Garantías judiciales de la Constitución Tomo V E-Book

Varios autores

• Herausgeber: Universidad Externado
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 742

Beschreibung

El grupo de investigación en Justicia Constitucional del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia se complace en publicar el libro Acción de tutela, texto que forma parte de la serie Garantías judiciales de la Constitución. Con esta serie, la Universidad busca contribuir al estudio y examen crítico del régimen procesal de los distintos mecanismos judiciales de protección de derechos fundamentales y de control de constitucionalidad previstos por el ordenamiento jurídico colombiano. En este libro se encontrará un estudio procesal exhaustivo sobre la acción de tutela. En concreto, el volumen contiene nueve artículos que examinan el origen de este mecanismo, así como la regulación sobre la legitimación en la causa por activa, la competencia y el reparto, la improcedencia, los casos especiales de procedencia, las particularidades de su trámite, la sentencia y el procedimiento de segunda instancia, la revisión y la nulidad de las sentencia de tutela proferidas por la Corte Constitucional. De este modo se da cuenta, en profundidad, de las principales cuestiones sustanciales y vicisitudes procesales de esta acción, desde que se presenta la solicitud de amparo hasta que agota su trámite, incluso ante la Corte Constitucional.

Leseprobe

Garantías judiciales de la Constitución. Volumen V, Acción de tutela / Natalia Andrea Castro Niño [y otros] ; Humberto Antonio Sierra Porto, Paula Robledo Silva y Diego Andrés González Medina, editores académicos ; Daniel Rivas-Ramírez, coordinador editorial. Bogotá : Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho Constitucional, 2023.

424 páginas : ilustraciones, gráficos (Garantías judiciales de la constitución ; 5)

Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo.

ISBN: 9786287676015 (impreso)

1. Acción de tutela -- Colombia 2. Actos administrativos -- Colombia 3. Providencias judiciales -- Colombia 4. Cumplimiento (Derecho) -- Colombia 5. Nulidad (Derecho) – Colombia 6. Igualdad ante la ley – Colombia 7. Control de constitucionalidad -- Colombia 6. Colombia -- Derecho constitucional I. Castro Niño, Natalia Andrea II. Sierra Porto, Humberto Antonio, editor III. Robledo Silva, Paula, editora IV. González Medina, Diego Andrés, editor V. Rivas-Ramírez, Daniel, coordinador editorial VI. Universidad Externado de Colombia VII. Título VIII. Serie

342.11          SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. MRJ

agosto de 2023

ISBN 978-628-7676-01-5

©  2023, HUMBERTO A. SIERRA PORTO, PAULA ROBLEDO SILVA

Y DIEGO GONZÁLEZ MEDINA (EDITORES ACADÁMICOS)

©  2023, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono ([phone]

[email protected]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: agosto de 2023

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Santiago Pérea Latorre

Composición: Marco Robayo

Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:Hipertexto – Netizen Digital Solutions

NATALIA ANDREA CASTRO NIÑO

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO

JUAN DIEGO MOJICA RESTREPO

SERGIO ALEJANDRO FERNÁNDEZ PARRA

ANDRÉS FERNANDO OSPINA GARZÓN

DIEGO GONZÁLEZ MEDINA

FLORALBA PADRÓN PARDO

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

LUIS CARLOS PINZÓN CAPOTE

HERNANDO HERRERA MERCADO

JAIRO ANDRÉS QUITIAN CALDERÓN

ALEXEI JULIO ESTRADA

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

CARLOS ALBERTO LÓPEZ CADENA

PAULA ROBLEDO SILVA

JALIL ALEJANDRO MAGALDI SERNA

JUAN CAMILO RODRÍGUEZ VIZCAÍNO

LINA MALAGÓN PENEN

HUMBERTO A. SIERRA PORTO

JUAN CARLOS UPEGUI MEJÍA

CONTENIDO

Presentación

El origen de la tutela

Juan Carlos Esguerra Portocarrero

Legitimación en la causa por activa en la acción de tutela

Sergio Alejandro Fernández Parra

Lina Malagón Penen

La competencia y el reparto en la acción de tutela

Carlos Alberto López Cadena

La procedibilidad de la acción de tutela

Jalil Alejandro Magaldi Serna

La acción de tutela: un medio de control de la actividad administrativa. El caso de la tutela contra actos administrativos

Andrés Fernando Ospina Garzón

La acción de tutela contra providencias judiciales

Luis Guillermo Guerrero Pérez

Requisitos de procedibilidad para la interposición de la acción de tutela contra decisiones arbitrales

Hernando Herrera Mercado

La acción de tutela en contra de particulares

Alexei Julio Estrada

Juan Carlos Upegui Mejía

Sentencia de tutela, órdenes, impugnación y segunda instancia

Floralba Padrón Pardo

Juan Camilo Rodríguez Vizcaíno

El cumplimiento de las órdenes proferidas en la sentencia de tutela

Humberto A. Sierra Porto

Paula Robledo Silva

La selección y el trámite de revisión de la acción de tutela ante la Corte Constitucional

Natalia Andrea Castro Niño

José Fernando Reyes Cuartas

Nulidad de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional

Paola Andrea Meneses Mosquera

Diego González Medina

Jairo Andrés Quitian Calderón

Luis Carlos Pinzón Capote

Juan Diego Mojica Restrepo

Sobre los autores

Los editores académicos

Información sobre los capítulos

Tabla de contenido de la serie

Notas al pie

PRESENTACIÓN

El grupo de investigación en Justicia Constitucional del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia se complace en publicar el libro Acción de tutela, texto que forma parte de la serie Garantías judiciales de la Constitución. Con esta serie, la Universidad busca contribuir al estudio y examen crítico del régimen procesal de los distintos mecanismos judiciales de protección de derechos fundamentales y de control de constitucionalidad previstos por el ordenamiento jurídico colombiano.

En este libro se encontrará un estudio procesal exhaustivo sobre la acción de tutela. En concreto, el volumen contiene nueve artículos que examinan el origen de este mecanismo, así como la regulación sobre la legitimación en la causa por activa, la competencia y el reparto, la improcedencia, los casos especiales de procedencia, las particularidades de su trámite, la sentencia y el procedimiento de segunda instancia, la revisión y la nulidad de las sentencia de tutela proferidas por la Corte Constitucional. De este modo se da cuenta, en profundidad, de las principales cuestiones sustanciales y vicisitudes procesales de esta acción, desde que se presenta la solicitud de amparo hasta que agota su trámite, incluso ante la Corte Constitucional.

Con la presente publicación, el Departamento de Derecho Constitucional rinde tributo a la acción de tutela, que, a todas luces, ha sido institución insigne de nuestra historia constitucional y mecanismo judicial determinante para la protección de derechos fundamentales. Este tributo anhela servir, además, como estímulo a la comunidad académica y a la administración de justicia –tanto a quienes forman parte de esta como a quienes reclaman la protección y garantía de sus derechos en sede judicial–, para reflexionar acerca de las virtudes, las deficiencias y las oportunidades de ajustes normativos y de prácticas judiciales con incidencia en el diseño procesal de este mecanismo.

Por último, los editores agradecemos a quienes, con entusiasmo y rigurosidad, decidieron participar de este proyecto con sus magníficos textos. Y, de manera especial, al rector de la Universidad Externado de Colombia, doctor Hernando Parra Nieto, al área de Investigación y Publicaciones del Departamento de Derecho Constitucional y al Departamento de Publicaciones. Esta publicación también contó con el apoyo incondicional de Daniel Rivas-Ramírez y Manuela Losada Chavarro.

Humberto A. Sierra Porto

Paula Robledo Silva

Diego González Medina

JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO

El origen de la tutela

La acción de tutela nació en la Asamblea Constituyente de 1991 y fue una creación suya. Tuvo origen, entre varias otras circunstancias, en evidentes falencias de nuestro sistema de administración de justicia que, no obstante sus muchas bondades, no contaba con todos los instrumentos necesarios para garantizar y proteger cabalmente los derechos y libertades de los colombianos. La idea era conseguir que toda causa y toda persona que, en cualquier rincón de Colombia, requirieran de la balanza o de la espada de la justicia, pudieran de veras tenerlas a su alcance.

Como en casi todas partes, la realidad había demostrado que ni el reconocimiento de los derechos humanos, ni su afirmación y su proclamación en declaraciones vibrantes y sonoras, ni su posterior constitucionalización, habían bastado para ganarles esa garantía y esa protección contra los excesos del poder político y contra la que parece la infinitud de la arbitrariedad. Y ello, a pesar de los decididos avances que significaron los varios y diversos mecanismos que, con el tiempo, habían ido ideando y acuñando para esos efectos los distintos sistemas jurídicos.

Lo cierto seguía siendo que, con todo y sus muchas e innegables bondades, el paraguas de esos mecanismos no cubría por completo el espectro de los derechos o todas las formas de su desamparo o el universo de sus titulares, muchos de los cuales habían quedado mal cubiertos o estado siempre a la intemperie.

En efecto, no obstante que el ordenamiento jurídico colombiano desde su nacimiento se había destacado por su amplitud en materia de normas sustanciales y procedimentales para la reivindicación de los derechos de los unos frente a los otros y a las autoridades, mediante procesos judiciales de diversa índole, según el caso, se trataba de trámites costosos en tiempo y dinero o que no estaban al alcance de todos. Además, normalmente culminaban con una declaración sobre la existencia, la validez o la primacía del derecho, que no necesariamente lo restituía; o bien con una condena dineraria, que no siempre lograba hacerlo valer cabal y oportunamente, o de tal manera tardía que en la práctica el derecho reclamado se frustraba.

Esas cortapisas y esas insuficiencias explican el hecho de que más de diez proyectos1, provenientes de todos los puntos cardinales de la política, hubieran coincidido en plantear, como parte de la reestructuración de la justicia –que había sido uno de los sentidos reclamos que condujeron al proceso de reforma constitucional–, la adopción de la figura del “amparo” acuñada por el Derecho mexicano.

Esa coincidencia no era, ni mucho menos, una casualidad. Y no lo era, dados la significación, el alcance y el enorme prestigio que justificadamente tiene cosechado de antiguo el “amparo”, que le ha servido para extenderse a múltiples países de América Latina2 y a España, Alemania e Italia. De él, en síntesis, bien se sabe3:

1. Que data formalmente de la Constitución mexicana de 1857, pero que tiene antecedentes que, ya con ese nombre4, se remontan a la Constitución del Estado de Yucatán de 1841, a donde llegó propuesto por Manuel Crescencio Rejón, y al Acta Federal de Reformas de 1847, de la pluma de Mariano Otero;

2. Que, al menos en parte, tuvo inspiración directa en el recurso llamado judicial review5, que, según parece, Rejón y Otero conocieron por medio de la entonces reciente célebre obra La democracia en América, de Alexis de Tocqueville;

3. Que consiste en un remedio jurídico confiado a los jueces, que básicamente persigue la efectividad real de un derecho fundamental que no se reduzca a su sola declaración, y su protección contra actos arbitrarios de autoridad;

4. Que debe no afectar el principio de la separación de poderes mediante decisiones que impliquen la invasión por el juez de la órbita del Legislativo, del Ejecutivo o de otro juez;

5. Que se tramita a través de un proceso, y que “la sentencia [por ser contra un poder soberano debe limitarse a ser] indirecta, particular, negativa, no hace[r] declaraciones generales, ampara[r], declara[r] libres a los particulares quejosos de la obligación de cumplir la ley o el acto de que se quejan: pero deja intacta, con todo su vigor y prestigio, no ataca de frente a la autoridad de que emanó la ley o el acto que dio motivo al juicio”6;

6. Que, desde el comienzo, pero sobre todo con el correr del tiempo, el “amparo” ha venido siendo, especialmente en México D.F., un instrumento judicial, plural dentro de su unidad, que comprende varias especies de remedios procesales de protección de derechos, cada uno de los cuales tiene una finalidad característica;

7. Que, bajo ese nombre genérico de “amparo” el Derecho mexicano agrupa, entre otros, i) el “amparo libertad”, una modalidad de habeas corpus que persigue que se ordene poner en libertad a quien está privado de ella antijurídicamente; ii) el “amparo contra leyes”, que es una forma indirecta de control de constitucionalidad, por la vía de su aplicación preferencial en un caso concreto; iii) el “amparo judicial”, a su turno también genérico, que es, por una parte, un conjunto de acciones semejantes a las contencioso administrativas nuestras, y por otra, unos recursos, también llamados “amparo casación”, equivalentes a nuestros recursos judiciales extraordinarios de casación y revisión; iv) el “amparo social agrario”, nacido en el marco de la reforma agraria para favorecer a los campesinos frente a los propietarios y las autoridades en los trámites y procesos relacionados con el campo; y v) el que –al menos desde nuestro punto de vista– podríamos llamar el núcleo del amparo, antes llamado “amparo-garantía” o “amparo contra actos de autoridad”, y hoy “amparo contra actos de la administración pública”, que es aquel con el cual el ciudadano afectado puede oponer y hacer valer un derecho fundamental ante un juez contra una actuación arbitraria de una autoridad pública7.

De esta reseña es preciso destacar con énfasis aquellas características del “amparo” que más marcadamente lo han perfilado, que han hecho de él lo que bien podría llamarse un notable “producto de exportación” del Derecho mexicano, y que inspiraron los proyectos liminares de reforma, atrás mencionados, que sobre el particular se propusieron en Colombia en 1991.

En primer lugar, su condición de remedio jurídico entronizado a nivel constitucional, con lo que tal cosa denota en cuanto a sus especiales categoría y relevancia. En segundo término, la de estar instituido específicamente para resguardar y hacer efectivos los derechos fundamentales de los gobernados frente a los actos abusivos de los gobernantes. Y, en tercer lugar, que, como consecuencia de esa especificidad, su entidad y su trámite son correlativamente sencillos8.

Pues bien, esas tres fueron, sin duda, las características básicas del “amparo” que determinaron la coincidente presentación a la Constituyente de 1991 de los doce proyectos mencionados, los cuales proponían su institución en términos más o menos parecidos, y casi todos ellos con el mismo nombre. Era clarísimo que sus autores tenían la convicción de que la acción de amparo habría de contribuir a la ciertamente necesitada efectiva protección de los derechos fundamentales de los colombianos –que muchas veces eran letra muerta–, a subsanar evidentes fallas y vacíos de nuestra justicia, a ponerla al alcance de cualquier persona y a hacerla pronta de veras.

A primera vista, cabría pensar que adoptar ese “amparo” pluralmente propuesto era solo cuestión de insertarlo en la Carta Política, ya que se trataba de incorporar a ella un sencillo instrumento consistente en una solicitud de protección de un derecho vulnerado o amenazado, formulada por el interesado o su representante ante un juez, y su resolución mediante un fallo que la dispone o que la niega9.

Sin embargo, había algunas consideraciones adicionales que era preciso tener en cuenta, y que casi todos los proyectos en cuestión habían pasado por alto. La primera de ellas consistía en que, como se dijo y bien se sabe, la tierra a la que se proponía traerlo no era, ni mucho menos –nunca había sido–, un desierto en materia de efectividad y guarda de derechos. El ordenamiento jurídico colombiano tenía ya establecidos, de muy vieja data –en algunos casos incluso desde la Colonia–, y había venido extendiendo, actualizando y puliendo poco a poco, un amplio y variado tejido de instrumentos para su protección, profundamente arraigado en nuestro Derecho, a punto tal que ya formaba parte de su ADN. En otras palabras, en Colombia existía un verdadero sistema de remedios jurídicos para la defensa de los derechos y las libertades.

Ahora bien, ciertamente era ese, como atrás se dijo, un sistema imperfecto, que no cubría cabalmente todos los sectores de la población y toda la geografía nacional, y cuyo funcionamiento adolecía de deficiencias. Pero, por otro lado, se trataba, al mismo tiempo, de un sistema relativamente completo, armoniosamente construido, debidamente probado y con una larga tradición, que inclusive había anticipado la Constitución de 1821, diciendo en su artículo 157 que “[l]a libertad que tienen los ciudadanos de reclamar sus derechos ante los depositarios de la autoridad pública, con la moderación y respeto debidos, en ningún tiempo será impedida ni limitada. Todos, por el contrario, deberán hallar un remedio pronto y seguro, con arreglo a las leyes, de las injurias y daños que sufrieren en sus personas, en sus propiedades, en su honor y estimación”.

Más todavía, buena parte de los remedios que lo conformaban eran de jerarquía constitucional, su creación tenía muy variados orígenes geográficos y databa de muy diversas épocas. En relación con casi todos, sus solos nombres son elocuentemente indicativos de su entidad, su alcance y su importancia. Baste con mencionar la acción pública o ciudadana de inconstitucionalidad10, la excepción de inconstitucionalidad o aplicación preferencial de la Constitución11, el habeas corpus12, las acciones contencioso-administrativas13, amén de nuestro sistema procesal de Derecho privado –desde luego en principio solo aplicable a las controversias judiciales entre particulares– con su amplio elenco de acciones de diversa índole y de recursos ordinarios y extraordinarios.

Para ilustrarlo con dicientes ejemplos, gracias a unos u otros de esos instrumentos, entre nosotros había venido siendo no solo posible sino usual que cualquier ciudadano pudiera demandar y conseguir la invalidación14 de una ley expedida por el Congreso y sancionada por el presidente de la República, pero opuesta a la Constitución, y que en consecuencia ella se borrara para siempre y para todos de nuestro mapa jurídico. O que15 una persona pudiera impugnar un acto de poder violatorio de sus derechos, o demandar y conseguir, bien la anulación de ese mismo acto acompañada de la correspondiente reivindicación, bien la anulación de una decisión antijurídica de gobierno, ora la indemnización del perjuicio causado a ella por un hecho o una omisión igualmente contrarios a Derecho. O que16 una autoridad se viera forzada a resolver cualquier petición elevada por una persona en interés particular o general. Cada una de estas posibilidades tenía trazado un camino y señalado un funcionario responsable, que casi siempre era un juez personal o colegiado. Pero normalmente ocurría que ese camino tardaba mucho tiempo en recorrerse –por lo común varios años y a veces más de una década–, y que entre tanto el mal se volviese irreversible.

Por el contrario, al mismo tiempo, y también apenas por vía de ejemplo, no había instrumento o recurso alguno que conjurara la amenaza grave e inminente de una alcaldada o una injusticia potencialmente dañosas para alguien. Tampoco lo había para conseguir que cesaran o se repararan debidamente y a tiempo los perjuicios irrogados al buen nombre o a la intimidad de una persona con abuso de la libertad de prensa y sin atender el derecho a la rectificación; o para que un menor de edad pudiera detener la cotidiana violencia de sus padres, o una menor defenderse de su expulsión del colegio ordenada sin fórmula de juicio por haber quedado embarazada.

También solía ocurrir que el juez ante el que correspondía acudir estuviera muy lejos del alcance del ciudadano común, o que fuera indispensable contar con un abogado cuyos servicios no hubiera cómo financiar, o que las complejidades y demoras de un trámite lo hicieran inaccesible, imposible de costear o sencillamente inútil.

De esta manera, siendo el “amparo”, como es, una forma amplia y plural de protección de los derechos ciudadanos, implantarlo así no más, como lo proponían casi todos los proyectos mencionados, significaba incorporarlo a un ordenamiento que también las tenía varias y variadas –algunas casi iguales o equivalentes–, con los consiguientes duplicaciones, trabas y conflictos, por lo menos potenciales, y de que, por ende, se terminara en su frustración recíproca.

Precisamente en ese punto radica la razón de ser de las diferencias muy precisas que planteaba el único proyecto que era distinto de los demás. En él, el autor de estas líneas proponía una fórmula en esencia semejante al “amparo” en cuanto a la idea básica de un mecanismo judicial sencillo de protección de derechos, pero hacía especial énfasis en que su radio de acción había de ser decididamente más reducido y más específico, y en que así se destacara, incluso mediante una denominación un tanto distinta.

Ese, que, como se indicó17, era el proyecto n.º 81, decía así:

ARTÍCULO. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar de los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, sean ellos individuales o colectivos, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel frente a quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.

Tal decisión, que siempre deberá cumplirse de manera inmediata, podrá luego ser impugnada por la parte interesada ante el correspondiente tribunal de lo contencioso administrativo.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa de carácter judicial o administrativo, salvo que ella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio grave e irreparable mientras puede acudirse al ejercicio de aquel, y se tramitará mediante un procedimiento sumario que garantice su eficacia y prontitud. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la fecha de la solicitud de tutela y la de su decisión.

Esta acción no procederá en relación con situaciones consumadas e irreversibles, o sobre las cuales se haya producido una decisión con autoridad de cosa juzgada.

También habrá acción de tutela contra los particulares encargados de la prestación de un servicio público, o cuya conducta afecte y directamente el interés colectivo.

Era claro, de ese modo, que el instrumento procesal así propuesto tenía, a diferencia del amparo, un ámbito preciso y limitado. Tanto en cuanto a los derechos a los que se extendía su protección como a la forma y el alcance de la misma. Esos derechos eran solo los constitucionales fundamentales, y esa forma y ese alcance se limitaban a una orden judicial de cesación de la amenaza o de freno al daño, que debía ser cumplida de modo inmediato mediante una acción o una abstención de quien los hubiere causado. Básicamente no había, pues, el planteamiento de un debate sobre unos derechos o posturas enfrentados, que debiera decidirse discutiéndolos y sopesándolos, sino la amenaza o la transgresión de un derecho, que debían conjurarse frenándolos.

Y era claro también que se trataba de un mecanismo decididamente sencillo por el lado de su arquitectura y por el lado de su trámite.

La razón de ser del nombre específico de “acción de tutela” radicó simple y exclusivamente en el propósito de relievar tanto aquellas características que lo inscribían dentro del “género” del “amparo”, como las constitutivas de su “diferencia específica” dentro de este. En otras palabras, con ese nombre, semejante pero distinto, se quería hacer énfasis en que lo que se buscaba crear era una figura que llenara los vacíos puntuales de los que adolecía nuestro tradicional sistema de herramientas de defensa de los derechos primordiales, sin el riesgo de que terminara superponiéndose a él, replicándolo o chocando con él. No se trataba, ni mucho menos, como podría pensarse, de algo que falsamente pareciera innovador.

El autor de la denominación, y además partícipe de su creación, fue el entonces asesor del autor en la Asamblea, Luis Guillermo Guerrero Pérez –hoy expresidente de la Corte Constitucional–.

El estudio preliminar y los primeros intercambios de ideas sobre los diversos proyectos en la Asamblea le correspondieron a la Subcomisión Tercera18 de la Comisión Primera, a cuyo cargo estaban los instrumentos de garantía y protección de los derechos y las libertades. En ella, con base en algunas ideas planteadas en los otros proyectos, y en especial en el del Gobierno, se le agregó a la “tutela” la posibilidad de ser interpuesta en cualquier tiempo y lugar, incluso por un representante del interesado, y se propuso que su trámite fuera preferencial y que la decisión pudiera ser revisada por la Corte Constitucional. Sobre todo, se reafirmó la idea del nombre de “tutela”, diciendo que “[p]ara evitar equívocos y erróneas referencias interpretativas a otras legislaciones, la subcomisión ha preferido hablar de acción o derecho de tutela para conformar una figura específica para el caso colombiano, que complemente y perfeccione nuestro modelo de control de constitucionalidad, legalidad y defensa de los derechos”19.

La creación de la acción de tutela en esos términos fue acogida con beneplácito. Tanto es así que el entonces presidente César Gaviria Trujillo, en la intervención que realizó ante la Asamblea Nacional Constituyente el 17 de abril de 1991, se refirió a ella en los siguientes términos:

Pero además de definir los derechos constitucionales, es necesario crear un procedimiento que permita a los afectados acudir fácilmente ante cualquier juez para solicitarle protección. El juez debe decidir pronto, sin formalismo, sin trámites, y apreciando si en los hechos del caso se está poniendo en peligro o violando un derecho constitucional. Si se está violando, dicho juez debe tener el poder de ordenar en cuestión de días las soluciones correspondientes. Eso es lo más importante: que se prevengan las violaciones al derecho, y no que se pague una indemnización o se produzca una sanción después de un largo proceso civil o penal de cualquier otra naturaleza. Para que los ciudadanos se conviertan en guardianes de sus derechos y los jueces en defensores de la Constitución en casos donde lo relevantes no son las normas abstractas sino los hechos concretos y palpables, es necesario establecer constitucionalmente el derecho de amparo.

Celebro entonces que en la ponencia de la Subcomisión III de la Comisión Primera se hubiera previsto este mecanismo con el nombre de derecho de tutela20.

A continuación, el proyecto pasó a la Comisión Primera21 –la única en la cual, valga decirlo, tuvieron asiento todos los partidos, grupos y movimientos políticos representados en la Asamblea–, donde fue objeto de extensos y juiciosos debates, de algunas pequeñas modificaciones puntuales y de dos cambios que vinieron a tener enorme significación.

El primero de estos, positivo en grado sumo y procesalmente revolucionario entre nosotros –propuesto por el delegatario Álvaro Leyva Durán–, consistió en instituir la opción de que la “tutela” pudiera interponerse, no ya solo por el interesado o su representante en la forma rígida tradicional, sino, mucho más ampliamente, “por quien actúe en su nombre”. Es decir, por cualquiera que, conocedor de una violación o de una amenaza al derecho de una persona, decida, solidaria y generosamente, salir en defensa de esta, para reclamar, por ella y para ella, la protección correspondiente, con la que acaso ni siquiera sabe que cuenta, o que no está en condiciones de pedir por sí misma.

El segundo fue la supresión que se hizo de la parte del texto proyectado en la que se decía que la “tutela” no procedería contra las situaciones consumadas o irreversibles, o respecto de las nacidas de una decisión con autoridad de “cosa juzgada”. Se argumentó, por quienes la propusieron, que, en el caso de las situaciones consumadas o irreversibles, la protección prevista resultaría inútil, precisamente por ser tales; y que, en el de las que fueran producto de una decisión judicial cobijada por la “cosa juzgada”, la improcedencia de la tutela era por definición tan obvia, que sobraba decirlo. Y además, que el artículo era demasiado largo.

Vino luego el primer debate en la plenaria de la Asamblea, en el que el artículo procedente de la Comisión Primera fue aprobado unánimemente por los presentes22, con la sola modificación de que la disposición relativa al carácter preferente y sumario que debía tener el trámite de una “acción de tutela” se pasó del inciso tercero al inciso primero.

Ese texto se revisó luego por la Comisión Codificadora y se pasó a segundo debate en la plenaria. Y aun cuando en ambas se propusieron unos pocos cambios adicionales menores, a la postre fue aprobado por una amplia mayoría, tal como venía23.

Este texto se convirtió en el artículo 86 de la Constitución que hace parte del Capítulo 4 de su Título II, relativo a la “Protección y aplicación de los derechos”. Esta última circunstancia no es ni fortuita ni irrelevante. Es irrebatible expresión de lo dicho acerca de ser la “tutela” uno entre un número plural de instrumentos instituidos en nuestro ordenamiento jurídico para la protección de los derechos de la gente. De ser una especie de ese género, y ciertamente no una figura aislada. Por consiguiente, de deber ser una pieza adecuadamente integrada en ese género, con todo lo que ello comporta.

Así ha de verse a la tutela, porque así se la ideó y porque a ello le debe su ser, su sentido y su nombre.

El texto constitucional promulgado refleja varios de los propósitos o finalidades pretendidos por el constituyente. Una simple lectura del artículo 86 de la Constitución da, en efecto, cuenta de: (i) la informalidad, sencillez y celeridad que orientan el ejercicio y trámite de la acción de tutela, y que son de su esencia; (ii) la naturaleza subsidiaria y residual de la acción, que no pretende hacer a un lado o suplantar los otros mecanismos de protección de derechos atrás relacionados; (iii) la naturaleza simplemente tuitiva de la tutela, que no pretende ni una declaración judicial que “diga el derecho”, ni la reparación o indemnización de perjuicios, sino la protección efectiva e inmediata de un derecho constitucional fundamental del que es titular una persona cualquiera, y que ha sido amenazado o vulnerado.

Por otro lado, para que la reseña de la génesis de la “tutela” lo sea cabalmente, es imperativo remontarse en la historia a ciertos antecedentes puntuales, de distintas épocas y latitudes, que, cuál más cuál menos, inspiraron su arquitectura o influyeron en ella, y concretamente, los rasgos principales de su perfil.

No es cuestión de rastrear la totalidad de las creaturas del Derecho y la política, cuya causa o cuyo propósito hayan estado en los abusos del poder o en sus excesos y en la necesidad de prevenirlos, refrenarlos o superarlos. Bien se sabe que son muchas, de variadísimo origen cronológico y geográfico, y de muy disímiles naturaleza, forma y características. Por ejemplo, las hay que son estructuras organizativas, como la separación de poderes, o incluso la democracia; prohibiciones imperativas, como la de reglamentar el ejercicio de los derechos ya reglamentados24; presunciones, como la de buena fe25; múltiples formas procesales, como las acciones, tanto públicas como privadas, las excepciones y las medidas cautelares26.

Pero sí es cuestión de hacer referencia, en concreto, a aquellos, de ese universo de instrumentos, que desde antiguo han sido acuñados específicamente para proteger los derechos personales contra la arbitrariedad y los excesos y desbordamientos del poder, mediante un procedimiento caracterizadamente sumario. Porque ellos son, de un modo u otro, por razón de su filosofía o de algunos de sus elementos y características, precursores de la “tutela”, y pueden por tanto servirle de punto de mira y redondear la explicación de su sentido.

Cronológicamente, pero sobre todo por el enorme parecido entre algunas de las características puntuales específicas de la una y de la otra –casi que su huella dactilar–, hay que comenzar por mencionar la figura de los “interdictos” del Derecho romano. Al igual que la “tutela”, fueron remedios judiciales mediante los cuales el titular de un derecho podía demandar y conseguir su protección, de modo sencillo y expedito, al margen de un proceso, a través de una orden perentoria del pretor, que al comienzo fue solo de hacer o de no hacer, y más tarde de restituir, de exhibir o de prohibir27.

También obra de la portentosa producción jurídica del Derecho romano fue la institución de la intercessio, otro instrumento cautelar de protección de los derechos, incluso más próximo a la “tutela”, ya que mientras la persona contra quien se formulaban los “interdictos” era, como el actor, un particular, aquella se creó como un remedio contra la arbitrariedad y los abusos de una autoridad. Empero, difería de ellos en que tenía un carácter más político que jurídico, ya que su trámite se cumplía ante unos funcionarios ad hoc, llamados tribunos de la plebe, y concluía no con una orden sino con un veto que hacía inejecutable el acto arbitrario.

En un orden de ideas más o menos semejante surge, ya en la Edad Media, la muy destacada institución de los llamados “procesos forales” o “fueros” de Aragón. Ellos fueron expresión del enorme logro de contener el casi ilimitado poder del soberano, en el reino de Aragón de los siglos XII y XIII, donde los señores feudales y los caballeros consiguieron de aquel y su gobierno el respeto y la efectividad de sus derechos, sus costumbres y sus fueros. El modo de conseguirlo fue la institución de un funcionario, el Justicia Mayor, y de un procedimiento, los “procesos forales”, para que, mediante un trámite breve y sencillo, pudieran conjurarse por su intermedio las perturbaciones de aquellos. De varios tipos y con nombres –aprehensión, firma, manifestación e inventario– distintos en función de la finalidad de cada uno, todos estaban encaminados a superar, a base de órdenes perentorias, diversas formas de posibles trabas al ejercicio de los derechos o los fueros28.

Por lo que hace a este lado del “Mar Océano”, importa mencionar no ya una institución singular, sino el todo de las “Leyes de Indias”, que construyó el Derecho español a lo largo de su empresa de conquista y coloniaje en América, con el loable propósito inicial de salvaguardar a los aborígenes, sus derechos y sus propiedades de los maltratos de los conquistadores. Una genuina legislación social, que empezó con unas leyes expedidas en Burgos en 1512 y 1513, con la mira puesta en el cumplimiento de la misión evangelizadora confiada por el papa Alejandro VI a los reyes de España29, cuando dio su conformidad a la colonización del Nuevo Mundo, y a instancias, entre otros, de los frailes Antonio de Montesinos y Bartolomé de las Casas, que acompañaron la conquista. Parte de esas leyes se concentró en instituir funcionarios, como el Juez General de Indios, y procedimientos expeditos de protección de los derechos, como el de la posibilidad que se dio a los indios de acusar sin fianza a quienes les hacían daño, el que “moderaba piadosamente” las sentencias dictadas en contra de aquellos, los que restringían la prisión por deuda o la prohibían en favor de los pobres30.

Fueron luego los writs31 del Derecho inglés, genéricamente denominados prerogative remedies, y, en particular, el writ of habeas corpus, el writ of mandamus y el writ of prohibition. Unos instrumentos procesales sencillos y eficaces, casi todos creados en el transcurso del siglo XVII, inspirados en los “interdictos” del Derecho Romano, y que, en últimas, fueron desarrollo de los reconocimientos y libertades que los barones del reino habían conseguido con la Magna Charta de 1215 en materia de sujeción del poder del rey al Derecho. El writ of habeas corpus apuntaba a devolverle, mediante una orden judicial, la libertad personal a quien había sido privado de ella antijurídicamente, o a quien llevaba un tiempo detenido sin que se formalizara debidamente una acusación en su contra. El writ of mandamus amparaba un derecho mediante una orden perentoria, que un juez le impartía a una autoridad renuente, de cumplir el deber omitido. Y el writ of prohibition era una curiosa forma de recurso, por cuyo intermedio podía conseguirse la orden de un juez o corte superior para que su inferior jerárquico suspendiera un trámite contrario a la ley, que venía adelantando32.

Hoy, 31 años después, resulta más que oportuno volver sobre los orígenes y los antecedentes de “la tutela”, porque en ellos está su esencia. Y afirmar, a continuación, y sin la menor duda, que ese remedio judicial que en buena hora instituyó de su puño y letra la Asamblea Constituyente de 1991 no solo ha cumplido con creces los propósitos y finalidades que inspiraron su creación, sino que también se ha convertido en un punto de referencia del constitucionalismo colombiano a nivel mundial.

La tutela ha revolucionado el sistema judicial en Colombia. Su sencillez, su celeridad y su informalidad han hecho posible que el acceso a la justicia para pedir la protección de un derecho fundamental sea fácil, universal e igualitario en nuestro país33. En otras palabras, la tutela ha acercado a los ciudadanos a la administración de justicia. Ello explica bien que la tutela sea actualmente el “mecanismo más utilizado por los ciudadanos para proteger sus derechos fundamentales”34 –inclusive, en ocasiones más allá de lo que correspondería–. Se calcula que solo en el año 2019, “cada 11 segundos se interpuso una tutela en Colombia, si se tienen en cuenta solo los días laborables”35.

Así mismo, la acción de tutela ha impulsado una auténtica “revolución de derechos”36, ayudando eficazmente a hacer una tangible realidad la Carta de Derechos de la Constitución de 1991.

Dicho de otra manera, la tutela es un verdadero “vehículo de democratización de la Constitución y transformación social”37, en la medida en que ella “permitió materializar los derechos fundamentales en la vida cotidiana de los colombianos”38.

Ahora bien, se impone decir también que la acción de tutela no ha estado exenta de controversias. Aspectos relacionados con la congestión judicial, la tutela contra providencias judiciales, el activismo judicial en relación con los derechos económicos, sociales y culturales, las decisiones judiciales de contenido económico, su politización en ocasiones y, sobre todo, el abuso que de ella hacen los propios ciudadanos han sido objeto de interrogantes, cuestionamientos y contrapunteos –e inclusive intentos de reforma–.

No obstante, el balance no puede serle más favorable. Lo que ha significado, lo que ha logrado y lo que ha permitido lograr –en particular para el ciudadano de a pie– no ofrece duda alguna. En primer término, haber puesto de verdad la justicia al alcance de todas las personas. Especialmente elocuente es el hecho de que no son pocos quienes consideran y exaltan la tutela como la joya de la corona de la Constitución de 1991.

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SERGIO ALEJANDRO FERNÁNDEZ PARRA LINA MALAGÓN PENEN

Legitimación en la causa por activa en la acción de tutela

INTRODUCCIÓN

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 229 de la Constitución Política de 1991 y 8 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, todas las personas tienen el derecho fundamental a acceder a la administración de justicia para exigir a las autoridades judiciales la protección de sus derechos y la resolución de los conflictos que tengan con otros ciudadanos o con el propio Estado.

Desde esa perspectiva, todas las personas pueden “acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos”1. Al respecto, la Corte Constitucional ha dispuesto que el derecho al acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad implica tanto la posibilidad de acudir ante los tribunales para dirimir un conflicto como el “derecho a la tutela judicial efectiva”, de manera que un juez imparcial resuelva el litigio de conformidad con el Derecho en vigor y por medio de una providencia judicial que debe ser eficaz2.

No obstante, para que un juez pueda proferir una decisión de fondo, la ley procesal exige el cumplimiento de un conjunto de requisitos o presupuestos que buscan garantizar el debido proceso. Esto para que la decisión se tome después de escuchar a todas las partes interesadas en el asunto. Uno de los estos requisitos procesales es la legitimación en la causa, que de manera general puede definirse como “la autorización jurídica que el ordenamiento confiere para intervenir en la actividad jurisdiccional”3. Desde esa perspectiva, la legitimación en la causa se refiere a la calidad subjetiva que le reconoce el ordenamiento jurídico a una persona natural o jurídica para hacer valer un derecho ante los tribunales (legitimación en la causa por activa) o para ser demandada (legitimación en la causa por pasiva).

En este capítulo se abordará únicamente el análisis de la legitimación en la causa por activa en el marco de la acción de tutela, mecanismo constitucional reconocido en el artículo 86 de la Constitución y reglamentado por el Decreto 2591 de 1991. El punto que se tratará de demostrar es que, por regla general, la legitimación en la causa por activa en las acciones de tutela exige, como presupuesto, la titularidad del derecho fundamental respecto del cual se solicita la protección. No basta con que la persona goce en abstracto de derechos, sino que debe probar que, en el caso concreto, es la titular del derecho fundamental sobre el que solicita la protección por vía judicial. Solo de manera excepcional, cuando el que ejerce la acción de tutela es un tercero que actúa como representante legal o judicial o lo es una de las autoridades del Ministerio Publico, es posible ejercitar la acción de tutela para defender derechos fundamentales ajenos.

Con el propósito de demostrar esa tesis, en el primer eje del capítulo se desarrollan los presupuestos iniciales de legitimación en la causa por activa en la acción de tutela. Posteriormente, a través de siete acápites, se aborda la regulación detallada de los aspectos específicos relacionados con cada una de las personas legitimadas para ejercer dicha acción constitucional.

I. PRESUPUESTOS INICIALES DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA EN LA ACCIÓN DE TUTELA

La acción de tutela es uno de los mecanismos procesales más importantes creados por la Constitución Política de 1991. Esta importancia se debe a que es la acción judicial establecida por el constituyente para la protección inmediata y eficaz de los derechos fundamentales. La finalidad de esta acción explica por qué fue creada como un mecanismo informal que no requiere de mayor ritualidad procesal.

Precisamente respecto del carácter informal de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha establecido que, pese a dicha informalidad que la connota, la legitimación en la causa por activa constituye uno de los requisitos mínimos de procedibilidad de toda tutela4. Con esto se busca garantizar que la persona que acude a la acción tenga un interés directo y particular respecto del derecho fundamental sobre el cual solicita su protección. Es decir, se pretende que quien acude a la tutela esté reclamando la protección de un derecho fundamental de su titularidad, sin perjuicio de las figuras de representación legal, representación judicial y agencia oficiosa, tal como se explicará más adelante.

Como se anotó, la Constitución Política establece en su artículo 86 que toda persona, ya sea por sí misma o por quien actúe en su nombre, está legitimada en la causa por activa para reclamar la protección de sus derechos fundamentales vía acción de tutela. Por ende, la titularidad de la acción la tiene “toda persona”, tanto natural como jurídica, que vea vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales5. Es importante resaltar que en el ordenamiento jurídico colombiano las personas jurídicas son titulares de manera directa de derechos fundamentales. Por lo tanto, están legitimadas en la causa por activa para solicitar la protección de dichas garantías.

El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 fue desarrollado y reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, norma que puede denominarse como el “estatuto procesal de la acción de tutela”. Respecto de la legitimación en la causa e interés para interponer la acción de tutela, ese decreto señala:

ARTÍCULO 10. LEGITIMIDAD E INTERÉS. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.

De conformidad con lo establecido por la disposición transcrita, está legitimada para interponer una acción de tutela de manera directa cualquier persona que considere vulnerado o amenazado uno de sus derechos fundamentales. Igualmente, la acción de tutela se puede ejercer por intermedio de otra persona en los siguientes eventos:

i. Representación legal,

ii. Apoderado judicial,

iii. Agente oficioso,

iv. El Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de la Nación.

Teniendo en cuenta las opciones en las que se está legitimado en la causa por activa para interponer una acción de tutela, en los siguientes acápites de este capítulo se analizan las particularidades de cada una de estas hipótesis.

II. PERSONAS NATURALES: LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO FACTOR DETERMINANTE DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA

De conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Código Civil, las personas naturales son todos los seres que pertenecen a la especie humana6. Por fortuna en las constituciones modernas, entre ellas la Constitución Política de 1991, criterios como la raza, el sexo, el origen o la religión no son admisibles para desconocer el carácter de persona a los seres humanos. Sobre este punto, desde sus inicios, la Corte Constitucional ha señalado:

La Constitución ha conferido la acción de tutela a todas las personas, es decir que no limita las posibilidades de acudir a ella por razones de nacionalidad, sexo, edad, origen de raza o capacidades intelectuales, razón por la cual es factible que la ejerzan los niños, los indígenas, los presos, los campesinos, los analfabetas y en general todo individuo de la especie humana que se halle dentro del territorio colombiano7.

En consecuencia, cualquier persona natural puede promover una acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales. Las personas naturales tienen la posibilidad de interponer este mecanismo directamente o por intermedio de representante legal (niños y personas en situación de discapacidad), apoderado judicial o agente oficioso. En contraste, por causa biológica, las personas jurídicas solo pueden ejercer esta acción a través de su representante legal o su apoderado judicial.

Igualmente, las personas naturales tienen un mayor espectro de legitimación en la causa por activa que las jurídicas porque son titulares de un catálogo más amplio de derechos fundamentales: verbigracia, una persona jurídica no está legitimada para solicitar la protección del derecho a la vida o a la salud.

Es importante anotar que entre las personas naturales existen diferencias en cuanto a la titularidad de derechos fundamentales. Esas distinciones dan lugar a que, por ejemplo, los nacionales estén legitimados para solicitar la protección de ciertos derechos fundamentales de los que no gozan los ciudadanos extranjeros en el territorio nacional.Verbigracia, piénsese en el caso de un extranjero que, si bien es titular de derechos fundamentales como el derecho a la vida o el derecho a la salud, no lo es del derecho a elegir o a ser elegido. En este sentido, no estaría legitimado en la causa para interponer una acción de tutela por las posibles irregularidades de un proceso electoral.

Entre las personas con nacionalidad colombiana también se pueden presentar diferencias en la legitimación debido a la ausencia de titularidad del derecho fundamental en una situación concreta. Por ejemplo, en los casos de tutelas contra providencias judiciales se debe demostrar que se fue parte o tercero en el proceso ordinario en el que se dictaron las sentencias censuradas vía acción de amparo. A su vez, aunque en principio todos los colombianos mayores de edad son titulares de derechos políticos, en algunos casos se exige demostrar que se participó en los comicios para poder interponer una tutela que busque la protección de este tipo de derechos.

En este sentido, es importante resaltar que una de las maneras de proteger los derechos a elegir y a ser elegido consiste en garantizar que la persona que resulte escogida pueda ejercer el cargo para el cual fue designada8. Cuando los ciudadanos han interpuesto tutelas con el fin de solicitar la protección de este derecho por la destitución o la suspensión de la persona elegida, la Corte Constitucional ha exigido que, para demostrar la legitimidad por activa, el accionante acredite que sufragó en las elecciones en las que fue elegido quien, con posterioridad, fue suspendido o destituido de su cargo.

Así, por ejemplo, en sentencia T-1337 de 2001, la Corte Constitucional estudió el caso de una peticionaria que reclamaba la protección de su derecho al ejercicio del poder público, a través de sus representantes en el Congreso de la República, debido a que votó por la lista encabezada por Óscar Tulio Lizcano González, candidato que resultó elegido para integrar la Cámara de Representantes. No obstante, el señor Lizcano fue secuestrado y no se declaró la vacancia temporal por fuerza mayor para proceder a llamar al siguiente candidato de la lista. Por esta razón, la accionante afirmó que los electores habían sido privados de una efectiva representación en el Congreso de la República. Al estudiar la legitimación de la peticionaria para solicitar el amparo, la Corte fijó la necesidad de comprobar que quien alegaba la afectación hubiese ejercido efectivamente su derecho al voto, sin que ello implicara demostrar cuál fue la persona o la lista por la cual votó, pues debe garantizarse el voto secreto.

Bajo el mismo razonamiento, en la sentencia T-516 de 2014, en la cual la accionante alegaba la afectación del derecho a la representación política efectiva por la suspensión del Alcalde Mayor de Bogotá D.C., Gustavo Petro Urrego, la Corte tuvo que determinar si se encontraba acreditado que la persona había sufragado en la circunscripción donde el mismo fue elegido. De esta manera, la jurisprudencia ha restringido la posibilidad de acudir a la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva a aquellas personas que no sufragaron en las elecciones y en la circunscripción de quien fue apartado de su cargo.

Las personas naturales pueden ejercer la acción de tutela de manera directa, mediante el representante legal o por intermedio de apoderado judicial. Respecto de la representación legal de las personas naturales, la figura se aplica para los niños y las personas con discapacidad mental. En aras de garantizar una protección adecuada de estas personas cuando acuden a la administración de justicia, se exige que su representante legal interponga las acciones que considere pertinente.

¿Podría un niño o una persona adulta con una discapacidad mental solicitar directamente la protección de sus derechos a través de la acción de tutela? Al respecto debe precisarse que hubo un cambio de paradigma respecto de la capacidad jurídica de los seres humanos con discapacidad en las leyes 1306 de 2009 y 1996 de 2019. Estas normas pretenden empoderar a estas personas, por lo que buscan que puedan ejercer directamente sus derechos y tomar las principales decisiones para sus proyectos de vida. En este sentido, el artículo 6 de la Ley 1996 de 2019 establece la presunción de capacidad de todos los individuos con discapacidad9. Esta presunción permite afirmar que estas personas están legitimadas en la causa para interponer acciones de tutela de manera directa, en la que pretendan la protección de sus derechos fundamentales.

Es preciso señalar que antes de este cambio de rango legal la jurisprudencia constitucional ya había determinado que las personas con discapacidad mental absoluta podían interponer directamente acciones de tutela. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional, en la sentencia T-195 de 2016, estudió el caso de una persona declarada en interdicción judicial por discapacidad mental absoluta derivada de esquizofrenia paranoide. Al respecto, esa corporación señaló que no podía anularse su capacidad jurídica por el simple hecho de encontrarse en situación de discapacidad mental ya que, conforme a la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley 1306 de 2009, debe respetarse la autonomía e independencia individual de la persona, máxime cuando está procurando un beneficio para sí a través del ejercicio de la acción de tutela. En ese sentido, estimó que se encontraba satisfecho el requisito de la legitimación en la causa por activa.

Ahora bien, como se anotó, a partir de la Ley 1996 de 2019 se instituyó un sistema de toma de decisiones con apoyos pensado desde el respeto de la dignidad humana y la igualdad, en el que se reconoce que las personas con discapacidad mental son sujetos de derechos y obligaciones. Con ello se derogó todo lo referente a la guarda e interdicción de las personas “incapaces absolutos o relativos” por presentar alguna discapacidad mental. Por tal razón, si antes vía jurisprudencia constitucional se permitió que las personas con discapacidad interpusieran acción de tutela, ahora esta posición tiene respaldo expreso de la Ley 1996 de 2019. En definitiva, en Colombia las personas con discapacidad están legitimadas en la causa por activa para interponer directamente acciones de tutela para la defensa de sus derechos fundamentales.

III. NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

Por regla general, los niños, niñas y adolescentes encuentran restringida su capacidad jurídica. Esta limitación es considerada un mecanismo de protección, dado que, en la mayoría de los casos, estas personas no han alcanzado su madurez psico-física. Por ello, por regla general, tienen que acudir ante las autoridades mediante su representante legal. Por esta razón, los padres y tutores de los niños están legitimados para interponer acciones de tutela en su nombre.

No obstante, la Corte Constitucional determinó que las restricciones que operan de manera general en materia jurídica, especialmente en el plano negocial, no pueden ser trasladadas de forma automática para el ejercicio de los derechos fundamentales10. Por tal motivo, la protección de los derechos de los niños no puede estar supeditada a la decisión de los padres o tutores. Como ya se ha señalado, la Constitución concede la acción de tutela a todas las personas, por lo que no existe una exigencia constitucional expresa relacionada con la mayoría de edad. Por ende, la acción de tutela puede ser ejercida directamente por niños, niñas y adolescentes, sin necesidad de ser representados por sus padres, tutores o por funcionario alguno del Estado11.

En algunos eventos es necesario, para la garantía del libre desarrollo de la personalidad, que los niños puedan acudir directamente a la acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales, incluso en contra del deseo de sus padres o tutores. Casos como los de reasignación y definición de sexo o aquellos en los que las menores de edad quieren ejercer su derecho a la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) son ejemplos en los que la voluntad de los niños y niñas debe prevalecer. Por lo tanto, en estos asuntos los mismos están legitimados en la causa para interponer directamente acción de tutela.

Sobre este asunto, la Corte Constitucional ha señalado que los padres no pueden tomar cualquier decisión que involucre al menor de edad, puesto que “el niño no es propiedad de sus padres, sino que él ya es una libertad y una autonomía en desarrollo, que tiene entonces protección constitucional”12. En los casos de reasignación y definición de sexo, la jurisprudencia constitucional desarrolló una regla de proporcionalidad inversa entre la capacidad de autodeterminación del menor de edad y la legitimidad de las medidas de intervención de terceros en las decisiones que lo afectan.

En la sentencia T-477 de 1995 se estudió la acción de tutela formulada por un adolescente a través del personero municipal para que se adelantaran las actuaciones médicas y legales que le permitieran ejercer su identidad de género como hombre, considerando que cuando era un bebé sus genitales externos fueron cercenados en un acto violento no esclarecido y los médicos, con autorización de los padres, adelantaron procedimientos quirúrgicos y hormonales durante su infancia dirigidos a reasignarle el sexo femenino. Allí la Corte determinó que la reasignación de sexo exige el consentimiento directo del paciente, pues los menores de edad son los únicos que pueden decidir sobre su vida y libertad, incluyendo el sexo como elemento relevante de la identidad. De igual manera, en la sentencia SU-337 de 1999 se estudió un caso de intersexualidad de una menor de 8 años frente al cual su madre solicitaba la intervención quirúrgica y tratamientos hormonales. Sin embargo, la Corte Constitucional decidió negar las pretensiones de la madre considerando que cuando el menor de edad tiene un desarrollo cognitivo, social y afectivo que le permite tener conciencia clara de su cuerpo y una identificación de su género, el consentimiento sustituto paterno pierde legitimidad constitucional. Por lo tanto, protegió el derecho a la identidad sexual, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad de la menor, y ordenó la constitución de un equipo interdisciplinario que determinara en qué momento la menor tendría la autonomía suficiente para prestar un consentimiento informado respecto de las cirugías y los tratamientos hormonales.

En cuanto a la IVE, vale la pena señalar que desde la sentencia C-355 de 2006, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en la obligatoriedad de practicar los procedimientos de IVE siempre que la mujer menor de edad presente la solicitud. Por lo tanto, sería incongruente con la autonomía sexual y reproductiva reconocida a las mujeres, incluyendo menores de edad, requerir autorización de los padres para que puedan acceder a dichos procedimientos.

Ahora bien, podría preguntarse si esta posibilidad que tienen niños, niñas y adolescentes para interponer tutela puede ejercerse a través de abogado, considerando que por ser menores de edad no tienen capacidad para contratar un apoderado para tal efecto. Al respecto, en la sentencia T-1220 de 2003, la Corte Constitucional estableció:

Si bien los menores carecen de capacidad para constituir apoderado judicial, no es menos cierto que dado que estarían en capacidad de interponer directamente la solicitud de amparo, y en atención al carácter informal de la acción, no cabe rechazar la demanda que sea presentada por abogado que actúa en representación de los menores, debiendo, se repite, el juez, extremar las precauciones orientadas a establecer la verdadera situación de los menores y la eventual violación de sus derechos.

Igualmente, debe recordarse que la protección de los derechos de estos sujetos de especial protección constitucional también procede a través de la figura de la agencia oficiosa, que se explicará más adelante.

IV. REPRESENTACIÓN LEGAL Y JUDICIAL

La acción de tutela, en principio, solo puede ser interpuesta para defender derechos fundamentales propios. Sin embargo, como se ha explicado, puede incoarla un tercero para que se amparen derechos cuya titularidad no ostenta, si (a) hay de por medio un acto de representación legal o (b) el titular le ha extendido mandato expreso para ello (representación judicial)13. En estos casos es necesario acreditar la calidad para actuar en nombre de otra persona14.

La representación legal está asociada a la facultad que el ordenamiento jurídico le atribuye a una persona para actuar en nombre de otra. Así, por ejemplo, como se mencionó previamente, son los padres de los niños, niñas y adolescentes quienes, en principio, tienen la obligación legal de actuar para preservar sus derechos y garantías. En esa calidad de representantes legales están legitimados en la causa para interponer acciones judiciales en nombre de sus hijos15. También el tutor de una persona con discapacidad mental está legitimado, en su condición de representante legal, para presentar solicitudes de amparo. Esto, sin perjuicio de que los niños, niñas y las personas en situación de discapacidad puedan interponer directamente acciones de tutela, tal como se explicó en el acápite anterior.

En el mismo sentido, es el representante legal de las personas jurídicas –por ejemplo, el gerente de una sociedad– quien está legitimado en la causa para interponer acciones de tutela en defensa de los derechos de la compañía16. Es importante resaltar que tanto el representante legal de una persona jurídica como el de una persona natural puede interponer directamente la acción de tutela u otorgar poder a un profesional del Derecho para que adelante la gestión judicial.