Garantías judiciales de la Constitución Tomo IV E-Book

Varios autores

• Herausgeber: Universidad Externado
• Kategorie: Geisteswissenschaft
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 344

Beschreibung

El grupo de investigación en Justicia Constitucional del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia se complace en publicar el libro Control de constitucionalidad en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Este texto forma parte de la serie Garantías judiciales de la Constitución. Con esta serie, la Universidad busca contribuir al estudio y examen crítico del régimen procesal de los distintos mecanismos judiciales de protección de derechos fundamentales y de control de constitucionalidad previstos por el ordenamiento jurídico colombiano. En este libro encontrarán un estudio procesal exhaustivo sobre el control de constitucionalidad en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En concreto, esta obra contiene cinco artículos que examinan los antecedentes de esta competencia en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, los mecanismos mediante los cuales se ejerce actualmente, los requisitos de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, las normas que pueden ser controladas por este medio y el alcance de la decisión que toma el juez de lo contencioso administrativo. De esta manera, se da cuenta, en profundidad, de las principales cuestiones sustanciales y vicisitudes procesales del control de constitucionalidad en el marco de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Leseprobe

Garantías judiciales de la Constitución. Volumen IV, Control de constitucionalidad en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo / Andrés Fernando Ospina Garzón [y otros] ; Humberto Antonio Sierra Porto, Paula Robledo Silva y Diego Andrés González Medina, editores académicos ; Daniel Rivas-Ramírez, coordinador editorial. Bogotá : Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho Constitucional, 2023.

202 páginas : ilustraciones (Garantías judiciales de la constitución ; 4)

Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo.

ISBN: 9786287620995 (impreso)

1. Recurso contencioso administrativo -- Colombia 2. Nulidad (Derecho) -- Aspectos constitucionales -- Colombia 3. Acción de inconstitucionalidad -- Colombia 4. Control de constitucionalidad -- Colombia 5. Derecho administrativo -- Colombia 6. Colombia -- Derecho constitucional I. Ospina Garzón, Andres Fernando II. Sierra Porto, Humberto Antonio, editor III. Robledo Silva, Paula, editora IV. González Medina, Diego Andrés, editor V. Rivas-Ramírez, Daniel, coordinador editorial VI. Universidad Externado de Colombia VII. Título VIII. Serie

342.11    SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. MRJ

agosto de 2023

ISBN 978-628-7620-99-5

© 2023, HUMBERTO A. SIERRA PORTO, PAULA ROBLEDO SILVAY DIEGO GONZÁLEZ MEDINA (EDITORES ACADÉMICOS)

© 2023, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.° 1-17 Este, Bogotá

Teléfono ([phone]

[email protected]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: agosto de 2023

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Óscar Torres Angarita

Composición: Marco Robayo

Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:Hipertexto – Netizen Digital Solutions

ANDRÉS FERNANDO OSPINA GARZÓN

ALBERTO MONTAÑA PLATA

SEBASTIÁN BARRETO CIFUENTES

MARÍA JULIANA SANTAELLA CUBEROS

ANA MARÍA CHARRY GAITÁN

HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO

MARÍA CLAUDIA QUIMBAYO DUARTE

MARÍA RAQUEL MOLINA OTERO

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

CONTENIDO

Presentación

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, juez de constitucionalidad: más allá de la acción de nulidad por inconstitucionalidad

Andrés Fernando Ospina Garzón

Sebastián Barreto Cifuentes

El control de constitucionalidad por parte del Consejo de Estado y la Jurisdicción Contenciosa Administrativa: el marco de la constitucionalización del derecho administrativo a partir de la Constitución de 1991

Ana María Charry Gaitán

María Claudia Quimbayo Duarte

La demanda de nulidad por inconstitucionalidad: objeto, relevancia y trámite

Alberto Montaña Plata

María Juliana Santaella Cuberos

Acotar el objeto de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, o la búsqueda de la cuadratura del círculo

Héctor Santaella Quintero

María Raquel Molina Otero

La sentencia en el control de nulidad por inconstitucionalidad

Stella Jeannette Carvajal Basto

Sobre los autores

Los editores académicos

Información sobre los capítulos

Tabla de contenido de la serie

Notas al pie

PRESENTACIÓN

El grupo de investigación en Justicia Constitucional del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia se complace en publicar el libro Control de constitucionalidad en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Este texto forma parte de la serie Garantías judiciales de la Constitución. Con esta serie, la Universidad busca contribuir al estudio y examen crítico del régimen procesal de los distintos mecanismos judiciales de protección de derechos fundamentales y de control de constitucionalidad previstos por el ordenamiento jurídico colombiano.

En este libro encontrarán un estudio procesal exhaustivo sobre el control de constitucionalidad en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En concreto, esta obra contiene cinco artículos que examinan los antecedentes de esta competencia en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, los mecanismos mediante los cuales se ejerce actualmente, los requisitos de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, las normas que pueden ser controladas por este medio y el alcance de la decisión que toma el juez de lo contencioso administrativo. De esta manera, se da cuenta, en profundidad, de las principales cuestiones sustanciales y vicisitudes procesales del control de constitucionalidad en el marco de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Con esta publicación, el Departamento de Derecho Constitucional rinde tributo al control de constitucionalidad que ejerce el Consejo de Estado, que, a todas luces, ha sido institución insigne de nuestra historia constitucional y mecanismo judicial determinante para la protección de derechos fundamentales. Este tributo anhela servir, además, como estímulo a la comunidad académica y a la administración de justicia –tanto a quienes forman parte de esta como a quienes reclaman la protección y garantía de sus derechos en sede judicial– para reflexionar acerca de las virtudes, las deficiencias y las oportunidades de ajustes normativos y de prácticas judiciales con incidencia en el diseño procesal de este mecanismo.

Por último, los editores agradecemos a quienes, con entusiasmo y rigurosidad, decidieron participar de este proyecto con sus magníficos artículos. Y, de manera especial, al rector de la Universidad Externado de Colombia, doctor Hernando Parra Nieto, al área de Investigación y Publicaciones del Departamento de Derecho Constitucional y al Departamento de Publicaciones. Esta publicación también contó con el apoyo incondicional de Daniel Rivas-Ramírez y Manuela Losada Chavarro.

Humberto Antonio Sierra Porto

Paula Robledo Silva

Diego Andrés González Medina

ANDRÉS FERNANDO OSPINA GARZÓN SEBASTIÁN BARRETO CIFUENTES

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, juez de constitucionalidad: más allá de la acción de nulidad por inconstitucionalidad

INTRODUCCIÓN

Por primera vez en la historia constitucional colombiana, el numeral segundo del artículo 237 de la Constitución Política de 1991 mencionó que existirían unas acciones de nulidad por inconstitucionalidad de decretos dictados por el Gobierno nacional, cuyo conocimiento correspondería al Consejo de Estado. A primera vista podría pensarse que se trata de una innovación de la Constitución vigente y que la función de control de constitucionalidad de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se agota con tal mecanismo. Sin embargo, estas dos conclusiones resultarían no solo apresuradas, sino equivocadas.

Como se demostrará en este escrito, en realidad, desde su nacimiento (I) la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha sido juez de constitucionalidad, y para ello (II) dispone, en la actualidad, de varios instrumentos para el control de constitucionalidad.

Este tipo de control es una de las razones que determinan la especificidad de la Jurisdicción colombiana de lo Contencioso Administrativo y, a la vez, del control de constitucionalidad en nuestro país. Por ello se puede afirmar que la Corte Constitucional es un órgano importante, mas no exclusivo, en el sistema colombiano instituido para garantizar la supremacía e integridad de la Constitución.

I. LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: DESDE SUS ORÍGENES, JUEZ DE CONSTITUCIONALIDAD

En esta primera parte se demostrará que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha sido, desde sus orígenes, un juez que hace parte integral del sistema que busca garantizar la eficacia de la Constitución. Con este propósito, esta parte se dividirá en secciones que responden a los diferentes momentos históricos que pudieron identificarse en esta consolidación de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo como juez de constitucionalidad. En un primer momento, de manera breve, se referirá el control de constitucionalidad antes del nacimiento de la jurisdicción especializada (1); la segunda sección se dedicará al período inmediatamente siguiente al nacimiento de la jurisdicción, en el cual hubo competencias similares asignadas tanto al Consejo de Estado como a la Corte Suprema de Justicia (2); la tercera dará cuenta del momento en el cual se consolidó la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo como juez de constitucionalidad exclusivo de los actos administrativos, al menos para el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad (3). Finalmente, la cuarta sección se referirá a la Constitución de 1991 y a la conservación de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo como juez de constitucionalidad (4).

I. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ANTES DEL NACIMIENTO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

La Constitución Nacional de 1886 restableció el Consejo de Estado1, que había sido suprimido en las constituciones de 1843, 1853, 1858 y de 1863. De manera inédita, la Constitución de la Regeneración previó que el Consejo de Estado sería no únicamente un órgano consultivo, sino que tendría funciones jurisdiccionales, como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, eso sí, siempre y cuando el legislador le atribuyera tales funciones (artículos 141 y 164 de la Constitución de 1886).

En vigencia del texto original de la Constitución de 1886, el control judicial de la Administración se asignó a la Jurisdicción Ordinaria y se le confió al Congreso la discusión sobre la utilidad de crear la nueva jurisdicción. La primera vez que el legislador utilizó tal autorización constitucional fue mediante la Ley 27 de 1904 en donde se dispuso que “[l]a resolución definitiva sobre validez ó nulidad de ordenanzas acusadas de lesionar derechos civiles, corresponderá siempre a la Corte Suprema de Justicia; y la resolución final sobre validez o nulidad de ordenanzas acusadas por incompetencia de las Asambleas ó por ser violatorias de la Constitución ó de las leyes generales de la República, corresponderá al Consejo de Estado” (artículo 1)2. Sin embargo, esta primera Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en cabeza del Consejo de Estado y ya garante de la supremacía constitucional fue efímera porque, al poco tiempo, el Consejo de Estado fue suprimido mientras la dictadura se instalaba en el país.

En 1909, el dictador Rafael Reyes fue forzado a renunciar. “Fue elegido presidente de Colombia bajo el lema de ‘más administración y menos política’. Pero su gobierno se caracterizó por más arbitrariedad y menos control”3. Había cerrado la Corte Suprema de Justicia, dispuesto la captura de sus magistrados y convocado a una Constituyente que le amplió su período personal, aumentó sus poderes y suprimió el Consejo de Estado (Acto Legislativo 10 del 27 de abril de 1905, proferido por la Asamblea Nacional Constituyente y Legislativa)4.

Las marchas estudiantiles forzaron el regreso de la democracia y, tras elecciones, se emprendió un proceso de reforma constitucional guiada por una idea clara: la Constitución de 1886, con un presidencialismo exacerbado y sin suficientes controles al poder, había permitido la transformación del presidente en dictador y del parlamento en su aliado, con poderes constituyentes y legislativos. Precisamente esa idea de ausencia de controles explica la expedición y el contenido del Acto Legislativo 3 de 1910 y, por ello, entre otras reformas, allí se dispusieron modificaciones de arquitectura constitucional que, combinadas, garantizarían la pervivencia del Estado democrático de derecho. Entre ellas se encontraban:

(1) La elección presidencial por voto popular, para un período fijo de cuatro años (artículo 25), no reelegible para el siguiente (artículo 28). Se pretendía con el origen popular directo que el presidente tuviera directamente un sustrato democrático y fuera así menos dispuesto a la autocracia; con la alternancia en el poder se garantizaría la persistencia democrática. Igualmente se dispuso que sería responsable por violar la Constitución y las leyes (artículo 29).

(2) Para evitar la arbitrariedad legislativa, por primera vez en el Derecho constitucional comparado se previó que existiría una acción pública de inconstitucionalidad contra las leyes, que sería decidida por la Corte Suprema de Justicia. Es cierto que existían precedentes en el constitucionalismo nacional de acción pública de inconstitucionalidad, como la de 1811, pero esta era la primera que sería una acción decidida por un órgano judicial5.

(3) Para garantizar el sometimiento de la Administración pública al Derecho, incluido el respeto por la Constitución, se modificó el carácter facultativo de la creación de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que existió desde la versión inicial de la Constitución de 1886 y, en su lugar, se dispuso, de manera imperativa, que “La Ley establecerá” la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (artículo 42).

2. EL CONTROL DE CONSTITUCION ALIDAD EN EL MOMENTO DEL SURGIMIENTO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: COMPETENCIAS CONCURRENTES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y EL CONSEJO DE ESTADO

Con base en lo anterior, se puede afirmar que el sistema de controles contra la arbitrariedad y para garantizar la supremacía constitucional se previó, desde el inicio, como completo y complementario, y la Jurisdicción colombiana de lo Contencioso Administrativo, a diferencia de lo ocurrido en otros países, fue desde sus orígenes un instrumento no al servicio del poder, sino una garantía contra sus abusos6.

Antes de cumplir con el mandato constitucional de crear la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pero en desarrollo del mismo acto legislativo, el Congreso expidió la Ley 88 de 1910, que atribuyó el control de validez de los actos administrativos a la jurisdicción ordinaria7, en particular, a los tribunales del distrito judicial. Así, en el artículo 36 de dicha ley de 1910 se dispuso: “es nula toda ordenanza que sea contraria a la Constitución o las leyes de la República, o cuando viole derechos de particulares legalmente adquiridos”. También se previó la anulación de las decisiones de los gobernadores y de los concejos municipales (artículos 44 y 55) y se dispuso que la acción contra tales actos jurídicos la podía incoar cualquier individuo que se considerara agraviado (artículo 38).

Luego del rechazo de varios proyectos que importaban modelos extranjeros de jurisdicción administrativa, como el francés, o de jurisdicción contencioso-administrativa, como el español, una comisión de abogados auxiliares, que asesoraba al Gobierno, elaboró un proyecto que fue enriquecido con las objeciones gubernamentales del presidente Carlos E. Restrepo y que condujo a la creación de una jurisdicción verdaderamente colombiana8.

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo fue creada por la Ley 130 de 1913. Tenía por objeto decidir sobre la “validez o nulidad” de las ordenanzas u otros actos de las asambleas departamentales y de los acuerdos u otros actos de los concejos municipales, “que hayan sido acusados como violatorios de la Constitución o de las leyes, o lesivos de derechos civiles” (artículos 19 y 38)9. La solicitud de nulidad podía provenir de un ciudadano (artículos 52 y 72), de cualquier persona cuyos derechos hayan sido lesionados (artículo 1) o de la demanda del agente del Ministerio Público, del gobernador o del procurador general de la Nación (artículo 69).

Uno de los requisitos de toda demanda ante esta jurisdicción consistía en indicar “[l]as disposiciones constitucionales o legales en que se funda” (artículo 548). El control de constitucionalidad de los actos administrativos daba así eficacia directa a la Constitución, y ello ya era resaltado por la doctrina administrativista de la época10. Una primera constitucionalización del Derecho administrativo se encontraba ya en marcha.

La Ley 130 de 1913 buscó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ejerciera un control de constitucionalidad complementario al de la Corte Suprema de Justicia. Por ello, el artículo 78 disponía que “[l]a revisión de los actos del Gobierno o de los Ministros, que no sean de la clase de los sometidos a la jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia por el citado artículo 41 del Acto legislativo número 3 de 1910, corresponde al Tribunal Supremo de lo Contencioso-administrativo cuando sean contrarios a la Constitución, la ley o lesivos de derechos civiles”11. Pese a ello, la atribución constitucional a la Corte Suprema de Justicia era amplia “sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales” (artículo 41 del Acto Legislativo 3 de 1910).

Esta asignación de competencias similares para las dos corporaciones hizo que no existiera claridad en relación con los decretos cuya inconstitucionalidad estudiaría la Corte Suprema de Justicia y aquellos otros que, al no caer en el ámbito competencial de esa corporación, serían de competencia del Consejo de Estado12.

Esta falta de precisión en el reparto de competencias se mantuvo con la expedición de la Ley 167 de 1941, “sobre organización de la jurisdicción Contencioso-administrativa”. Además de confirmar que los actos administrativos, en general, podían ser demandados por inconstitucionales (artículos 62, 63 y 65), el artículo 62 atribuyó competencia al Consejo de Estado para conocer de la inconstitucionalidad o ilegalidad de “los decretos, resoluciones y otros actos del Gobierno”. Ninguna precisión adicional fue incluida. Sin embargo, también se previó que en los conflictos de competencia entre el Consejo de Estado y la Corte Suprema la insistencia de esta última prevalecería (artículo 147) y, en la práctica, existieron importantes choques de competencia13.

Debido a la amplitud de la atribución constitucional de la Corte Suprema para juzgar decretos del Gobierno y la similar asignación competencial, pero de origen legal, al Consejo de Estado, el artículo 62 de la Ley 167 de 1941 fue finalmente declarado inexequible por la Corte Suprema14.

3. LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO COMO JUEZ EXCLUSIVO DE CONSTITUCIONALIDAD ABSTRACTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Para solucionar la superposición de competencias entre la Corte Suprema y el Consejo de Estado, el Acto Legislativo 1 de 1945 reformó las competencias constitucionales de la Corte Suprema y limitó su control de constitucionalidad15 a los decretos con fuerza de ley y los especiales o “decretos ejecutivos”16, categoría hoy desaparecida. En ese contexto, precisó que le correspondería a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo “conocer de las acusaciones por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno”17 distintos a los que recaen en la competencia de la Corte Suprema de Justicia18. Así, se empezó a consolidar la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo como juez de constitucionalidad, con competencias exclusivas, para ejercer el control abstracto sobre actos administrativos.

En 1967 se emprendió un proceso parlamentario de reforma constitucional en el que el entonces senador Carlos Restrepo Piedrahita criticó duramente el sistema difuso en el que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo controlaba la constitucionalidad y, por lo tanto, propuso la creación de una Corte Constitucional como única encargada del control de constitucionalidad, incluso respecto de actos administrativos. En sus palabras:

[e]l sistema vigente es conocido en técnica constitucional con el nombre de control difuso o múltiple. Consiste en que la función guardadora de la integridad de la Constitución la ejercen organismos diversos: Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Tribunales de lo Contencioso Administrativo, y, en general, por la vía de excepción, cualesquiera autoridades del orden gubernativo o jurisdiccional [...] De mucho tiempo atrás se han puesto en evidencia los inconvenientes de esta reglamentación, sin que se hubieran precisado los medios para corregirlos. El nuevo sistema será de control concentrado o uniforme. En adelante, solo una autoridad, la Corte Constitucional, situada en la más elevada cumbre del Estado, será la que con fuera obligatoria para todos [...] exprese el contenido de la Constitución. [...] o sobre las acciones públicas en general [...] o las objeciones de los Gobernadores a las ordenanzas y acuerdos, representa un avance muy notable en la racionalización del Estado y en la efectiva garantía de la supremacía constitucional19.

La propuesta del senador Restrepo no fue acogida; no se creó la Corte Constitucional, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo continuó conociendo de cuestiones de constitucionalidad. El reparto competencial entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado se mantuvo en la reforma constitucional de 1968 y únicamente se agregaron nuevos decretos a la competencia de la Corte Suprema de Justicia20.

Por su parte, la doctrina felicitó la reforma y criticó duramente la propuesta de dividir el control de validez de los actos administrativos en cuestiones de legalidad, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y cuestiones de constitucionalidad, ante el juez constitucional21.

La Ley 58 de 1982 confirió facultades extraordinarias “al Presidente de la República para reformar el Código Contencioso-Administrativo”. En desarrollo de tales facultades legislativas, se expidió el Decreto Ley 1 de 1984, Código Contencioso Administrativo que, sorpresivamente, no desarrolló legislativamente la competencia del Consejo de Estado para juzgar decretos gubernamentales, en complemento de la Corte Suprema de Justicia. Posiblemente el traumatismo de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 62 de la Ley 167 de 1941 había generado temor a legislar el asunto. Por eso, dicha atribución se ejerció con fundamento directo en la Constitución y con muchos vacíos procedimentales.

4. LA CONSTITUCIÓN DE 1991 Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: UN JUEZ EXCLUSIVO DE CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Al tiempo que revivía la propuesta de crear una Corte Constitucional durante la Constituyente de 1991 y que esta fuera el único órgano encargado de realizar el control de constitucionalidad22, se propuso suprimir la Juris dicción de lo Contencioso Administrativo y que sus funciones pasaran a la Jurisdicción Ordinaria.

En defensa de la existencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la entonces presidente del Consejo de Estado, Consuelo Sarria Olcos, destacó el aporte de esta institución en la consolidación del Estado de derecho y en la defensa misma de la Constitución. Ante la Constituyente, Sarria sostuvo que el reparto de competencias para conocer la validez “sobre la base de distinguir los decretos con fuerza legislativa de los meramente administrativos, es un criterio acertado para diferenciar, a este respecto, las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado”23. Incluso, agregó que

si se considera necesario crear la Corte Constitucional, para que ejerza la jurisdicción constitucional, en modo alguno habría que desmembrar la jurisdicción de lo contencioso administrativo para atribuir a aquélla algunas de sus atribuciones: ésta juzga las controversias que, por razón de la materia, son administrativas –como las que versan sobre la constitucionalidad de los decretos administrativos del Gobierno– mientras que la nueva jurisdicción asumiría las relativas a la jurisdicción constitucional, que es sustancialmente diferente [...] Tampoco procede volver a escindir el juzgamiento de los actos administrativos para atribuir a la Corte Suprema de Justicia –o a la Corte Constitucional– el de constitucionalidad y al Consejo de Estado el de legalidad, si la experiencia demostró, en el lapso comprendido entre 1910 y 1945, que este régimen, que era fuente de perplejidades y conflictos, tuvo que ser remediado, con absoluta claridad, por las reformas constitucionales de 1945 y 1968 que nítidamente diferenciaron, por razón de las materias, las jurisdicciones constitucional y de lo contencioso administrativo24.

La propuesta de suprimir la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo fue finalmente rechazada en el texto de la Constitución de 1991. El Consejo de Estado asumiría el conocimiento de la pérdida de investidura de los congresistas y se confirmó su función tradicional de complementar el juzgamiento de los decretos gubernamentales25, al disponer que el Consejo de Estado conocería “de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”26.

En este sentido, la Constitución de 1991 no innovó al prever la acción de nulidad por inconstitucionalidad. Únicamente reemplazó la expresión “acusaciones de inconstitucionalidad” presente en las reformas constitucionales de 1945 y 1968, por la de “acciones de nulidad por inconstitucionalidad”. No obstante, hay que reconocer que a partir de la mención expresa del artículo 237.2 de la acción de nulidad por inconstitucionalidad “comenzó un proceso de definición de las características propias de la nueva acción, con la tendencia de igualarla a la acción de inexequibilidad que se ejerce ante la Corte Constitucional, y para diferenciarla de las otras acciones reguladas en el Código Contencioso Administrativo”27.

La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia se ocupó de precisar algunos elementos de esta acción pública y ciudadana (artículos 37.9 y 49). Por su parte, la Ley 446 de 1998 reformó el Código Contencioso Administrativo para prever el desarrollo del proceso para decidirla (artículo 33.7). Estas normas fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional28, quien reconoció que

[l]a titularidad del poder judicial del control de constitucionalidad abstracto, ha sido radicada en cabeza de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado [...] Con tal sistema de control judicial se busca que en la expedición de las normas que integran el ordenamiento jurídico, se respete la jerarquía de la Carta Fundamental, como norma de normas29.

Finalmente, la actual Ley 1437 de 2011, CPACA, amplió el ámbito de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, al disponer que también procede contra “los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional” (artículo 135).

Tal disposición fue declarada exequible, “bajo el entendido de que a la Corte Constitucional le corresponde el control constitucional de los actos de carácter general, expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional, con contenido material de ley”30, y la sentencia pretendió aclarar lo que podía entenderse por la exótica expresión “contenido material de ley”: “contenido material de ley, esto es, con virtualidad de modificar, subrogar o derogar la ley, expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional”. Sin embargo, precisó que no basta con pretender modificar una ley para tener el supuesto contenido material de ley y, en realidad, se trató de un condicionamiento inane, sobre todo, porque en el derecho colombiano la ley no se identifica por elementos materiales, sino formales.

En suma, la Constitución Política de 1991 no significó sino un perfeccionamiento en el sistema colombiano de control de constitucionalidad, que, en los términos de la doctrina, puede ser calificado como difuso31 y que muestra, en realidad, que es un control de constitucionalidad completo, no limitado al examen de las normas con fuerza y rango de ley32 y que combina una serie de mecanismos que, sin duda, no se agotan con la denominada acción de nulidad por inconstitucionalidad, como se explicará a continuación.

II. LOS MECANISMOS VIGENTES PARA EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

En el Derecho administrativo colombiano el control de constitucionalidad de la actividad administrativa no es reciente, ni fragmentario, ni excepcional, aunque esto no es una particularidad del ordenamiento nacional33. La guarda de la supremacía e integridad de la Constitución se confía al conjunto de medios de control de la actividad administrativa, sean estos jurisdiccionales o administrativos34. En cuanto a los medios de control de naturaleza administrativa, basta destacar que la revocatoria directa de los actos administrativos procede, desde 1959, por la manifiesta oposición con la Constitución35. Sin embargo, el objeto del presente escrito es el control de constitucionalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Existen instrumentos de control de constitucionalidad, tanto preventivos como correctivos. Así, entre los preventivos, desde la reforma constitucional de 1945, se previó la facultad del gobernador de objetar los proyectos de acuerdo o de ordenanza, por razones de inconstitucionalidad, ilegalidad o inconveniencia (artículo 86, que modificó el artículo 192 de la Constitución de 1886).

Hoy en día la facultad del gobernador se reserva a la objeción de los proyectos de ordenanza (artículo 305.9 de la Constitución de 1991), mientras que la de objetar los proyectos de acuerdo municipal corresponden al alcalde (artículo 315.6). A la imagen de la función de la Corte Constitucional, la resolución definitiva de las objeciones de inconstitucionalidad o de ilegalidad frente a tales proyectos de acto administrativo es confiada, en única instancia, a los tribunales administrativos36.

En segundo lugar, para referir los correctivos, y como quedó enunciado en el recuento histórico, la violación de normas constitucionales ha constituido, desde 1913, una causa de nulidad de los actos administrativos, en ejercicio de la acción de simple nulidad.

La causal de nulidad relativa al desconocimiento, infracción o violación de las normas superiores o en las que debería fundarse el acto administrativo es lo suficientemente amplia para cobijar cuestiones de violación de leyes, de normas, principios o valores constitucionales e, incluso, de compromisos internacionales. Por lo que el denominado control de convencionalidad no requiere reformas legales, sino una debida integración del bloque de juridicidad de los actos administrativos37. En ese sentido, vale la pena traer a colación un extracto de la decisión del Consejo de Estado en el proceso de nulidad contra el acto de apertura y el pliego de condiciones para la asignación del tercer canal. En esa oportunidad el Consejo de Estado indicó:

Dados estos caracteres, surge de manera evidente que es de la esencia misma de su configuración, el respeto y operatividad, por parte de la administración, de caros principios constitucionales como los de la libre competencia, concurrencia, pluralismo democrático participativo y transparencia, lo que se refleja de manera indiscutible en la regla de procedibilidad del inciso segundo de la disposición, al exigir la verificación o determinación de la existencia de una pluralidad de interesados en la banda o frecuencia correspondiente, para iniciar válidamente cualquier proceso de selección de contratista de esta naturaleza38.

Es importante recordar que en los procesos de nulidad de actos administrativos opera la regla de la justicia rogada que limita los poderes oficiosos del juez y, por lo tanto, la causa petendi de dichos procesos son las normas violadas y el concepto de la violación expuesto en la demanda. Sin embargo, la regla de la justicia rogada debe ceder frente a vicios de inconstitucionalidad del acto administrativo ya que, de acuerdo con el condicionamiento incluido en la sentencia C-197 de 1999,

cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución.

En tercer lugar, desde la introducción de la elección popular de los alcaldes, por medio de la reforma constitucional de 1986, las facultades de control directo de que disponía el gobernador respecto de los actos de los alcaldes y de los concejos fueron reemplazadas por una atribución de revisión que, a lo sumo, puede conducir a que el gobernador remita los actos del municipio para que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre su validez39. Esta facultad y el proceso ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo fueron desarrollados en los artículos 119 a 122 del Decreto 1333 de 1986, Código de Régimen Municipal. La Constitución de 1991 reiteró este medio de control a instancias del gobernador, en el artículo 305.10, y el CPACA atribuyó la competencia a los tribunales administrativos para decidir frente a las observaciones del gobernador (artículo 151 n. 2 y 3). De nuevo, dichas observaciones o solicitud de control pueden necesariamente fundarse en la vulneración de normas constitucionales40.

Existe otro mecanismo del control abstracto de constitucionalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, aunque este es excepcional y oficioso. Se trata del control inmediato de legalidad o, en general, de la validez de los actos administrativos de carácter general, expedidos para desarrollar los decretos legislativos. El mecanismo fue creado por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, estatutaria de los estados de excepción41, y la Corte Constitucional declaró su exequibilidad, luego de considerar que dichas atribuciones

encajan dentro de lo contemplado en el artículo 237 de la Carta, que le atribuye al Consejo de Estado las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, y el conocimiento de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, al igual que el cumplimiento de las demás funciones que le asigne la ley42.

Este mecanismo, que fue desarrollado por el artículo 136 del CPACA, complementa el control automático que la Corte Constitucional desarrolla respecto de los decretos legislativos y, de esta manera, constituye un contrapeso importante al ejecutivo durante los estados de excepción, al tiempo que garantiza la supremacía constitucional, no únicamente respecto de normas con fuerza de ley*.

Finalmente, es interesante una cuestión que, en la actualidad, resulta anecdótica. Durante algún tiempo la legislación nacional contempló otro mecanismo de control de constitucionalidad cuya competencia correspondía a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo: el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal, introducido por la Ley 2080 de 2021, y declarado inexequible por la Corte Constitucional43. No obstante, paradójicamente, este mecanismo nunca fue ejercido por el Consejo de Estado, puesto que excepcionó por inconstitucionales y contraconvencionales las normas de rango legal que establecían dicho control44.

Por otra parte, debe mencionarse la excepción de inconstitucionalidad frente a los actos administrativos. Se trató de una creación del artículo 40 del Acto Legislativo 3 de 1910, a partir de lo cual se superó la preminencia que tradicionalmente se había reconocido a las leyes, respecto de la Constitución45. Ahora, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución de 1991, el artículo 148 del CPACA dispuso que “el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley”. Se trata de un medio de control jurisdiccional, que no corresponde a una acción y que únicamente afecta la eficacia del acto administrativo, al disponer su inaplicación para el caso concreto y respecto de las partes del proceso. Así, por ejemplo, en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se pretendía la declaratoria de nulidad de una resolución que negaba la legalización de minería tradicional, el Consejo de Estado inaplicó “por excepción de inconstitucionalidad, para este asunto concreto, los artículos del mencionado decreto”; lo anterior, en síntesis, porque “los reglamentos no pueden desarrollar los requisitos necesarios para suscribir un contrato de concesión minera” como consecuencia de la reserva de ley que existe en la materia46.

Este mecanismo se aúna a la excepción de inconstitucionalidad o contraconvencionalidad de las leyes (que no es en estricto sentido un control sobre la Administración, pero sí un mecanismo de control de constitucionalidad de los que dispone la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo), uno de cuyos ejemplos fue mencionado en el acápite anterior y en relación con el cual podrían referirse otros, tal como la inaplicación de normas relativas al término de caducidad cuando se trata de daños causados por delitos de lesa humanidad, caso en el cual “se activa la excepción de inconstitucionalidad como instrumento de control de convencionalidad para permitir la efectividad directa del artículo 25.1 de la CADH [...] como parte del bloque de constitucionalidad”47.

Igualmente, debe resaltarse que los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho también permiten la anulación de actos administrativos, en principio de contenido particular, por el desconocimiento de la Constitución Política. En cuanto a la nulidad, las causales y los efectos de la sentencia son idénticos a los procesos de simple nulidad, razón por la que, como se explicó, el vicio de infracción de normas superiores involucra necesariamente cuestiones de constitucionalidad. Ahora bien, hay que tener en cuenta que, en la actualidad, la nulidad y restablecimiento del derecho puede presentarse mediante una acción de grupo, en el término de cuatro meses, razón por la que, en este sentido, la acción de grupo también es un mecanismo del control de constitucionalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (artículo 164.2.h del CPACA).

También la acción de controversias contractuales permite el control de constitucionalidad, considerando que, mediante este instrumento, es posible solicitar la nulidad de actos administrativos proferidos con ocasión de la celebración o ejecución de contratos estatales, y no es infrecuente que decisiones relativas a la adjudicación de contratos, a las multas, la modificación unilateral del contrato, su interpretación o la caducidad, por ejemplo, se encuentren viciadas de nulidad por el desconocimiento de normas constitucionales, mucho más allá del derecho fundamental al debido proceso administrativo.

En este contexto es especialmente llamativa una decisión del Consejo de Estado y, en particular, la manera en la que articuló los parámetros con base en los cuales estudiaría la legalidad de un acto de adjudicación y el contrato celebrado como consecuencia de ese procedimiento de selección. Se hace referencia a lo siguiente: “la Sala analizará [...] [si] con esa actuación se violó el derecho al debido proceso y se vulneraron los principios de igualdad, transparencia y de selección objetiva del contratista”. Como puede observarse, no resulta extraño para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo analizar la juridicidad de los actos o contratos con base en derechos fundamentales, como el debido proceso, pero tampoco con base en principios que tienen raigambre constitucional, como la igualdad o la transparencia.

Además, a propósito del derecho fundamental al debido proceso, resulta interesante hacer notar que el Consejo de Estado en aplicación directa de la Constitución ha indicado explícitamente que en aquellos ámbitos no sancionatorios (en los cuales el legislador contempló explícitamente el debido proceso como principio rector, artículo 17 de la Ley 1150 de 2007) resulta también aplicable el debido proceso, puesto que

del hecho de que el ejercicio de la facultad de liquidación unilateral no tenga naturaleza sancionatoria no se deriva que no se aplique en esta materia el debido proceso. El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 señala que el debido proceso es un principio rector en “materia sancionatoria de las actuaciones contractuales”. No obstante, el artículo 29 de la Constitución Política de manera inequívoca establece que el debido proceso “se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Así las cosas, la expedición del acto de liquidación unilateral, aunque no tiene un procedimiento previo de origen legal, debe respetar aquel principio constitucional!48.

A la luz de lo anterior puede afirmarse que, incluso en aquellos ámbitos en los cuales el legislador no prevé la aplicación de normas constitucionales, el juez en un claro ejercicio de control de constitucionalidad aplicará la Constitución para evaluar las actuaciones de la administración.

En cuarto lugar, los procesos de reparación directa involucran, en no pocas ocasiones, cuestiones de índole constitucional. En ese sentido, la reparación de las víctimas ha sido considerada como un derecho constitucional fundamental:

Cuando de reparar delitos de lesa humanidad como la desaparición forzada se trata, los principios de justicia, de verdad y de reparación integral han sido catalogados por la jurisprudencia interamericana –de lo que ha hecho eco la jurisprudencia constitucional–, como derechos fundamentales que rigen en virtud del ius cogens, por lo que no cabe alegar obstáculos de orden normativo interno para abstenerse de protegerlos49.

Otro aspecto importante de anotar en este sentido es que, con cierta frecuencia, el desconocimiento de mandatos o deberes constitucionales o internacionales ha sido identificado como causa de fallas del servicio, ante el incumplimiento del contenido obligacional que pesaba sobre las entidades públicas. Si se excluye la Convención Americana sobre Derechos Humanos, quizás el cuerpo normativo con mayor incidencia para que el juez valore la conducta de la Administración ha sido el de los Convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales. En ese sentido se ha indicado:

sí resulta contrario a los mandatos de los artículos 2, 29, 229 de la Carta Política, 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que las fuerzas y cuerpos del Estado adelanten procedimientos con el objetivo de aniquilar, suprimir o exterminar al “enemigo”, ya que se trata de una doctrina totalmente contraria al derecho internacional de los derechos humanos, pero especialmente opuesta al derecho internacional humanitario si se aplica estrictamente el artículo 3 común a Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo Adicional II de 1977 en sus artículos 4 y 5, con mayor razón, en casos en los que se prepara el operativo para ejecutar a civiles inocentes50.

Esta cita llama la atención por dos razones: en primer lugar, por la multiplicidad de disposiciones que sirven como parámetro de evaluación de la conducta del Estado y, en segundo, porque ninguna de esas normas tiene rango infraconstitucional. Esto último quiere decir que el rasero con el que se midió la conducta estatal fue, al menos en este párrafo, completamente de rango constitucional e internacional.

Finalmente, también en el marco de la reparación directa, aunque técnicamente discutible, resulta igualmente relevante que la jurisprudencia haya reconocido y unificado sobre la existencia de una categoría de perjuicios reparables denominada daño a bienes constitucional o convencionalmente reconocidos51.

En quinto lugar, la acción popular, para la defensa de los derechos o intereses constitucionales colectivos es, igualmente, un instrumento para la defensa de la supremacía constitucional, ya que, por medio de estos procesos de rango constitucional (artículo 88 de la Constitución), el juez de lo contencioso administrativo protege bienes y valores de importancia constitucional y contribuye a la materialización de los fines esenciales del Estado (artículo 2 de la Constitución).

Una decisión sirve para ilustrar el punto. En una sentencia proferida en un proceso de acción popular el Consejo de Estado decidió, en primer lugar, que los derechos de los reclusos en calidad de usuarios de los servicios de telecomunicaciones (para aquellos medios de comunicación permitidos) no se encontraban suspendidos y, en segundo lugar, decidió proteger su derecho colectivo en calidad de usuarios. Resulta interesante el raciocinio utilizado por el Consejo de Estado en esa oportunidad como garante de la Constitución en donde explícitamente indicó:

El carácter material y normativo de la Constitución implica que los derechos allí consagrados tienen un contenido propio que es, en principio, independiente de los desarrollos que hagan el legislador y el ejecutivo en su función reglamentaria. [...]

[L]a vulneración de los derechos e intereses colectivos de orden constitucional no depende, en todos los casos, de que se incumplan los preceptos de orden legal y reglamentario que dan desarrollo a los mismos. Para el caso concreto, ello quiere decir que para demostrar que se vulneraron los derechos e intereses colectivos de los usuarios de un servicio de telecomunicación no es indispensable demostrar la vulneración de las regulaciones expedidas por la CRC. Lo anterior es así, en la medida en que la Constitución, en tanto texto con contenido material y normativo, establece un campo de protección y unas garantías que derivan directamente de ella52.

El propio Consejo de Estado advirtió que, en su calidad de juez popular, aplica directamente la Constitución y, sin miramientos, afirma que puede declarar la vulneración de un derecho constitucional, incluso en completa ausencia de la violación de cualquiera otra norma de carácter infraconstitucional.

Finalmente, resulta paradójico que la acción de cumplimiento proceda para forzar la ejecución de mandatos legales y presentes en actos administrativos, mas no para el cumplimiento de normas constitucionales, omisión que fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-157 de 1998. En las palabras del salvamento de voto del magistrado Carlos Gaviria Díaz, “de esa manera la sentencia ha admitido, tácitamente, que esta acción no se puede invocar para el cumplimiento de los mandatos constitucionales, lo cual desconoce la vocación normativa de la Carta (CP art. 4°)”. Esta paradoja, como la hemos denominado, no ha sido corregida, sino por el contrario reafirmada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, quien con toda claridad ha sostenido que “es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales”53.

CONCLUSIÓN