácter no internacional del conflicto armado. La existencia de tales situaciones también parece estar reconocida en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda de 1994, en el que describe que la jurisdicción territorial del Tribunal se extiende al enjuiciamiento de las personas responsables de genocidio y otras violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de Ruanda, así como el territorio de Estados vecinos en cuanto atañe a graves violaciones del derecho humanitario internacional cometidas por ciudadanos de Ruanda14.

Otra dimensión de la extraterritorialidad se produce en lo que respecta al uso de la fuerza contra personas aisladas que normalmente serían consideradas objetivos legítimos según el derecho internacional humanitario, pero que se encuentran en regiones bajo el control de un Estado donde no se están produciendo hostilidades. Alston, el relator especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, en su informe sobre los asesinatos selectivos, los define como: “el uso de fuerza letal deliberado, premeditado e intencional, por parte del Estado o de sus agentes, actuando en condición de tales […] contra un individuo específico que no se encuentra bajo la custodia física del que lo perpetra”15.

Conforme a los comentarios del Comité Internacional de la Cruz Roja, se podrían argüir distintas soluciones cuyos resultados finales no resultarían muy dispares. En primer lugar, defender que las normas del DIH sobre la conducción de las hostilidades regirán la situación descrita anteriormente, sin restricciones distintas a las previstas en el régimen general. También podría invocarse que tales supuestos se regirán por la recomendación IX de la Guía interpretativa sobre la noción de participación directa en hostilidades en el marco del derecho internacional humanitario (en adelante, Guía interpretativa)16, en la que se precisa que el tipo y grado de fuerza que es permisible contra personas que no tienen derecho a protección contra ataques directos no debe exceder lo realmente necesario para lograr un propósito militar legítimo en las circunstancias imperantes del caso de que se trate. Por último, se estima que, en tales circunstancias, el uso de la fuerza se regiría por las normas pertinentes del derecho internacional de los derechos humanos17.

La profesora Pozo Serrano, siguiendo la Guía interpretativa adoptada por el Comité Internacional de la Cruz Roja, en su análisis del programa norteamericano —según manifiesta esta autora: “el programa de ataques letales selectivos mediante drones ha pasado a convertirse en un instrumento para el que no existe alternativa real”18 — presenta distintas problemáticas ante esta situación. En primer lugar, incide en que, en la práctica, determinar quiénes pertenecen a un grupo armado resulta especialmente complejo cuando algunos grupos armados cuentan con secciones de tipo cultural, político o asistencial junto al ala propiamente militar, por lo que se plantea el dilema de si la afiliación al grupo los convierte en objetivos lícitos de ataque. La Guía interpretativa propone un concepto de pertenencia a grupos armados basado en un criterio estrictamente funcional:

A efectos prácticos del principio de distinción [...] la condición de miembro de tales grupos no puede depender de una afiliación abstracta, parentesco u otros criterios que pueden prestarse a arbitrariedad o abuso [...]. De acuerdo con el DIH, el criterio decisivo para determinar la pertenencia de un individuo a un grupo armado es si esa persona asume una función continua de combate dentro del grupo19.

La Guía interpretativa, además, adopta el enfoque de la puerta giratoria al señalar que el civil que participa directamente en las hostilidades, aunque sea de modo recurrente, siempre recupera su protección cuando cesa su participación directa y solo puede ser objeto de ataque cuando vuelve a participar en las hostilidades. Aplicando este criterio, para la profesora Pozo Serrano resulta cuestionable, desde el principio general de distinción, los denominados signatura strikes dirigidos contra grupos de personas sospechosas de ser miembros de un grupo armado por su patrón de conducta, pero cuya identidad no se conoce y, por tanto, tampoco es segura su pertenencia al grupo armado. Por el contrario, sostiene, que los ataques dirigidos contra líderes identificados (personality strikes) suscitan menor oposición interna y externa, y se ajustarían al principio de distinción en la medida en que están dirigidos contra miembros de un grupo parte en el conflicto. Por otra parte, cuando el ataque se produce fuera de la zona de conflicto, en otro Estado, por el momento “ni los tratados vigentes ni la práctica estatal contienen elementos que respalden la ampliación del teatro de guerra a toda localidad en la que se encuentre presente un miembro de los grupos armados partes en el conflicto”20.

Según el estudio del relator especial Alston acerca de las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias sobre asesinatos selectivos, los Estados deberían identificar públicamente las normas de derecho internacional que consideran que proporcionan una base para los asesinatos selectivos que emprendan y las bases jurídicas que les habilitan a matar en lugar de capturar. También deberían identificar las normas procesales vigentes que garantizan que, antes y después de las acciones emprendidas, se adoptaron todas las medidas exigidas por el derecho internacional, así como las medidas correctoras, de investigación, sanción y reparación en caso contrario. El consentimiento para la utilización de drones no puede ser una “vagamente definida licencia para matar”.

1.2. LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNOS, LA ESTRUCTURA Y FRAGMENTACIÓN DE LOS GRUPOS ARMADOS Y CIERTAS CUESTIONES TEMPORALES

En el informe del Comité Internacional de la Cruz Roja de 2019, El derecho internacional humanitario y los desafíos de los conflictos armados contemporáneos21, se indicaba que en muchos de los conflictos contemporáneos es cada vez más difícil identificar a los grupos y distinguirlos unos de otros cuando combaten en el mismo lugar contra el mismo adversario. El Comité Internacional de la Cruz Roja y otras organizaciones han observado con frecuencia que los grupos armados no estatales tienden a organizarse, cada vez más, en una estructura horizontal, en lugar de tener una jerarquía vertical, y que, desde el punto de vista sociológico, algunos incluso no constituyen un único grupo. Esta cuestión también plantea interrogantes referidos al DIH sobre qué grupo o subgrupo puede ser considerado parte en un conflicto. Del mismo modo, cuando los grandes grupos armados organizados se fragmentan, ¿cuáles de los subgrupos resultantes continúan siendo partes en el conflicto y cuáles no? Además de la gran cantidad de conflictos armados no internacionales contemporáneos y la multiplicación de los grupos armados no estatales, está la cuestión del control de facto ejercido por un número considerable de grupos armados sobre un territorio y sobre las personas que habitan en él.

Como también ha destacado el Comité Internacional de la Cruz Roja, en ocasiones, los enfrentamientos armados continúan mucho más allá de la conclusión de actos tendentes a suspenderlos temporalmente o ponerles fin, como puede ser un alto el fuego, un armisticio o un acuerdo de paz. Por lo tanto, hacer depender únicamente de la existencia de tales actos la determinación del fin de un conflicto armado no internacional podría conducir a un fin prematuro sobre la aplicabilidad del derecho humanitario en situaciones en las que, de hecho, el conflicto continúa22. Por el contrario, los enfrentamientos armados también pueden disiparse sin que se llegue a un acuerdo de alto el fuego, armisticio o de paz, o antes de que se celebre dicho acuerdo. Así, si bien la existencia de dichos acuerdos puede tenerse en cuenta al evaluar todos los hechos, no son necesarios ni suficientes por sí mismos para provocar la terminación de la aplicación del derecho internacional humanitario.

Igualmente, tampoco es posible concluir que un conflicto armado no internacional haya terminado únicamente por el hecho de que los enfrentamientos armados entre las partes hayan caído por debajo de la intensidad requerida para que exista tal conflicto. Sin embargo, la ausencia duradera de enfrentamientos armados entre las partes originarias en el conflicto puede indicar, según los hechos prevalentes, el fin de ese conflicto armado no internacional, aun cuando puedan existir actos de violencia aislados o esporádicos de índole menor. La determinación de si una situación de violencia equivale a un conflicto armado es objetiva y no puede ser determinada de forma unilateral por el gobierno del Estado implicado. Asimismo, la clasificación sobre el fin de un conflicto no debe ser una “puerta giratoria entre la aplicabilidad y la no aplicabilidad” del derecho humanitario, ya que esto puede conducir a un grado considerable de inseguridad jurídica y confusión23. Por tanto, una evaluación basada en las circunstancias de hecho debe tener en cuenta la naturaleza a menudo fluctuante de los conflictos para evitar concluir prematuramente que un conflicto armado no internacional ha llegado a su fin24.

Con respecto a la situación de Colombia tras la conclusión del Acuerdo de Paz de 2016[25] y la persistencia de distintos grupos armados que no se acogieron al proceso de paz, se ha indicado que se les puede considerar partes en un conflicto en virtud de tres consideraciones: (1) si el grupo específico cumple por sí mismo los niveles de organización e intensidad de las hostilidades requeridos por el DIH; (2) si dos o más (sub)grupos que no cumplen por sí mismos tales requisitos tienen genuinos vínculos entre sí (por ejemplo, a través de relaciones jerárquicas o de ciertos tipos de cooperación), pudiéndose considerar en la práctica como un solo grupo que satisface tales requisitos; y (3) si un grupo que no cumple en sí mismo tales requisitos tiene acreditados vínculos con un grupo que los satisface. En todo caso, se impone un análisis individualizado de la organización y el nivel de intensidad de la violencia respecto a cada una de estas situaciones factuales antes de alcanzar cualquier conclusión jurídica. Lo contrario podría llevar a las partes a incurrir en un riesgo de sobreutilización del DIH en situaciones que no cumplen las condiciones para ser consideradas un conflicto armado. En otras palabras, se podría usar la fuerza letal de forma “permisiva” con actores que no son parte a un conflicto armado en contra del derecho internacional26.

2. LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS ACUERDOS DE PAZ

2.1. CUESTIONES PRELIMINARES

La capacidad de las partes en un conflicto armado respecto a la posibilidad de concretar acuerdos especiales para poner en vigor la totalidad o parte de las disposiciones de los Convenios de Ginebra está estrechamente vinculada con los últimos párrafos de su artículo 3.º común, en el que se precisa que “la aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto”. De hecho, la aplicación del artículo 3.º común a un conflicto armado no internacional no confiere automáticamente el estatuto de beligerante ni mayor autoridad al grupo armado no estatal. Pues bien, a pesar de la claridad de esta disposición, los Estados siguen teniendo reservas a la hora de calificar un conflicto armado como no internacional, así como especial preocupación sobre si esa calificación pudiera conferir de alguna manera cierto estatus o legitimidad, legal o política, a grupos armados no estatales. No obstante, esta disposición confirma que si bien el derecho internacional humanitario establece la igualdad de derechos y obligaciones de las partes en un conflicto armado en el trato de las personas que se encuentran en su poder, no confiere legitimidad a los grupos armados no estatales que son partes en el mismo. Además, sirve para subrayar que el DIH se aplica sobre la base de hechos cuando concurren las condiciones establecidas para su aplicabilidad, independientemente de que un Estado califique a los miembros de un grupo armado no estatal como “terroristas” o a sus acciones como “terrorismo”27.

Por otra parte, el Comité Internacional de la Cruz Roja ha indicado que si bien se considera que los acuerdos especiales no prevalecen sobre el derecho nacional de la misma manera que un tratado internacional, no debe invocarse el derecho nacional para obstaculizar la implementación de un acuerdo especial negociado de buena fe por las partes en conflicto. Asimismo, la previsión del artículo 3.º común no limita el derecho del Gobierno a luchar contra un grupo armado no estatal por todos los medios legales; y no afecta su derecho a enjuiciar, juzgar y condenar a sus adversarios por sus delitos, de acuerdo con sus propias leyes y en consonancia con las demás obligaciones jurídicas internacionales que pudieran aplicarse a tales procedimientos28.

El régimen penal sancionador relativo a las infracciones graves previsto en los Convenios de Ginebra no se ha extendido a las violaciones graves del artículo 3.º común. Por lo tanto, los Estados no están obligados, sobre la base de los Convenios de Ginebra, a buscar a los presuntos autores de estas graves violaciones, independientemente de su nacionalidad, y hacerlos comparecer ante sus propios tribunales. Sin embargo, se acepta que, conforme al derecho consuetudinario general, los Estados tienen derecho a conferir jurisdicción universal sobre crímenes de guerra, incluidas las violaciones graves del artículo 3.º común, y tienen la obligación de investigar tales crímenes de guerra presuntamente cometidos por sus nacionales o fuerzas armadas y, en su caso, de procesar a los sospechosos.

A tal efecto hay que indicar que el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda fue el primer instrumento internacional que tipificó como delito las violaciones graves del artículo 3.º común y que, en 1998, a pesar de la oposición de un pequeño grupo de Estados, una gran mayoría de Estados apoyó la inclusión de los crímenes de guerra en conflictos armados no internacionales dentro de la jurisdicción de la CPI, en particular la inclusión de violaciones graves del artículo 3.º común. Además, en la actualidad, el principio de responsabilidad penal individual por crímenes de guerra en conflictos armados no internacionales forma parte del derecho internacional consuetudinario y un gran número de leyes nacionales, incluida la legislación de implementación de la CPI, así como los manuales militares, califican las violaciones graves del artículo 3.º común como crímenes de guerra. Numerosas declaraciones unilaterales hechas por los Estados en el Consejo de Seguridad o durante las negociaciones que llevaron a la adopción del Estatuto de la CPI mostraron que, para la mayoría de los Estados, esta práctica va acompañada de una fuerte creencia (opinio iuris) de que los autores de violaciones graves del artículo 3.º común deben ser procesados penalmente29.

2.2. LOS ACUERDOS DE PAZ Y SU UBICACIÓN EN LOS SISTEMAS JURÍDICOS INTERNACIONAL Y CONSTITUCIONAL30

Todos los tratados internacionales son acuerdos, pero no todos los acuerdos constituyen tratados internacionales31. Además, si bien todo acuerdo no normativo puede ser calificado de político, no todo acuerdo político necesariamente es un acuerdo no normativo carente de la potencialidad jurídica para crear derechos y obligaciones internacionales.

A tal efecto, una categoría jurídica de especial interés vinculada con evidentes objetivos políticos —nacionales (reconstrucción del Estado y conciliación nacional) e internacionales (paz y seguridad)— y con actores no estatales son los acuerdos de paz celebrados entre los Gobiernos y distintos grupos armados de oposición (más de 600 acuerdos de paz se han celebrado desde 1989)32. A pesar de que inicialmente pueden encontrar un mal encuadre positivista en la categoría de tratados internacionales, ciertos acuerdos de paz que imponen obligaciones específicas, que resultan avalados por la comunidad internacional (por organizaciones y Estados regionales, las Naciones Unidas y, en particular, por el Consejo de Seguridad, que no solo los reconoce, sino que además encomienda la garantía y supervisión de su cumplimiento a comités especiales y a operaciones de mantenimiento de paz) y que en el fondo constituyen una manifestación del derecho de autodeterminación (al menos, de su dimensión interna), podrían ser considerados verdaderos tratados33 o, en todo caso, acuerdos híbridos configuradores de una lex pacificatoria: “Thus, international ‘third party’ enforcement often necessarily includes actors whose agreement is intended to be forged in hybrid institutions. Conversely, legal forms tend to be internationalized through a heightened role for international by involving international actors in implementing”34.

Sobre el alcance de los acuerdos especiales previstos en el artículo 3.º común a los Convenios de Ginebra de 1949, presentan especial interés las conclusiones asumidas en el comentario presentado en 2016 por parte del Comité Internacional de la Cruz Roja35, por lo que pasamos a exponer algunos de sus apartados:

2. Los acuerdos especiales pueden “proveer una relación sencilla del derecho aplicable al contexto, o bien una extensa lista de las disposiciones del DIH diferentes del derecho ya aplicable, y lograr un compromiso claro de las partes de acatar este derecho”. Los beneficios de negociar acuerdos especiales “van más allá de los términos formales plasmados en el documento. El hecho mismo de que las partes en un conflicto se pongan en contacto para negociar el acuerdo puede ser de gran valor” […].

5. Un ejemplo histórico del uso de esos acuerdos en conflictos armados sin carácter internacional, que no se basa en ninguna disposición convencional (puesto que no existía ninguna en ese entonces), ocurrió durante la Guerra Civil Española (1936-1939), cuando las partes firmaron acuerdos paralelos en cuyo marco el CICR aceptaba prestar servicios humanitarios durante el conflicto.

6. El artículo 3.º común establece que “las partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio”. Una lectura ceñida del texto indicaría que el párrafo parece sugerir que solo un acuerdo que explícitamente ponga en vigor las demás disposiciones de uno o más de los cuatro Convenios de Ginebra puede considerarse un acuerdo especial y que los acuerdos que trascienden las disposiciones de los Convenios de Ginebra no pueden considerarse acuerdos especiales.

Sin embargo, como la finalidad de la disposición es alentar a las partes en un conflicto armado a acordar un conjunto de normas más amplio para proteger a las personas que no participan o que han dejado de participar en las hostilidades, los acuerdos especiales que dispongan la aplicación del derecho internacional humanitario consuetudinario, o que prevean un conjunto de normas más amplio que el que establecen los Convenios de Ginebra, en particular las del Protocolo adicional I, pueden considerarse acuerdos especiales conforme al artículo 3.º común. Por otro lado, los acuerdos donde se afirme que las partes no emplearán determinado tipo de arma, o que confirmen o establezcan normas sobre la conducción de las hostilidades, también pueden constituir acuerdos especiales.

7. Los acuerdos pueden ser de carácter meramente declaratorio, en el sentido de que pueden reconocer obligaciones del derecho convencional o consuetudinario que ya sean aplicables, o bien pueden establecer disposiciones más detalladas para aplicar obligaciones existentes o nuevas. Lo que importa es que las disposiciones que se pongan en vigor entre las partes sirvan para proteger a las víctimas del conflicto armado. Además, en la práctica, grupos armados no estatales y otros actores han recurrido a diferentes medios para expresar un compromiso de respetar diversas normas del derecho humanitario […].

9. El caso más claro de un acuerdo especial conforme el artículo 3.º común es un acuerdo firmado entre un grupo armado no estatal y el Estado contra el cual libra hostilidades, o entre dos grupos armados no estatales que luchan entre ellos. En el comentario se citan los siguientes ejemplos: los acuerdos establecidos entre las partes en los conflictos armados en la ex Yugoslavia en los años 1990 para poner en vigor numerosas disposiciones de los Convenios de Ginebra y algunas disposiciones de los Protocolos adicionales; el Acuerdo de intercambio humanitario entre las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y el Gobierno de Colombia, concluido en 2001; el Acuerdo humanitario de cese de las hostilidades sobre el conflicto en Darfur, concluido en 2004; el Código de conducta para el cese de las hostilidades entre el Gobierno de Nepal y el CPN (maoísta), concluido en 2006; y el Acuerdo integral sobre el respeto de los derechos humanos y el DIH en Filipinas, concluido en 1998. Estos acuerdos se concertaron en el contexto de conflictos armados en curso y su finalidad fue regular las hostilidades, permitir la prestación de asistencia humanitaria o aliviar los efectos negativos del conflicto en la población, entre otras cosas.

10. Un acuerdo de paz, un acuerdo de cese de hostilidades u otro acuerdo también pueden constituir acuerdos especiales a los fines del artículo 3.º común, o un medio para aplicar ese artículo, si contienen cláusulas para crear otras obligaciones derivadas de los Convenios de Ginebra y/o sus Protocolos adicionales. Al respecto, cabe recordar que los “acuerdos de paz” concluidos con miras a poner término a las hostilidades pueden contener disposiciones derivadas de otros tratados de derecho humanitario, como la concesión de una amnistía a los combatientes que hayan realizado sus operaciones de conformidad con las leyes y costumbres de la guerra, la liberación de todas las personas capturadas o el compromiso de buscar a las personas desaparecidas. Si contienen disposiciones derivadas del derecho humanitario, o si implementan obligaciones del derecho humanitario que ya incumben a las partes, esos acuerdos, o las disposiciones pertinentes, según corresponda, pueden constituir acuerdos especiales conforme al artículo 3.º común. Esto es particularmente importante, dado que las hostilidades no siempre cesan apenas se concluye un acuerdo de paz.

11. Análogamente, un acuerdo puede contener obligaciones derivadas del derecho internacional de los derechos humanos y ayudar a aplicar el derecho humanitario. Por ejemplo, puede proponerse dar mayor precisión a la obligación de celebrar juicios imparciales o basarse en el derecho internacional de los derechos humanos de alguna otra manera […].

12. Los acuerdos especiales pueden adoptar diferentes formas y formatos. Las declaraciones paralelas o “acuerdos triangulares” entre cada parte en el conflicto y una tercera parte, como una organización estatal o una organización internacional, también pueden ser acuerdos especiales, en función de las circunstancias. Lo que cuenta es la expresión del consentimiento de las partes de respetar o aplicar el derecho humanitario u obligaciones específicas. Esto puede hacerse a través de declaraciones paralelas negociadas conjuntamente y que contengan términos que expresen la disposición de las partes a estar obligadas por ellas. Así se considere o no un acuerdo especial en el sentido del artículo 3.º común, cuando una parte en un conflicto concluye un acuerdo con una organización humanitaria para permitirle realizar actividades humanitarias, ese acuerdo puede ayudar a la parte a aplicar las obligaciones que tiene en virtud del derecho humanitario o a poner en vigor otras disposiciones de los Convenios […].

17. En realidad, no es infrecuente que los grupos armados no estatales se comprometan a respetar el derecho humanitario a través de diversos mecanismos. Algunos de estos mecanismos son los acuerdos especiales dispuestos en el artículo 3.º común, así como las declaraciones unilaterales, los códigos de conducta o la firma de una “acta de compromiso” o de un “plan de acción”, por nombrar unos pocos. Todos estos mecanismos ofrecen “la oportunidad para una parte en un conflicto de hacer un ‘compromiso expreso’ de su voluntad o intención de respetar el DIH” y se los debe alentar. Especialmente cuando son exhaustivos y están acompañados de esfuerzos concretos y sinceros por cumplir los compromisos contraídos, los acuerdos pueden ser eficaces a la hora de fortalecer el respeto del derecho humanitario. Sin embargo, la ausencia de esos compromisos no reduce las obligaciones de los grupos armados no estatales de acatar el derecho internacional convencional y consuetudinario.

18. Cuando una parte ha asumido obligaciones adicionales en virtud del derecho humanitario, así sea a través de un acuerdo especial, una declaración unilateral u otro medio para expresar su compromiso, incluido un código de conducta, debe poder respetar las obligaciones que ha contraído. De este modo, los acuerdos no se convierten en palabras vacías que, en última instancia, pueden menoscabar el respeto del derecho humanitario […].

20. Por último, conviene recordar que la capacidad de concluir acuerdos especiales está estrechamente ligada a la observación que contiene el artículo 3(4) común, según la cual “la aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efecto sobre el estatuto jurídico de las partes en conflicto”. Por consiguiente, no puede deducirse que el reconocimiento de la capacidad de concluir acuerdos especiales para poner en vigor obligaciones adicionales de los Convenios implique un reconocimiento de beligerancia o de algún modo signifique que la parte no estatal en el acuerdo posea plena personalidad jurídica internacional. No es infrecuente que las partes en acuerdos especiales reiteren que el acuerdo no afecta su estatuto jurídico. Si bien se considera que los acuerdos especiales no prevalecen sobre el derecho nacional como sí podrían prevalecer los tratados internacionales, no debe recurrirse al derecho nacional para obstaculizar la aplicación de un acuerdo especial negociado de buena fe por las partes en conflicto (bastardillas fuera del original).

Respecto a la naturaleza jurídica de estos acuerdos, el Comité Internacional de la Cruz Roja precisa en una nota a pie de página del Comentario de 2016 que el artículo 3.º de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados especifica que la Convención no se aplica “a los acuerdos internacionales celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional o entre esos otros sujetos de derecho internacional” (pero al mismo tiempo reconoce su existencia). Así, constituyan o no tratados en virtud del derecho internacional, los acuerdos especiales concluidos entre partes en conflictos armados no internacionales sin duda crean obligaciones en materia de derecho internacional.

A continuación, el Comité Internacional de la Cruz Roja cita algunas decisiones jurisprudenciales sobre la anterior conclusión. De este modo recuerda que: el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY) consideró que al menos uno de los acuerdos especiales entre las partes en el conflicto de su competencia era vinculante; la Comisión Internacional de Encuesta sobre Darfur llegó a una conclusión similar con respecto a los acuerdos entre el Movimiento/Ejército de Liberación de Sudán y el Movimiento Justicia e Igualdad; en el caso Galić, 2003, la Sala de Primera Instancia del TPIY consideró un acuerdo especial como una fuente de obligaciones jurídicas para sostener una sentencia en un caso, aun cuando en la instancia de apelación (2006) el Tribunal prefirió basar la misma obligación en el derecho internacional humanitario consuetudinario. En algunos casos, los acuerdos entre grupos armados no estatales y Estados no se han considerado tratados en virtud del derecho internacional, pero sí que “son capaces de crear obligaciones vinculantes y derechos entre las partes en un acuerdo en el derecho local”36.

Precisamente, el Tribunal Especial para Sierra Leona en el asunto Kallon y Kamara