Dimensión general del contrato estatal en Colombia y su impacto en la internalización de la compra pública E-Book

Varios autores

• Herausgeber: Universidad Externado
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2024

Seitenzahl: 1003

Beschreibung

Este trabajo académico es el resultado de la investigación realizada para el primer Congreso Internacional de Contratación Estatal de la Universidad Externado de Colombia. Este libro constituye una pieza importante para el país, pues aborda la contratación de manera integral. En los primeros capítulos se estudia la historia y las tradiciones que fueron, y son aún, relevantes en la formación de nuestro derecho de la contratación estatal autóctono. Con una profunda comprensión de la historia de la contratación administrativa francesa y su recepción, la tradición inglesa, y la influencia de las organizaciones internacionales en Colombia, puede entenderse de mejor manera nuestro propio sistema. En los capítulos subsiguientes se tratan los temas más actuales en la materia: el ecosistema de las compras públicas, la compra pública innovadora, los procedimientos de selección como procedimientos administrativos, las alternativas a la licitación, los acuerdos marco de precios, propuestas de cláusulas claves para el éxito de los contratos, las nulidades contractuales como elemento convergente o sustantivo propio del derecho administrativo, los límites a la autonomía de la voluntad en materia de modificaciones, y la reparación sin daño en materia de contratación.

Leseprobe

DIMENSIÓN GENERAL DEL CONTRATO ESTATAL EN COLOMBIA Y SU IMPACTO EN LA INTERNALIZACIÓN DE LA COMPRA PÚBLICA

Congreso Internacional de Contratación Estatal (1° : 2023 : Barranquilla)

Dimensión general del contrato estatal en Colombia y su impacto en la internalización de la compra pública / Juan Carlos Expósito Vélez, Sebastián Barreto Cifuentes (editores) ; Sue Arrowsmith K.C. [y otros]. Bogotá : Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho Administrativo, 2023.

593 páginas

ISBN: 9789585060234 (impreso) 9789585060241 (e-book)

1. Contratos administrativos -- Historia -- Colombia -- Congresos, conferencias, etc. 2. Contratos públicos -- Gran Bretaña -- Congresos, conferencias, etc. 3. Obligaciones (Derecho) -- Colombia -- Congresos, conferencias, etc. 4. Adjudicación de contratos -- Aspectos jurídicos -- Congresos, conferencias, etc. 5. Compras oficiales -- Aspectos jurídicos -- Congresos, conferencias, etc. 6. Compras oficiales -- Innovaciones tecnológicas -- Congresos, conferencias, etc. 7. Entidades territoriales -- Innovaciones tecnológicas -- Congresos, conferencias, etc. 8. Procedimiento administrativo -- Congresos, conferencias, etc. I. Título

344           SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. MRJ

diciembre de 2023

E-ISBN 978-958-506-024-1

ISBN 978-958-506-023-4

©  2023, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.° 1-17 este, Bogotá

Teléfono ([phone]

[email protected]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: diciembre de 2023

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Pablo Emilio Daza Velásquez

Composición: David Alba

Impresión y encuadernación: Panamericana, Formas e Impresos S.A.

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:Hipertexto – Netizen Digital Solutions

JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ

RAFAEL ENRIQUE OSTAU DE LAFONT PIANETA

SUE ARROWSMITH K

.

C

SILVIA DÍEZ SASTRE

SEBASTIÁN BARRETO CIFUENTES

JORGE ENRIQUE SANTOS RODRÍGUEZ

JOSÉ LUIS BENAVIDES

SEBASTIÁN BARRETO CIFUENTES

SEBASTIAN CONRAD

HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO

MÓNICA LILIANA IBAGÓN IBAGÓN

MANUELA CANAL

SANDRA VERANO HENAO

PEDRO ZAPATA GARCÍA

CONTENIDO

PRESENTACIÓN

LA HISTORIA DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y SU RECEPCIÓN EN COLOMBIA

Juan Carlos Expósito Vélez

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN EL REINO UNIDO: UNA PERSPECTIVA DESDE EL COMMON LAW SOBRE LA REGULACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS

Sue Arrowsmith K.C

Sebastián Barreto Cifuentes

RECEPCIÓN DE INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Y SU INFLUENCIA EN COLOMBIA

José Luis Benavides

EL ECOSISTEMA DE LAS COMPRAS PÚBLICAS: UNA DISCIPLINA QUE NO ES ESTRICTAMENTE JURÍDICA - REFLEXIONES SOBRE LOS CRITERIOS SOCIALES Y AMBIENTALES A PARTIR DEL DERECHO ALEMÁN

Sebastian Conrad

Mónica Liliana Ibagón Ibagón

LA IMPLEMENTACIÓN DE LA COMPRA PÚBLICA INNOVADORA EN LA GESTIÓN CONTRACTUAL: UNO DE LOS GRANDES DESAFÍOS PARA LA MODERNIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE LAS ENTIDADES ESTATALES

Sandra Verano Henao

LOS PROCEDIMIENTOS SELECTIVOS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL BAJO LA ÓPTICA DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta

¿SIEMPRE ES MEJOR LICITAR? FÓRMULAS ALTERNATIVAS SIN HUIR DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Silvia Díez Sastre

ACUERDOS MARCO DE PRECIOS COMO MECANISMO CENTRALIZADO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS

Jorge Enrique Santos Rodríguez

EL DISEÑO/CONTENIDO COMO PARTE DEL ÉXITO DE LOS CONTRATOS ESTATALES: CLÁUSULAS FUNDAMENTALES PARA EL ÉXITO Y LA GESTIÓN

Sebastián Barreto Cifuentes

CONVERGENCIA Y SUSTANTIVIDAD: ANÁLISIS SOBRE LA SINGULARIDAD DEL RÉGIMEN DE NULIDADES DEL CONTRATO ESTATAL

Héctor Santaella Quintero

LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL COMO CONCEPTO OMNICOMPRENSIVO

Manuela Canal

REPARAR, INCLUSO, SI NO SE HA DAÑADO: SOBRE LA RESPONSABILIDAD Y OTROS RECONOCIMIENTOS PATRIMONIALES EN LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO

Pedro Zapata García

NOTAS AL PIE

PRESENTACIÓN

En mi condición de editor de esta obra, se me ha confiado que pergeñe unas líneas introductorias, se debe empezar por señalar que los distintos artículos académicos, que en esta obra se compilan, gozan de toda la exigencia y el rigor académico que hace de estos un valioso aporte intelectual para la contratación pública de nuestro país.

La integralidad de que goza este trabajo académico ha de llevar al lector a iniciar su recorrido con la ponencia acerca de la historia de la contratación administrativa y cómo se ha adoptado en nuestro ordenamiento jurídico, con el título “La historia de la contratación administrativa y su recepción en Colombia”, en el que el autor se acerca de manera profunda, acogiendo los textos más clásicos sobre la institución al origen del contrato de la Administración Pública y la transformación de las reglas que del derecho privado surgen para adaptarlas a los contratos de la Administración e igualmente a sus necesidades, a las transformaciones que han hecho del contrato público un instrumento de actividad administrativa pura, además de ser hoy por hoy una figura que se enmarca en una función práctica, social y económica, y cómo, a su vez, se constituye en el centro de gravedad del derecho administrativo contemporáneo. Las dinámicas actuales de la economía de mercado, las necesidades de la administración cada vez más complejas en las diferentes aristas de los servicios públicos, las obras, bienes y servicios a adquirir, hacen que el contrato de la administración evolucione y se adapte a estas nuevas tendencias, así como que se fortalezca en la construcción de una regulación cada vez más estricta que evite la configuración de supuestos hechos de corrupción. Por otro lado, se analiza la importancia de tener en cuenta en las regulaciones domésticas la figura de la globalización del derecho que impacta a la institución, especialmente por la interdisciplinariedad de que goza la materia. Todo esto, en el primero de los capítulos de la obra, el cual fue desarrollado por el suscrito.

Sue Arrowsmith, como autoridad mundial en materia de compra pública, trae a colación un trabajo relacionado, desde la perspectiva del common law británico, sobre las características de la regulación del procedimiento de adjudicación de los contratos desde hace cinco décadas y su evolución hasta la actualidad. La autora, de manera sesuda, explica de forma diáfana, a partir de un análisis brillante, las diversas dificultades que el sistema de contratación pública de su país ha tenido de cara a la legislación dada por la Unión Europea y si dichos derroteros han de afectar el nuevo régimen de contratación post-Brexit previsto por el Gobierno.

El profesor José Luis Benavides hace su intervención en la presente obra con su análisis sobre la recepción de los instrumentos internacionales y su influencia en la contratación pública de nuestro país. Gran parte del estudio se centra en mostrar cómo los mecanismos internacionales no solo se aceptan y aplican en nuestro ordenamiento, sino que muchos de ellos han sido adaptados y modulados en nuestro ordenamiento con particularidades que avalan su recepción.

Mónica Ibagón y Sebastian Conrad en su estudio sobre el ecosistema de las compras públicas: una disciplina que no es ya estrictamente jurídica —reflexiones sobre los criterios sociales y ambientales a partir del derecho alemán—, parten de la base de un análisis sobre el principio de eficacia en el derecho alemán y de economía en nuestro ordenamiento, donde la adjudicación del contrato se haría a la oferta más ventajosa para los alemanes y más favorable para el sistema colombiano. Los ponentes señalan que hoy en día la contratación pública no es una disciplina estrictamente jurídica que inmiscuye elementos ajenos a la ciencia del derecho, como es el caso de la economía, lo que le permite afirmar a los autores que la racionalidad debe ser el comportamiento que se debe implementar por las entidades estatales en sus procesos de contratación.

En el artículo de la implementación de la compra pública innovadora en la gestión contractual desarrollado por la Dra. Sandra Verano, se trata de manera completa un tópico actual que resulta relevante en los procesos contractuales del Estado colombiano y en el que se demanda su presencia como gestor para transformarse en un actor activo que se vincule como partícipe de su relacionamiento cercano, de colaboración, con el sector privado en el marco de la compra pública. Tal cercanía en los procesos contractuales implicaría según la autora el desarrollo de métodos, procedimientos novedosos que resulten eficientes en materia de costo beneficio para las partes, para el caso concreto grupos de pequeñas empresas y emprendedores. El arribo del Estado a este estadio supone la incubación de políticas públicas que lleven a este a modernizar el paso a paso de las etapas contractuales consistente en la reformulación de nuevas rutas para la adquisición de los bienes y servicios demandados a partir del análisis de componentes económicos, sociales y ambientales.

El Dr. Rafael Enrique Ousteau de Lafont Pianeta, en su texto para esta obra, expone el estudio reflexivo sobre los procedimientos de selección de contratistas en el contexto de los procedimientos administrativos y los fundamentos que le sirven de soporte, concluyendo el estudio con una reflexión bastante acertada en la que se pregona que la diversidad de procedimientos de selección en nuestro ordenamiento y la excesiva reglamentación que ostentan estos ha llevado a manejos inadecuados que han dado pie a situaciones de corrupción, lo que pone en tela de juicio, en algunos casos, la permanencia de algunos de esos procedimientos de selección.

Señala la profesora de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid (España), Dra. Silvia Díez, que en materia de compras públicas deberán incluirse alternativas diferentes a las que trae la contratación pública para adquirir los bienes y servicios que el Estado demanda, es así como las distintas alternativas planteadas por la autora lleva a considerar herramientas entre entidades estatales como es el caso de la cooperación vertical, cooperación horizontal, cooperación de carácter público-privado; o incluso aquellas que no son contractuales como la transferencia de competencias y convenios “open-house”. Señala la docente española que estas técnicas no son aptas para la evasión del derecho administrativo, sino que estas técnicas siguen gobernadas en todo caso por reglas especiales de funcionamiento para las entidades del sector público, una opción que vale la pena su consideración en nuestro ordenamiento.

A su vez, el Dr. Jorge Santos Rodríguez, en su capítulo “Acuerdos marco de precios como mecanismo centralizado de selección de contratistas”, aborda su construcción dando una vista general sobre el origen de la figura con la existencia del artículo 32 de la Ley modelo de la UNCITRAL, donde se sugiere la introducción de dichos acuerdos en aquellos eventos en los que existe pluralidad de proveedores o cuando solo ha de existir un solo proveedor. En nuestro ordenamiento, la figura, de acuerdo con lo señalado por el profesor Santos y de conformidad con lo expuesto por la Ley 1955 de 2019, se erige en una herramienta que ha tenido por finalidad la centralización, la racionalización y simplificación de la contratación en masa, mediante el cual las entidades estatales que se rigen por el Estatuto General de Contratación Pública deben adquirir los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización para los cuales se hubiera celebrado un acuerdo marco por parte del ente regente en la materia que para el caso concreto es la Agencia Nacional de Contratación Pública —Colombia Compra Eficiente—. El autor en su trabajo propugna por dar solución a múltiples interrogantes sobre la materia, entre ellos, lo relativo a los bienes y servicios que pueden adquirirse a través de este mecanismo, así como las entidades estatales que en su proceso de contratación pueden llegar a celebrarlo.

El Dr. Sebastián Barreto Cifuentes en su investigación resalta la importancia del contenido que debe tener un contrato estatal. El estudio que reposa en su artículo propugna por revelar la forma cómo en el derecho comparado las entidades estatales incluyen modelos de cláusulas estandarizadas que, de acuerdo con la experiencia, pueden garantizar el éxito de un contrato público, maximizando la transparencia, la competencia, eficiencia y arrojando resultados positivos para evitar los fenómenos tangibles de corrupción. El autor resalta desde su perspectiva la posibilidad de que, en un estudio posterior, pueda en el ordenamiento jurídico colombiano hacerse una adaptación de las cláusulas analizadas, siempre que estas gocen de completa compatibilidad con el ordenamiento jurídico sin que generen distorsiones.

En el artículo desarrollado por el Dr. Héctor Santaella Quintero, relativo a la convergencia y sustantividad del régimen de las nulidades de los contratos estatales, se construye un estudio pormenorizado del régimen de las nulidades de los contratos estatales bajo la égida de la coexistencia de dos grandes grupos de causales; aquellas que se consagran para los contratos propiamente dichos (los regidos por el Estatuto de Contratos de la Administración Pública) en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y demás regulación del estatuto contractual y que apelan a su sustantividad debido a la naturaleza del contrato; y aquellas que en virtud del fenómeno de la incorporación normativa se trae del derecho privado al contrato estatal, dando a este unos perfiles propios, acordes con las exigencias del régimen de derecho administrativo.

A su vez, en lo que respecta a la modificación de los contratos estatales, la Dra. Manuela Canal en su estudio hace énfasis sobre los mecanismos que pueden llevar a las modificaciones de las cláusulas contractuales iniciales en los contratos públicos, ello, desde las aristas de sus límites cuantitativos, cualitativos, temporales y procedimentales para considerar su concepción como omnicomprensiva, v. g., la prórroga, la suspensión, el contrato adicional o la adición de contrato, así como aquella clasificación de modificaciones que no requieren de la firma de un acuerdo adicional, tal y como es el caso de los mecanismos o herramientas por medio de las cuales se llega al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, el ajuste de precios y las mayores cantidades de obra.

El tema de la responsabilidad llega a esta obra con el trabajo académico de Dr. Pedro Zapata, quien plantea la posibilidad de hacer reparaciones a perjuicios en aquellos eventos en que no se ha causado daño. Lo anterior como consecuencia de la existencia de deberes de reparar que no tiene fuente en el daño causado, sino en otras fuentes como son la ley o el enriquecimiento sin justa causa que pueden, junto con el daño, convivir en la actuación contractual pública.

Sea esta la oportunidad para dejar de manera perenne el agradecimiento y la deferencia en permitirme liderar la organización de esta obra, estoy seguro de que lo expuesto en las líneas argumentativas de cada uno de los capítulos que componen este libro y que presento, se estructuran como referentes académicos de excelencia y rigurosidad del más alto nivel. Es así como esperamos en los próximos años poder continuar por esta senda, con el fin de aportar en la edificación, construcción y transformación del derecho administrativo de la contratación pública de nuestro país.

Bogotá D. C., 30 de julio de 2023Juan Carlos Expósito Vélez

JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ*

La historia de la contratación administrativa y su recepción en Colombia

SUMARIO

Introducción.1. La resistencia inicial.2. La teoría de la doble personalidad del príncipe: la salida a la encrucijada de la soberanía.3. Evolución de la figura en Francia: actos de gestión y actos de poder, génesis de la dicotomía contratos administrativos-contratos de derecho privado de la Administración.4. La teoría del servicio público y la sustantividad de los contratos administrativos.5. Criterios para la determinación de la naturaleza administrativa de los contratos de la Administración.6. Las cláusulas exorbitantes, un nuevo parámetro de identificación de los contratos administrativos.7. Recepción de la figura en el ordenamiento colombiano.8. El contrato estatal: ¿el fin del debate?9. Dispersión normativa, un panorama nebuloso que cubre la contratación estatal.10. Nueva configuración del contrato de la Administración.Conclusiones.Bibliografía.

RESUMEN

La contratación de la Administración Pública no ha sido un tema pacífico a nivel global, la acogida —de la emblemática figura del derecho privado— ha significado un gran reto, no solo para la Administración, sino también para la doctrina y la jurisprudencia toda vez que las reglas aplicables a la materia han presentado transformaciones con el paso del tiempo. Lo anterior se debe a que el contrato estatal no puede ser concebido como una figura estática, sino que, por el contrario, necesariamente debe adaptarse a los diferentes aspectos que lo permean; en otras palabras, es necesario que la contratación pública mute con el paso del tiempo y se adapte a las nuevas tendencias impuestas, en principio por el mercado y la globalización, pero también que haga frente a problemas, tales como la corrupción.

ABSTRACT

The contracting of the Public Administration has not been a peaceful topic at a global level, the reception -of the emblematic figure of private law- has meant a great challenge, not only for the Administration but for the doctrine and jurisprudence since the rules applicable to the matter have been transformed throughout the time. This is so since the state contract cannot be conceived as a static figure, but on the contrary, it must necessarily be adapted to different aspects that permeates it. In other words, public contracting needs to evolve over time and adapt to the new trends imposed, in principle by the market and globalization, but also to deal with problems such as corruption.

INTRODUCCIÓN

Sería imposible en la actualidad desconocer la necesidad de celebrar contratos por parte de la Administración Pública, toda vez que ella en dicha actuación está considerada como un sujeto que goza de capacidad, igual que los particulares, para gestar verdaderos negocios jurídicos y aún más en esta época en la que el contrato de la Administración se ha convertido en el centro de gravedad del derecho administrativo, desplazando al acto administrativo1. En otras palabras la admisión de una categoría jurídica concreta, como lo es el contrato de la administración dentro del derecho público, es innegable y es lo que lo hace importante dentro de la nueva concepción de un derecho administrativo flexible sometido a nuevos cambios. Las múltiples funciones que a lo largo de estos últimos años han pasado a engrosar el quehacer estatal hacen de la tradicional estructura orgánica del poder público un armatoste insuficiente a la hora de dar cumplimiento eficaz a las diversas tareas —cada vez más complejas— que le han sido encomendadas, al punto de que la continuidad de sus servicios se verían seriamente amenazados de no contar con la colaboración permanente de los particulares y el mercado, institución otrora considerada como ajena a la esfera de lo público. Esta tesis ha sido reconocida por el Consejo de Estado, en los siguientes términos:

En general, es válido afirmar que la actividad de la administración está determinada por la realización de los fines que le son propios, no solo en cuanto a los genéricos del Estado, sino de aquellos concretos que le son asignados a cada estructura pública. La organización del Estado, los procedimientos, el reparto de competencias, la actuación material de sus agentes, etc., están concebidos para el cumplimiento de sus fines, como aparece en el artículo 2º de la Constitución Política.

[...]

Sin embargo, como en la actualidad el Estado ha optado por contratar con terceros expertos la realización de variadas actividades que antes desarrollaba directamente, y al hacerlo, se desprende también del personal y del conocimiento especializado sobre el tema [...].2

No obstante, es ese un dato que bajo las actuales circunstancias políticas, económicas y sociales resulta marginal porque, de todos modos, no es más que la constatación de una realidad inocua, cuya modificación —más que contribuir al alivio de las penurias y falencias de la organización estatal actual— implicaría el retorno a una problemática ya superada. Necio sería desconocer que la pretensión de que el Estado asuma la realización de la totalidad de funciones a su cargo mediante la acción directa de sus diferentes agencias sería como desconocer la amenaza de volver sobre los pasos ya superados del totalitarismo, construido sobre la base de una indeseable expansión desmedida y desproporcionada del tamaño del aparato estatal y de su burocracia, con las nefastas secuelas —ya conocidas— que ello acarrea sobre la economía y la sociedad en general.

De ahí que no quede más que admitir como realidad incuestionable la figura de los contratos de la Administración Pública como condición indispensable para el cabal cumplimiento de los fines estatales, para lo cual se precisa en los bienes y servicios que no siempre pueden ser autárquicamente provistos por agencias del Estado, hecho que hace necesario acudir al mercado en su búsqueda y termina por dar lugar a un proceso que, en un esquema de libertad como el que hoy rige nuestro sistema económico (artículo 333 de la Constitución Política Colombiana), es llevado a cabo mediante la actividad contractual de la Administración3. Entonces, la doctrina imperante sobre la materia admitía que la Administración no solo actuaba por medio de órdenes o imposiciones a los ciudadanos, sino mediante convenios en los que se obliga de la misma forma en que lo hacen los particulares: son los contratos de la Administración4. A decir de Marienhoff, para el cumplimiento de los fines administrativos el Estado, a través de la Administración Pública, actúa o puede actuar en dos formas distintas: ejerce por sí mismo la actividad respectiva o utiliza al administrado o particular para que colabore con él5.

Con todo, a pesar de la unanimidad y el consenso que puede existir hoy en torno a ella, se trata de una figura que no siempre ha gozado del mismo grado de aceptación, siendo el suyo un tortuoso y lento proceso evolutivo que le ha permitido alcanzar los actuales niveles de desarrollo y aprobación, fruto de su expansión generalizada y de la labor —ya más que centenaria— de una doctrina consagrada a la definición de sus rasgos propios, de un régimen que afirma su sustantividad, fruto de la cual apreciamos hoy la consolidación de un importante campo dentro de la disciplina del derecho administrativo como es el dedicado al análisis y estudio de los contratos estatales. Será esta, entonces, la temática sobre la cual se centrarán las líneas que siguen a continuación, en las que se pretenderá desenredar el hilo de la historia de tan singular figura, mencionando las diferentes etapas por ella atravesadas, para concluir con una breve mención del estado de cosas normativo vigente en la actualidad en Colombia y su relación con la evolución histórica de la figura.

1. LA RESISTENCIA INICIAL

No pocas fueron las dificultades que, bajo el influjo ideológico del liberalismo clásico, propio de los siglos XVIII y XIX, tuvo que sortear esta figura en sus inicios para poder alcanzar los niveles de aceptación y desarrollo de los que goza en la actualidad.

Para esta época, fruto de la separación tajante entre Estado y sociedad impulsada por dicha corriente ideológica, que en el plano de lo normativo se traducía en la dicotomía derecho público-derecho privado, la categoría jurídica de los contratos de la Administración Pública no era pacíficamente admitida. Tal resistencia se explicaba a partir de la idea, a la sazón imperante, que las relaciones en que intervenía el Estado se caracterizaban por la supremacía por este ostentada y que hacía de la desigualdad de la posición jurídica de los sujetos la nota característica de las relaciones disciplinadas por el derecho público; en contraste con las relaciones de derecho privado, primordialmente caracterizadas por la igualdad de las partes.

En tales condiciones era comprensible que la transposición al derecho del Estado de una figura propia —más aún, emblemática— del derecho privado, como los contratos, resultase un tanto problemática especialmente cuando se repara en la percepción secular según la cual las relaciones contractuales se caracterizan fundamentalmente por desarrollarse en un plano de igualdad, idea que chocaba con la de supremacía ostentada por el Poder Público en sus relaciones con los particulares6.

Así, la idea de ver al Estado, depositario de la soberanía y, por lo tanto, jurídicamente irresponsable, situado en posición de igualdad con un sujeto privado era fuente de la resistencia de quienes estimaban inaceptable la figura del contrato de la Administración Pública, vinculada por tal vía al cumplimiento estricto de la lex contractus, de modo semejante a como lo estaría cualquier otro sujeto de derecho en tales circunstancias.

2. LA TEORÍA DE LA DOBLE PERSONALIDAD DEL PRÍNCIPE: LA SALIDA A LA ENCRUCIJADA DE LA SOBERANÍA

A pesar de la férrea oposición de un sector de la doctrina que se resistía a reconocer la existencia de una figura jurídica que supusiera la equiparación del ente soberano a un sujeto jurídico cualquiera, en una muestra más del poder normativo de lo fáctico, ante una realidad indiscutible como la desde entonces existente necesidad de las autoridades oficiales de celebrar contratos, el mundo del derecho se vio obligado a construir una teoría que permitiera sustentar jurídicamente la introducción de esta figura, vital —como ya se dijo— a efectos de posibilitar el cabal desarrollo de los fines y cometidos estatales y de amparar los derechos de los terceros negocialmente vinculados como colaboradores de la Administración Pública a la realización de tales fines.

Surgiría así en Alemania la llamada teoría del fisco o de la doble personalidad del príncipe, según la cual el Estado, en desarrollo de sus relaciones con los particulares, podía ostentar una doble condición como sujeto de derecho: como fisco se le reconocía personería jurídica y actuaba por medio de actos de disposición y administración de sus bienes, análogos a los efectuados por cualquier sujeto de derecho privado. Por tal causa, y por gozar de personería jurídica, podía el fisco demandar y ser demandado ante los tribunales ordinarios. Por otro lado, se encontraba el Estado que actuaba en su condición de ente supremo, depositario de la soberanía nacional, revestido del imperium propio del poder público, circunstancia en la cual sus actos y decisiones se traducían en actos unilaterales de poder o de mando, manifestaciones típicas del derecho público7. A decir de Gaspar Ariño Ortiz8,

[...] los que en Francia y en España se califica como contratos administrativos, son en Alemania, o bien actos necesitados de aceptación (esto es, del consentimiento del particular) como condición previa de validez y —o eficacia—, o bien contratos civiles propios del Fisco, de la Administración Fiscal “Fiskalische Verwaltung” y no de la Administración como Poder. Así son calificados, entre otros, los contratos de suministro de electricidad en un Municipio, de transporte público, contrato de obras (sic), contratos de suministros, contrato de alquiler y/o compra de inmuebles. La jurisprudencia ha afirmado reiteradamente que todos ellos, incluso cuando dan lugar a una situación de monopolio o implican una ocupación del dominio público (caso del suministro de electricidad o del transporte urbano), siguen siendo relaciones de derecho privado, se someten, en principio, a las normas del derecho civil o mercantil y son competencia de los Tribunales ordinarios.9

En este orden de ideas, resulta indiscutible la importancia que para la figura de los contratos de la Administración Pública revistió el surgimiento de la teoría del fisco, por cuanto hizo posible el sometimiento del Poder Público a los jueces y, lo que es lo mismo, al derecho; logro alcanzado por medio de una ficción que permitió crear un centro de imputación jurídica —antes inexistente— en lo que al aspecto patrimonial de las relaciones del Poder Público respecta. Así, ante la ausencia de una regulación especial de derecho público que disciplinara este tipo de relaciones de la Administración, la remisión al ordenamiento privado y la atribución de la competencia para dirimir los litigios que pudieran llegar a presentarse al juez ordinario colmó el vacío existente en la materia y permitió, además, dar sustento teórico a la figura de los contratos por ella celebrados. Lo anterior permitió dotar esta peculiar modalidad de actuaciones del Poder Público de un bloque normativo capaz de dar la fijeza y certeza exigida en un Estado comprometido con la erradicación de la arbitrariedad (y, por lo tanto, con el respeto a los derechos de los particulares) a los actos de las autoridades.

3. EVOLUCIÓN DE LA FIGURA EN FRANCIA: ACTOS DE GESTIÓN Y ACTOS DE PODER, GÉNESIS DE LA DICOTOMÍA CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN

Retomando las ideas inicialmente expuestas en Alemania sobre la doble personalidad del príncipe, pero partiendo del ideal revolucionario de sometimiento pleno de las autoridades al derecho y del surgimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo como juez especial de la Administración, la doctrina francesa formularía una tesis semejante, fundada en la distinción de los diversos modos de actuación del Estado en cumplimiento de sus funciones. Distinción que tenía por objeto principal permitir determinar el régimen jurídico al que debían de someterse los diferentes actos por medio de los cuales se manifestaban las autoridades.

Así, siempre que la Administración obrara como titular del poder público —revestida del imperium que le confiere su condición de ente supremo— como depositaria de la soberanía. En otras palabras, en una posición superior a la de los demás sujetos de la relación jurídica entablada, sus actos habrán de ser catalogados como de autoridad y estarían sujetos al control judicial ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa. En cambio, cuando las autoridades obraban despojadas de su imperium para situarse en un plano de igualdad con los sujetos jurídicos ubicados al otro extremo de la relación, actuando de conformidad con las reglas del derecho privado, se decía que se trataba de actos de gestión10, cuya competencia, en caso de que se suscitara alguna controversia, correspondía a la justicia ordinaria11.

De este modo, puede decirse que, en los primeros, la Administración no perdía su condición de sujeto de derecho público y, en consecuencia, su actuación era producto de la titularidad y soberanía del poder público con que contaba. Era tan pura la naturaleza jurídica de estos actos que no había discusión en torno a qué jurisdicción correspondía la competencia en el evento en que se llegara a presentar un litigio, pues no cabía duda de que tenía que ser de conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa. En contraste, la categoría de los actos de gestión, concebidos como actuaciones realizadas por la Administración despojada de su imperium, situada en el mismo nivel de los particulares y en igualdad de condiciones con estos, suponía que ellos serían del conocimiento de la jurisdicción ordinaria y habría de gobernarse por las reglas de derecho común.

En esta última categoría de actos entrarían los contratos celebrados por las autoridades públicas, sin importar la materia a tratar; de suerte que, en principio, estos contratos —actos de gestión en cuanto acuerdos de voluntades— resultaban ajenos al derecho administrativo, y presentaban una connotación eminentemente ius civilista.

Sin embargo, razones políticas de peso y el imperativo dictado de la conveniencia llevaron a que algunos de los contratos celebrados por la Administración fueran sustraídos del conocimiento de la jurisdicción civil para ser atribuidos directamente a la jurisdicción contencioso-administrativa. Así, a juicio de algunos autores, como Villar Palasí, la determinación de excluir ciertos contratos de la competencia de la justicia ordinaria tuvo como principal fundamento la consideración de que era este “un medio de excluir a la Administración del fuero común y librarla del yugo de los tribunales ordinarios”12. Esto, por cuanto, como se recordará, la jurisdicción de lo contencioso administrativo nació de la enorme desconfianza que tras la Revolución francesa sintieron los burgueses del poder judicial tradicional, integrado por personas vinculadas al ancien regíme; desconfianza que llevó a que, por temor a que adoptase posiciones contrarias a las reformas y a los procesos revolucionarios en curso, se privara a la justicia ordinaria de conocer de litigios en los cuales era parte la Administración.

Así las cosas, el reparto de competencias efectuado por el legislador, en virtud del cual el conocimiento de las controversias atinentes a un grupo específicamente determinado de contratos correspondía al juez especial de la Administración, al paso de que los restantes (competencia residual) eran de conocimiento del juez ordinario, significó la introducción de una nueva clasificación de las relaciones negociales del Poder Público: contratos administrativos y contratos de derecho privado de la Administración.

Ahora bien, aun cuando de manera uniforme se acepta la existencia de diversos tipos de contrato, no existe todavía consenso dentro de la doctrina que se haya ocupado del tema en torno al fundamento de dicha clasificación. Así, por ejemplo, en opinión de un autorizado sector, encabezado por el profesor Eduardo García de Enterría, no era esta más que una simple clasificación fundada en una consideración meramente formal, más práctica que esencial, que tenía como punto de partida la decisión del legislador, por lo que existía un juez distinto para cada una de las posibles hipótesis. Así nos hallaríamos ante contratos administrativos, siempre que la competencia para conocer sus controversias estuviera legalmente radicada en el juez de lo contencioso administrativo; y ante contratos de derecho privado de la Administración si el conocimiento recaía en cabeza del juez común. Empero —sostienen quienes argumentan en este sentido—, en ambos casos las normas materiales aplicables eran las mismas, a saber: las de derecho privado13.

De otra opinión son quienes, con argumentos igualmente sólidos, defienden desde el origen mismo de la institución la tesis de la sustantividad de los contratos de la Administración Pública. Así, por ejemplo, a juicio de Gaspar Ariño Ortiz, la formulación que pretende reducir tan especiales vínculos negociales a una simple modulación de la figura propia del derecho común, fundada esencialmente en la designación de un juez diferente para dilucidar las controversias suscitadas a su alrededor, desprovista de todo contenido material, además de hacer caso omiso de las profundas excepciones al régimen de derecho común al que fueron sometidos los contratos como los de suministro al ejército, venta de bienes nacionales o de concesión (los cuales fueron inicialmente asignados al conocimiento del juez de la Administración), ignora las razones de fondo que llevaron al legislador a inclinarse por adoptar una decisión “práctica” como la de separar jurisdicciones para que asumieran el conocimiento de tales contratos. Algo más sustancial tenía que existir —dice Ariño Ortiz— detrás de esta determinación soberana del Parlamento para justificar la consagración de dicho fuero. Y ese algo más es precisamente la especial relevancia política que para la vida del Estado y de la sociedad, en general, revestían las prestaciones envueltas en tales contratos,

lo cual —sostiene el mencionado autor— exigía una protección especial de aquellas operaciones (venta de bienes nacionales, suministros al ejército, obras públicas, servicios públicos) que no podían verse frustradas o puestas en peligro por las rigideces y el sistema de garantía que ofrecía el Derecho común.14

En este orden de ideas, si bien es cierto que por medio de argumentos semejantes es posible romper la idea tradicional según la cual la distinción entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la Administración no constituye nada distinto a una clasificación meramente formal, debe concederse, como lo hace el propio Ariño Ortiz, que una línea argumental semejante también permite poner en evidencia el carácter circunstancial y relativo de la figura del contrato administrativo. Este pasaría, por tal virtud, a convertirse en otro ejemplo de concepto jurídico indeterminado. Lo anterior, porque su definición en abstracto resultaría imposible, lo que es, entonces, tarea del legislador precisar y determinar el contenido de esta expresión en cada momento histórico, la cual habrá de desarrollar a partir de la importancia circunstancial de la prestación envuelta en cada figura contractual. En estas condiciones, como lo afirma el mismo autor,

[l]a calificación jurídica de un contrato será variable en su extensión y cambiará con el tiempo, pues estará vinculada al entorno ideológico político del momento. Aquellas prestaciones u operaciones jurídicas de tipo contractual que tienen una importancia preponderante para el interés público en un momento dado (el abastecimiento nacional, la vivienda, o la investigación científica) serán calificadas como administrativas.15

Sea como sea, será hasta más adelante, con la consolidación de la teoría del servicio público, que los contratos administrativos alcanzarán un punto en el que adquirirán un fundamento material incontestable y concreto, que permitirá desvirtuar la idea según la cual, como lo afirma García de Enterría16, la singularidad de esta figura estaba dada únicamente por la particularidad de su régimen jurisdiccional.

4. LA TEORÍA DEL SERVICIO PÚBLICO Y LA SUSTANTIVIDAD DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS17

En efecto, sería a partir de los postulados de la Escuela de los Servicios Públicos, que vendría a sustituirse el criterio formal de los actos de autoridad – actos de gestión, que se obtendría del fundamento material requerido para dar entidad propia a la figura de los contratos administrativos y derribar así la idea, defendida por un sector de la doctrina, de la identidad sustancial entre este tipo de relaciones y las propias del derecho privado.

Esta teoría permitiría un acercamiento distinto a la aparición en escena de los contratos de la Administración, los cuales, en principio, de acuerdo con la teoría tradicional antes explicada, habían sido valorados únicamente en términos prácticos, toda vez que la atribución de su conocimiento a la jurisdicción contencioso administrativa era vista como el reflejo de una decisión política del legislador, alejada de cualquier consideración jurídica relativa a la esencia misma de los contratos excluidos del control judicial ordinario. La inclusión de este nuevo criterio, en cambio —y así se admite de manera generalizada—, permitirá hablar de un postulado de fondo al considerar verdaderos contratos de la Administración a aquellos vinculados al funcionamiento de los servicios públicos, sustancialmente distintos, por lo tanto, a los contratos propios de derecho privado. Acorde con su impulso renovador y con sus pretensiones de autonomía, que justificaban la existencia del derecho administrativo con un derecho especial, exorbitante al derecho común, los postulados de la Escuela de los Servicios Públicos reclamarán el reconocimiento del carácter autónomo y diferente de los contratos administrativos, de su sustantividad propia y de la necesidad de dotarlos de un régimen jurídico especial, que no podrá ser otro distinto al de derecho administrativo.

Este último atributo se traducirá en la práctica en la inclusión de cláusulas exorbitantes al derecho común, esto es, de cláusulas que por su misma esencia no podrían ser legítimamente incluidas en acuerdos privados por resultar contrarias a la igualdad que se supone ha de presidir este tipo de relaciones en el ámbito del derecho. Lo anterior, por cuanto suponían, de acuerdo con la caracterización de ellas realizada por el Tribunal de Conflictos Francés (pronunciamiento de 31 julio de 1912, Société des Granits Porphyroïdes des Vosges, Rec. 909, conclusiones Comisario Blum18), la atribución de poderes que permiten a la Administración contratante rescindir y modificar por ella misma el contrato, así como dirigir, vigilar y controlar su ejecución. En tales condiciones es claro que su incorporación en el texto de un contrato haría de la desigualdad la nota característica de este tipo de vínculos, desigualdad que sería justificada por el interés general cuya satisfacción era provista por la Administración, entre otros medios, a través de su actuación contractual.

En estas condiciones, tal como lo señalara en su momento Gaston Jéze19, la preocupación por la satisfacción del interés general20, envuelto en la celebración de todo contrato administrativo, revestía a la Administración de un sinnúmero de poderes y prerrogativas de las que podía hacer uso unilateralmente en el curso de la relación negocial; potestades ajenas al derecho común, las cuales eran, además, complementadas por la imposición de una serie de cargas adicionales al contratista, quien, además de tener que responder por las obligaciones ordinarias de todo contratista, se hallaba vinculado de manera especial al funcionamiento regular y continuo de los servicios públicos, todo lo que contribuía a la configuración de un régimen especial de este tipo de vínculos.

No obstante, debido a que no todos los contratos celebrados por la Administración tenían como fin la satisfacción directa de un interés general —objetivo primordial de la figura del servicio público—, debió preservarse la dualidad heredada de la etapa anterior, de modo que se seguía distinguiendo entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la Administración. Esquema bajo el que la competencia, para conocer de estos últimos, seguía siendo asunto privativo de la jurisdicción ordinaria, al paso que todo acto contractual celebrado por la Administración en función de un fin de interés general, esto es, todo contrato administrativo, quedaba comprendido bajo la sombra competencial de la jurisdicción administrativa.

Quiere decir lo anterior, que desde un punto de vista procesal, en relación con el juez competente para dirimir los litigios suscitados con ocasión de la actuación contractual oficial, pese a haberse superado el criterio práctico-formal anterior, los planteamientos de la Escuela de Burdeos no fueron suficientes para derribar el dualismo jurisdiccional de épocas precedentes. Empero, sí significó la introducción de una nueva fundamentación a tal distinción o, por lo menos, la definición abierta a todos de un contenido teleológico determinado para este tipo de negocios.

En efecto, bajo el influjo de sus planteamientos, los litigios atinentes a contratos administrativos serían de conocimiento del juez de lo contencioso administrativo no solo por consideraciones político-prácticas, como se estima que ocurrió previamente, sino a partir de un argumento material según el cual, a la luz de la doctrina del servicio público, este tipo de contratos representaba una modalidad de colaboración de los particulares con los quehaceres de la Administración, esto es, con la prestación de los servicios públicos, razón suficiente para justificar su sometimiento a un régimen jurídico diferente, exorbitante al derecho común, el derecho administrativo, y asignar su conocimiento a un juez igualmente especial, el de lo contencioso administrativo. En otras palabras, toda vez que este tipo de contratos envolvía la delegación a agentes privados de parte importante de la gestión de asuntos considerados como exclusivamente estatales, a saber: la prestación de los servicios públicos, su régimen jurídico sustancial y procedimental no podía ser otro que el propio de las actividades directamente desarrolladas por el Poder Público, esto es, el derecho administrativo.

Sin embargo, habida cuenta de la consabida amplitud y falta de determinación del concepto de servicio público, factor principal para la definición de la jurisdicción competente, no fueron pocos los problemas que se presentaron a la hora de precisar qué contratos correspondían a qué categoría, es decir, cuáles podían inscribirse dentro del grupo de los contratos administrativos y cuáles dentro de los contratos de derecho privado de la Administración. Tal situación señalaría un nuevo objeto de atención para las mentes dedicadas al estudio y conceptualización del derecho administrativo, quienes se vieron en la obligación de formular criterios que permitieran definir, con mayor grado de certeza el juez competente en los litigios contractuales de la Administración.

5. CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA NATURALEZA ADMINISTRATIVA DE LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN

Ha quedado claro hasta ahora que la Administración se relaciona de forma bilateral con los particulares administrados mediante contratos, en oposición a la tradicional relación de imposición unilateral llamada acto administrativo unilateral. Ahora bien, esa actuación bilateral de la Administración puede recibir diversas denominaciones, pero se acepta de forma relativamente pacifica que esa clase de actuación recibe el nombre genérico de contrato de la Administración Pública. Sin embargo, ese género de contrato de la Administración Pública tiene un contenido que son los llamados contratos administrativos y los contratos de derecho privado de la Administración. Pero surge la duda de cuándo estamos frente a un contrato administrativo y cuándo frente a uno de derecho privado de la Administración. Para efectos de resolver ese interrogante, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado diversos criterios de distinción, que a continuación pasamos a ver21.

a. EL CRITERIO LEGAL

Según este criterio, se consideran como contratos administrativos aquellos que la misma ley se encarga de calificar como tales, una vez los ha reglamentado. Sin embargo, este criterio legal no es tan sencillo como parece, pues la calificación que hace la ley puede ser directa o indirecta, siguiendo el modelo francés, de acuerdo con el juez competente.

La calificación directa se presenta cuando la ley expresamente señala que un determinado tipo contractual es administrativo o de derecho privado de la Administración: es lo que sucedía bajo la égida de la normativa de contratación pública anterior a la que actualmente rige en el ordenamiento jurídico colombiano (artículos 16 y parágrafo del artículo 17 del Decreto-Ley 222 de 1983). A su vez, la calificación es indirecta cuando la ley no especifica expresamente si un determinado tipo contractual es de una clase u otra, pero si señala, respecto de ese tipo contractual específico, si las eventuales controversias que tal contrato pueda suscitar son de conocimiento del juez contencioso-administrativo o del juez de derecho común, siendo entonces el juez del contrato quien establece la naturaleza jurídica de un determinado tipo contractual, de tal forma que en la calificación legal indirecta será contrato administrativo, el que cae dentro de la órbita de competencia del juez administrativo y contrato de derecho privado de la Administración, el que es juzgado por el juez ordinario.

b. EL CRITERIO SUBJETIVO U ORGÁNICO

Conforme con este criterio, la simple presencia de un sujeto u órgano de derecho público como una de las partes de la relación contractual basta para afirmar que se trate de un contrato administrativo, es decir, según el criterio orgánico o subjetivo, serán contratos administrativos todos aquellos en que una de las partes contratantes sea un sujeto u órgano de derecho público. Contrario sensu, si no aparece un sujeto u órgano de derecho público, el contrato será de derecho privado. En este sentido, vale la pena recordar la jurisprudencia administrativa francesa de la década de 1950 (por ejemplo, arrêt de 20 de abril de 1956, Bertin y arrêt de 11 de mayo de 1956, Societé Française de Transports Gondrand Frère) que señalaba como indispensable para considerar como administrativo a un contrato, la presencia de la Administración.

La razón de ser de este criterio se encuentra en el factor histórico de que en alguna época se estableció la fórmula según la cual la presencia de un sujeto u órgano de derecho público equivale a la aplicación de normas de derecho público, de tal forma que donde quiera que estuviera presente la Administración, el derecho que rige la relación sería el administrativo y, por lo tanto, los contratos de la Administración serían administrativos.

Este criterio no tuvo mayor trascendencia, pues no se compagina con la realidad, ya que, según esta teoría, todos los contratos que celebre la Administración deben ser considerados contratos administrativos, por el solo hecho de su presencia, borrando con esto completamente el reconocimiento de la existencia de los contratos de derecho privado de la Administración.

Vale la pena acotar que este es el criterio de preferencia establecido en el actual régimen jurídico de la contratación pública en Colombia, a la luz de lo contemplado por el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, esto es que, si en la relación jurídico negocial está presente una administración pública, no hay duda de que el contrato es de derecho administrativo.

c. EL CRITERIO DEL SERVICIO PÚBLICO

En virtud de este criterio, si el contrato se relaciona de manera directa con un servicio público, este inmediatamente es tildado de administrativo. Se establece, entonces, una equivalencia entre servicio público, actividad de interés general y contrato administrativo. Es así como los contratos celebrados por la Administración, que tienen por objeto la ejecución de un servicio público o tengan un fin de interés público, son contratos administrativos, los demás contratos que concluye la Administración son contratos de derecho privado de la Administración. La explicación de este criterio se encuentra en el gran auge que tuvo la escuela del servicio público en la primera mitad del siglo XX en Francia, que definía el derecho administrativo como el derecho de los servicios públicos y, a su vez, estos se veían como una actividad de interés general, de tal forma que si un contrato es regido por el derecho administrativo es porque tiene por objeto la ejecución de un servicio público, pues el derecho administrativo es el derecho de los servicios públicos; además, este criterio encuentra explicación en el hecho de que los servicios públicos se habían convertido en un monopolio a cargo de los entes de derecho público de la Administración.

La noción de servicio público como criterio de definición del derecho administrativo entra en crisis por su propia vaguedad y porque ya no podía ser considerado como monopolio de las entidades públicas, no obstante, por su importancia para el derecho administrativo, se mantuvo el criterio del servicio público como criterio de definición de los contratos administrativos con una matización importante, toda vez que se exigía la participación del contratista en la ejecución del servicio público. Entonces, según la nueva evolución del criterio de servicio público será contrato administrativo no el contrato cuyo objeto se relacione de forma directa con el servicio público, sino aquel que cuyo objeto implique la participación directa del contratista en la ejecución misma del servicio público.

Cabe precisar que, en el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, se entra a definir en qué consiste la noción de servicio público para los efectos de dicha ley, ante lo cual no hay duda de que de todo objeto contractual público se desprende organización y funcionamiento de un servicio público.

d. EL CRITERIO FORMAL

Este criterio tiene en cuenta las formas y formalidades, pero, para entenderlo, primero debemos desentrañar la diferencia entre la forma y la formalidad, elementos indispensables para este criterio. Las formas se refieren a los requisitos que deben observarse para la celebración del contrato, requisitos estos que pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores al acuerdo de voluntades entre Administración y contratista; en otras palabras, corresponde al cauce externo de la voluntad o al vehículo que la transporta que se concreta en un documento escriturario. El ejemplo está presente en el ordenamiento jurídico colombiano: artículo 41-1 de la Ley 80 de 1993, que se exige que el contrato estatal se perfecciona cuando se logra el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito, siguiendo así el aforismo romano de la forma da existencia al acto (forma datese rei) “El escrito es la prueba de su existencia”22. Siendo ello así, lo convierte en un negocio ad sustanciam actus; en cambio, las formalidades, están consideradas como los requisitos anteriores, concomitantes y/o posteriores a la celebración del contrato, por ejemplo, cuando la Ley exige que antes de celebrar el contrato se hace necesario realizar la licitación pública o de forma posterior, por regla general en el ordenamiento colombiano para los contratos de tracto sucesivo se requiere de la liquidación contractual (artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 217 del Decreto Ley 019 de 2012). A diferencia de la forma, exigidas las formalidades, el negocio contractual público es un negocio ad solemnitatem actus.

En este orden de ideas, según este criterio, los contratos administrativos son aquellos en cuya preparación y adjudicación se utilizan formas y procedimientos distintos a la mera expresión del consentimiento, tales como se dijo atrás la licitación o la subasta pública; a su vez, los contratos de derecho privado de la Administración son aquellos donde tiene plena aplicación el principio de consensualidad, conforme al cual el solus consensus obligat (el solo consentimiento obliga a las partes), como sería el caso de la selección del contratista por medio de un procedimiento directo o negociado, llamado en Colombia contratación directa. Por fortuna, este criterio no tuvo mayor acogida, debido a la percepción generalizada de que considerar la licitación como único elemento para la calificación de administrativo de un contrato carecía de peso, ya que al interior de los contratos privados, también es posible utilizar la licitación como mecanismo de selección del contratista; además, en derecho privado, no es absolutamente cierta la aplicación indiscriminada del principio del consensualismo, por cuanto la ley hace exigencias particulares para cada uno de los tipos negociales. Finalmente, no puede ser de buen recibo este criterio con fundamento en la verificación de que la ausencia de algunas formalidades y formas necesarias para la celebración de un contrato administrativo, automáticamente lo conviertan en un contrato de derecho privado de la Administración.

e. EL CRITERIO DEL INTERÉS PÚBLICO

En virtud de este criterio, siempre que el objeto del contrato que celebre la Administración Pública recaiga sobre una actividad que revista el carácter de obra o servicio público, tal contrato tendrá la naturaleza de administrativo. En este sentido, se ha dicho que la presencia de una obra o servicio público como objeto del contrato conduce a afirmar que el objeto del contrato es de interés público o general y, en consecuencia, administrativo.

Este criterio tiene como fundamento la verificación del hecho de que la consecución del interés general es la finalidad genérica de la Administración Pública y este interés se convierte en la causa misma de los contratos administrativos, a diferencia de los contratos de derecho privado, cuya causa será diferente, pues cada parte buscará su beneficio personal con la celebración del negocio jurídico, de tal forma que esa intención personal que motiva la celebración del contrato se convierte en la causa de los contratos privados.

6. LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES, UN NUEVO PARÁMETRO DE IDENTIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

En los contratos de la Administración Pública, además de existir las tradicionales cláusulas del derecho privado como aquellas que tienen que ver con el objeto, la cuantía, el precio o valor o el plazo de ejecución, puede incorporarse otras cláusulas especiales que resultan ajenas o extrañas al derecho común. Estas cláusulas extrañas lo son, porque puede que sean ilegales para el derecho civil y perfectamente legales en el derecho público, porque otorgan prerrogativas públicas a la Administración frente al contratista o al contratista frente a los terceros, o porque la cláusula misma no puede estar por fuera del derecho público, pues contiene consideraciones muy fuertes de interés general que imposibilitan su presencia en un contrato de derecho común23.

Estas cláusulas extrañas al derecho común se conocen como las cláusulas exorbitantes o llamadas excepcionales en el derecho público colombiano (artículos 14 y ss. de la Ley 80 de 1993, cuyo listado corresponde a (1) la interpretación unilateral; (2) la modificación unilateral; (3) la terminación unilateral; (4) la caducidad administrativa; (5) el sometimiento a las leyes nacionales, y (6) la cláusula de reversión propia de los contratos de concesión) y son definidas por la doctrina como “aquellas que confieren a las partes derechos o que ponen a su cargo obligaciones extrañas por su naturaleza a aquellas que son susceptibles de ser libremente consentidas por cada cual, de acuerdo con las leyes civiles y comerciales”24. Estas cláusulas hacen referencia a las reglas de fondo del contrato y no a los privilegios posicionales de la Administración en un determinado contrato25.

En un principio se dijo que cuando en un contrato se incluyera una cláusula exorbitante, el mismo tendría el carácter de administrativo, de tal forma que cuando el contrato que suscribiera la Administración careciera de esta clase de cláusulas, este debía ser entendido como un contrato de derecho privado de la Administración. No obstante, esta identificación entre cláusulas exorbitantes y contrato administrativo se desdibujó, pues en la práctica se empezaron a incluir estas cláusulas en los típicos contratos de derecho privado, como los de suministro y prestación de servicios. Además, pierde peso la equivalencia citada con el hecho de que la doctrina identifique los poderes otorgados por las cláusulas exorbitantes como de carácter extracontractual y no de carácter contractual, ya que operan en virtud de la ley y no del contrato, en la medida en que emanan de la posición jurídica de la Administración y de su fin constitucional, y no del contrato mismo26.

La consecuencia de esto es que la mera presencia de cláusulas exorbitantes en un contrato no determina la naturaleza administrativa de este, su inclusión apenas le otorga un carácter especial al contrato público que lo hace distinto al derecho común, pero no lo hace de por sí administrativo.

Se requiere, entonces, otro criterio o, al menos, una modificación, para establecer la naturaleza administrativa de un contrato. Para el efecto se acudió, en complemento al criterio de las cláusulas exorbitantes, al criterio de la “puissance publique” o del poder público involucrado en la celebración del contrato. Según este criterio complementario, el contrato de las personas públicas merecía el calificativo de administrativo, no porque en este se insertarán cláusulas exorbitantes, sino que, al contrario, la aparición de dichas cláusulas era la consecuencia de ser administrativo. Los elementos exorbitantes se constituyen, entonces, en una muestra del poder público que se involucra en la celebración del contrato administrativo.

7. RECEPCIÓN DE LA FIGURA EN EL ORDENAMIENTO COLOMBIANO

Es un lugar común afirmar, como se ha dicho en reiteradas ocasiones, que Colombia bebió en cierto momento de la fuente de la doctrina y la jurisprudencia francesa y española para llegar a consolidar un concepto —ya superado— de contrato administrativo; lo cual explica, de cualquier modo, la adopción de un procedimiento rígido de contratación, prevalentemente regido por normas de derecho público, dentro del cual, por regla general, el conocimiento del contrato administrativo ha sido asignado a una jurisdicción especializada: la contencioso administrativa.

Es por esto que el estudio de la evolución registrada por esta figura a lo largo de nuestra historia institucional, semejante a la experimentada por la misma en otras latitudes, resulta de especial interés, por cuanto nos permite apreciar cuánto se ha avanzado o retrocedido a este respecto en relación con etapas pasadas de su proceso de conformación y consolidación al interior de nuestro ordenamiento jurídico.

a. PRIMERAS MANIFESTACIONES DE LA FIGURA EN COLOMBIA

Al igual que en otros ordenamientos, la idea del contrato público surge en Colombia de manera análoga a como ocurrió en otros Estados que han incorporado esta figura en sus respectivos sistemas jurídicos; es decir, luego de admitir su incapacidad para abarcar la totalidad de funciones puestas a su cargo. Así, pues, tal fue la motivación que llevó al Estado colombiano acudir a la técnica contractual como mecanismo para satisfacer las necesidades generales de la comunidad; técnica concebida, tanto entonces como hoy, como una forma de facilitar el cumplimiento de sus funciones por medio del concurso de los particulares, sin olvidar el interés público que a ellas subyace; motivo por el cual fue preciso admitir la existencia e incorporación a los textos contractuales de prerrogativas que introducían una nota diferencial en relación con los contratos privados.

La implantación institucional de la figura en estas tierras no fue fácil. Al comienzo hubo objeciones. La primera, coincidente con el pensamiento del viejo continente, sostenía que la existencia de un contrato no podía desvanecer el haz de poderes que encarnaba el Estado.

No obstante, se trataba de una figura cuya aprobación positiva venía dada directamente de la Constitución, tanto de las que se dio la República como de las que, instituido el Estado como confederación o federación, eran dictadas por cada uno de ellos como su propia norma fundamental. Así, en estas primeras épocas, en las que el control judicial de la Administración era confiado a los jueces ordinarios, la figura de los contratos públicos se desprendía directamente de las normas supremas plasmadas en la Constitución, tal como se puede evidenciar en el ordinal

2.º del artículo 110 de la Carta Política de 1830, disposición que consagraba a favor de la Corte Suprema de Justicia (a la sazón, máximo órgano jurisdiccional de la República) la competencia para “[...] conocer de las controversias que resultaren de los contratos o negocios celebrados por el poder ejecutivo a su nombre [...]”. En igual sentido se pronunciaron las Constituciones de 1832 y la de 1886. Esta última le otorgaba la cláusula general de competencia a la Corte Suprema de Justicia en todos los negocios en que fuese parte la Nación.

b. LA CONSOLIDACIÓN DE LA DISTINCIÓN CONTRATOS ADMINISTRATIVOS-CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN

Cuando se expiden los primeros Códigos Contencioso Administrativos del país (1913 y 1941) no se estableció distinción alguna en lo que a la jurisdicción para el conocimiento de los contratos de la Administración respecta. En efecto, la figura como tal, desde el punto de vista práctico de la jurisdicción aplicable, al menos durante los primeros cuarenta años del siglo pasado, carecía de toda importancia en el ámbito de lo contencioso administrativo. Así, por ejemplo, la redacción del segundo Código Contencioso Administrativo (Ley 167 de 1941), en el ordinal 1.º del artículo 73, ordenaba que el conocimiento de dichos contratos correspondiera a la justicia común.

Sin embargo, pese a la unidad de jurisdicción, este segundo Código Contencioso Administrativo resulta importante, por cuanto recogiendo disposiciones originalmente impuestas por la Ley 53 de 1909 (para los contratos de obra) y el Código Fiscal Nacional (para todos los contratos celebrados por la Nación con el objeto de obtener la construcción de obras o la prestación de servicios públicos), estatuyó la cláusula de caducidad para los contratos de obra, prestación de servicios públicos y los de explotación de bienes del Estado, sentando así las bases que posteriormente serían explotadas para definir el régimen sustantivo de los contratos administrativos.

Así, pues, si bien con la reforma constitucional de 1910 se previó la creación legal de una jurisdicción distinta, que se ocupara específicamente de dar trámite a los litigios propios de la Administración Pública (la Contenciosa Administrativa), sería solo hasta más tarde, en 1945, con la gran reforma efectuada ese año a la Constitución de 1886, que el Constituyente —al precisar él mismo la competencia de dicha jurisdicción— abriría la puerta al legislador para que determinara la dualidad entre los contratos administrativos y los contratos de derecho privado de la Administración; habilitación que sería concretada con posterioridad, a propósito de la reforma judicial de 1963.

Se puede afirmar, entonces, que, antes de 1964 no se hallaba en Colombia un régimen público de los contratos de la Administración, pues si bien existían algunas normas especiales, como las que obligaban a incluir la cláusula de caducidad en los contratos de obra, el régimen general de contratación de la Administración era en verdad el derecho privado, con la lógica consecuencia que las controversias contractuales de la Administración serían dirimidas por el juez de derecho común.