Investigación y judicialización de violaciones graves al derecho internacional humanitario, tomo VI E-Book

Varios autores

• Herausgeber: Universidad Externado
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 1263

Beschreibung

La creación de un Grupo de Investigación de Derecho Internacional Humanitario supone un doble reto. Por un lado, la dificultad de recoger las diferentes visiones con respecto al papel del Estado en escenarios de conflicto armado. Por otro, la consciencia de que la búsqueda de teorizaciones alrededor del conflicto armado se cimienta sobre las pérdidas y profundos dolores de las víctimas. Este grupo de investigación conformado por Édgar Solano González, Manuela Losada Chavarro, María Camila Medina García y María Alejandra Osorio Alvis ha podido asumir ese reto con el apoyo incondicional del doctor Humberto Sierra Porto, director del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia. Esta obra colectiva es el resultado del interés de la comunidad académica y jurídica que de manera desinteresada aceptó nuestro llamado a construir Estado desde la perspectiva teórica del conflicto armado. Gracias a las autoras y los autores que participaron en estos libros podemos entregar un producto que espera fortalecer la dogmática del derecho internacional humanitario en Colombia y Latinoamérica.

Leseprobe

Investigación y judicialización de violaciones graves al derecho internacional humanitario. Tomo VI / Juan Carlos Acevedo [y otros] ; Édgar Solano González, Manuela Losada Chavarro, María Alejandra Osorio Alvis (editores). -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2022. -- Primera edición.

    688 páginas : ilustraciones, gráficos ; 24 cm. (Conflicto armado y derecho internacional humanitario. Reflexiones sobre el caso colombiano).

Incluye referencias bibliográficas

ISBN: 9789587909050 (impreso)

1. Corte Penal Internacional – Colombia 2. Derecho internacional humanitario – Colombia 3. Derechos humanos -- Aspectos jurídicos – Colombia 4. Conflicto armado -- Aspectos jurídicos – Colombia 5. Procesos de paz – Colombia 6. Acuerdo de paz -- Colombia I. Solano González, Édgar, editor, autor II. Universidad Externado de Colombia III. Título IV. Serie

341.5 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. Área de Procesos Técnicos. EAP.

septiembre de 2022

ISBN 978-958-790-905-0

©   2022, ÉDGAR SOLANO GONZÁLEZ, MANUELA LOSADA CHAVARRO Y MARÍA ALEJANDRA OSORIO ALVIS (editores)

©   2022, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

      Calle 12 n.° 1-17 Este

      Teléfono ([phone]

      [email protected]

      www.uexternado.edu.co

Primera edición: diciembre de 2022

Diseño de cubierta: Jose Luis Cote Cortés

Corrección de estilo: Robinson Quintero Ossa

Composición: Álvaro Rodríguez

Impresión y encuademación: Panamericana Formas e Impresos S. A.

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:Hipertexto – Netizen Digital Solutions

JUAN CARLOS ACEVEDO

AARON ALFREDO ACOSTA

MAURICIO AGUIRRE PATIÑO

NAYDÚ CABRERA REYES

GUSTAVO EMILIO COTE BARCO

ORLANDO HUMBERTO DE LA VEGA MARTINIS

JOSÉ MANUEL DÍAZ SOTO

CINDY ESPITIA MURCIA

MARIE-CHRISTINE FUCHS

DANIELA KRAVETZ

MARÍA DEL MAR MARTÍNEZ ORTIZ

ALEJANDRO RAMELLI ARTEAGA

PAULA ANDREA RAMÍREZ BARBOSA

MÓNICA ROCHA HERRERA

NELSON CAMILO SÁNCHEZ

DALILA SEOANE

ÉDGAR SOLANO GONZÁLEZ

FÉLIX VACAS FERNÁNDEZ

CONTENIDO

PRESENTACIÓN

Édgar Solano González

PRIMERA PARTETÉCNICAS Y TECNOLOGÍAS DE INVESTIGACIÓN, JUZGAMIENTO Y SANCIÓN

CAPÍTULO PRIMERO

La investigación de los crímenes de guerra en la Jurisdicción Especial para la Paz

Alejandro Ramelli Arteaga

CAPÍTULO SEGUNDO

El uso del Análisis de Redes Sociales en contextos de justicia transicional

Aaron Alfredo Acosta y Nelson Camilo Sánchez

SEGUNDA PARTEEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO A TRAVES DE LA DOGMÁTICA PENAL

CAPÍTULO TERCERO

El derecho internacional humanitario como objeto de protección del derecho penal

Orlando Humberto de la Vega Martinis

CAPÍTULO CUARTO

El DIH y la valoración del riesgo permitido en el ámbito penal. Algunas reflexiones sobre el papel de lo punitivo en desarrollo de un conflicto armado

José Manuel Díaz Soto

CAPÍTULO QUINTO

La obediencia debida en el derecho penal internacional y colombiano: divergencias y puntos de encuentro en particular frente a los crímenes de guerra

Gustavo Emilio Cote Barco

CAPÍTULO SEXTO

Criterios de imputación en la responsabilidad penal por crímenes internacionales: la comisión por omisión y la responsabilidad del superior

Paula Andrea Ramírez Barbosa

CAPÍTULO SÉPTIMO

La Responsabilidad del Superior Jerárquico en la Doble Cadena de Mando en el derecho internacional penal. La posición de Garante y la contribución colombiana al derecho de gentes

Mónica Rocha Herrera

CAPÍTULO OCTAVO

La calificación de actos de terrorismo como crímenes de guerra y su aplicación al conflicto armado de Colombia

Félix Vacas Fernández

TERCERA PARTEMEDIOS Y MÉTODOS PROHIBIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

CAPÍTULO NOVENO

La caracterización del uso de medios y métodos ilícitos de combate atribuible a las FARC-EP como crimen de guerra en el conflicto armado no internacional colombiano

María del Mar Martínez Ortiz

CUARTA PARTEVIOLENCIAS SEXUALES Y REPRODUCTIVAS

CAPÍTULO DÉCIMO

La violencia sexual como crimen de guerra: presunción contextual en Colombia

Naydú Cabrera Reyes y Juan Carlos Acevedo

CAPÍTULO UNDÉCIMO

¿Violencia sexual intrafilas como crimen de guerra?: el necesario diálogo entre el derecho internacional y la Jurisdicción Especial para la Paz

Marie-Christine Fuchs y Cindy Espitia Murcia

CAPÍTULO DUODÉCIMO

Los crímenes de violencia sexual y reproductiva contra miembros de la propia tropa: el caso de Helena

Daniela Kravetz y Dalila Seoane

CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO

La anticoncepción forzada como delito de lesa humanidad

Mauricio Aguirre Patiño

NOTAS AL PIE

PRESENTACIÓN

La creación de un Grupo de Investigación de Derecho Internacional Humanitario supone un doble reto. Por un lado, la dificultad de recoger las diferentes visiones con respecto al papel del Estado en escenarios de conflicto armado. Por otro, la consciencia de que la búsqueda de teorizaciones alrededor del conflicto armado se cimienta sobre las pérdidas y profundos dolores de las víctimas. Este grupo de investigación conformado por Édgar Solano González, Manuela Losada Chavarro, María Camila Medina García y María Alejandra Osorio Alvis ha podido asumir ese reto con el apoyo incondicional del doctor Humberto Sierra Porto, director del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia.

Esta obra colectiva es el resultado del interés de la comunidad académica y jurídica que de manera desinteresada aceptó nuestro llamado a construir Estado desde la perspectiva teórica del conflicto armado. Gracias a las autoras y los autores que participaron en estos libros podemos entregar un producto que espera fortalecer la dogmática del derecho internacional humanitario en Colombia y Latinoamérica.

Así mismo, queremos manifestar un agradecimiento especial a los miembros del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) que nos apoyaron en la configuración de los temas a desarrollar en la obra colectiva en Derecho Internacional Humanitario: a José Serralvo, Mariana Chacón Lozano, Angie Rodríguez Martínez, Andrea Camacho Rincón y Mario Correa González. Sin su interés y su motivación permanente este grupo no habría tenido el mismo impulso. Finalmente queremos agradecerle a la doctora Magdalena Correa Henao por haber acompañado este grupo en sus inicios.

El último tomo de la obra colectiva sobre derecho internacional humanitario (DIH) se concentra en los pormenores de la investigación y judicialización de infracciones graves a la normativa humanitaria. Los tres tópicos de los que se ocupa esta publicación son: (i) el uso de nuevas tecnologías para la investigación, juzgamiento y sanción de graves violaciones a los derechos humanos (DDHH) e infracciones graves al DIH, (ii) las reflexiones desde la dogmática penal sobre las responsabilidades y delitos que tienen lugar en el conflicto armado, y (iii) las violencias sexuales y reproductivas.

El primer tópico lo integran los aportes de Alejandro Ramelli Arteaga, Aaron Alfredo Acosta y Nelson Camilo Sánchez. Para ubicar al lector o lectora se inicia con el artículo de Ramelli Arteaga que presenta la forma en que la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) ha enfrentado la titánica tarea de investigar y judicializar los crímenes de guerra cometidos a lo largo del conflicto armado colombiano. Las técnicas de investigación criminal de priorización y selección de casos y situaciones, desarrolladas por la Jurisdicción, presentan profundas diferencias con las existentes en el derecho internacional penal. La complejidad de las conductas analizadas ha suscitado la necesidad de establecer criterios propios que las reflejen y solucionen. De ahí que la JEP se enfrente a desafíos procesales en cuestiones probatorias y de participación de las víctimas. ¿Qué naturaleza tiene el contexto dentro del debate probatorio?, ¿cómo garantizar la participación del inmenso y diverso universo de víctimas del conflicto? Estas son cuestiones que han permitido entablar un diálogo entre la teoría y la praxis investigativa, y han dado lugar a novedosas respuestas.

La propuesta de Aaron Alfredo Acosta y Nelson Camilo Sánchez cierra este tópico. Su aporte parte de usar el Análisis de Redes Sociales (ARS) como herramienta para ayudar a los Estados a cumplir con su obligación internacional de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al DIH. Los autores presentan esta alternativa metodológica al encontrar que la discusión sobre la priorización y selección de los casos frente a la Justicia Especial para la Paz (JEP) supone un desafío técnico por la cantidad ingente de datos que debe analizar para adoptar sus decisiones. La relación de complementariedad y armonía entre el ARS y los métodos tradicionales de investigación judicial brindarían un mejor entendimiento de los actores que participan en el conflicto armado y fortalecerían los procesos de la JEP en términos de eficiencia e imparcialidad.

A continuación, en el segundo tópico, Orlando Humberto de la Vega Martinis analiza el objeto de protección de los delitos contra el DIH consagrados en el Título II del Código Penal Colombiano de 2000. El hilo argumentativo que atraviesa el artículo lleva a la conclusión de que, contrario a lo argüido por la exposición de motivos del proyecto de ley del Código y la doctrina colombiana del siglo XXI, el objeto de protección de estos delitos es la soberanía como responsabilidad. Como corolario, resulta innecesario acudir a los derechos humanos como fundamento de legitimidad del derecho. Siguiendo la línea crítica del derecho penal y el DIH, en el siguiente capítulo José Manuel Díaz Soto presenta una alternativa dogmática para valorar los daños causados dentro de un conflicto armado y que sean atribuibles a las fuerzas armadas, subsumiéndolos bajo la categoría de riesgo permitido y, en consecuencia, retirándolos de la esfera del derecho penal. Claro está, siempre que tales lesiones se produjeren sin la transgresión de la normativa humanitaria.

Adentrándose en el estudio de la responsabilidad penal individual derivada de la comisión de crímenes internacionales y, en particular, de la responsabilidad del superior en el derecho internacional penal y su recepción en la legislación colombiana, esta obra colectiva cuenta con los aportes de Gustavo Emilio Cote Barco, Paula Andrea Ramírez Barbosa y Mónica Rocha Herrera. A la hora de investigar y judicializar violaciones graves al DIH es crucial la calificación de los actos como crímenes internacionales; parte importante de esta labor es la caracterización de los medios y métodos de combate. Así, las contribuciones de Félix Vacas Fernández y María del Mar Martínez Ortiz responden a estas problemáticas.

El trabajo de Cote Barco hace un estudio de la obediencia debida como eximente de responsabilidad a partir de la comparación entre el tratamiento que se le ha dado en el derecho internacional penal y el derecho penal colombiano. Para plantear la discusión, el autor inicia haciendo un recorrido por la normativa internacional que inicia con los juicios de Núremberg y Tokio y culmina con los más recientes avances de la Corte Penal Internacional (CPI). Agotada la primera parte, sigue con la presentación de la obediencia debida en Colombia, acudiendo al Código Penal y Penal Militar y los debates que la literalidad de su consagración ha suscitado en la jurisprudencia –constitucional y penal ordinario–, y la doctrina. El artículo concluye que la figura sub examine no es un eximente para ningún crimen internacional, ni en el derecho internacional penal ni en el colombiano.

Por su parte, el análisis de Ramírez Barbosa parte de la base de que las condiciones para aplicar la figura de la comisión por omisión previstas en el artículo 25 del Código Penal colombiano son sustancialmente distintas a la modalidad de responsabilidad del superior del DIH y el artículo 28 del Estatuto Roma. A pesar de las limitaciones de la comisión por omisión, la jurisprudencia ha logrado, trayendo elementos del derecho internacional, construir una responsabilidad mucho más cercana a la prevista por el régimen humanitario e internacional penal1. Con este panorama, para la autora, la interpretación armónica de la responsabilidad del mando de la enmienda constitucional con el bloque de constitucionalidad se convierte en un imperativo, pues solo así será posible la garantía y efectividad de los derechos de las víctimas y evitará la impunidad.

El trabajo de Rocha Herrera va a explicar el fenómeno de la doble cadena de mando desde dos aproximaciones: la del derecho internacional penal y la del derecho colombiano a través de la figura del garante. La dogmática desarrollada por la jurisprudencia de los tribunales internacionales ad hoc en relación con la responsabilidad del superior sobre sus subordinados directos e indirectos fue acogida por la CPI. Así, el criterio del control efectivo se impuso en el escenario internacional entendiendo el ejercicio del mando como cuestión de hecho más que de derecho. El ordenamiento jurídico colombiano no está muy lejos de la postura internacional dado que la jurisprudencia penal ordinaria ha moldeado la categoría del garante. Con fundamento en el deber estatal de protección erga omnes la Sala de Casación Penal ha determinado la responsabilidad penal de altos mandos militares por conductas criminales ejecutadas a manos de fuerzas paramilitares que no hubieran sido posibles sin el incumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que les asistían.

El artículo de Vacas Fernández analiza las consecuencias que tiene la ausencia de una definición de terrorismo en el derecho internacional. En especial, el autor explora el impacto que dicha laguna legal tiene en los principios de seguridad jurídica y las funciones legitimadora/deslegitimadora del derecho2. Para Vacas Fernández la conceptualización de los actos de terrorismo a partir del DIH permite extraer la discusión de la esfera discrecional –política– de los Estados para traerla al escenario jurídico donde es posible someterla a los rigurosos parámetros y principios del derecho. La nueva situación de los actos de terrorismo dentro del DIH garantiza, no solo la seguridad y certeza del ordenamiento, sino también los derechos de las víctimas de estas conductas que, de no ser por esa aproximación, serían ignoradas.

Ahora bien, el aporte de María del Mar Martínez Ortiz se centra en el análisis de ataques de las exentas FARC-EP que, para la autora, constituyen crímenes de guerra ya que se emplearon medios y métodos ilícitos de combate. Para poder hacer el estudio “caso a caso”, primero debe establecerse un marco de referencia sobre qué se entiende como un medio y método ilícito de guerra3. Martínez Ortiz escoge los casos más representativos, para luego estudiarlos a través de la lente de los elementos del crimen de guerra, sin perder de vista los pronunciamientos de la justicia colombiana. El estudio abarca ataques con minas antipersonales, artefactos improvisados, armas trampa, atentados contra la infraestructura esencial, el medio ambiente y el uso de escudos humanos.

Una vez iniciada la discusión en relación con los crímenes internacionales que han tenido lugar en territorio colombiano, este tomo cierra con las aproximaciones teóricas y prácticas a la violencia sexual y reproductiva que ha estado presente a lo largo de todo el conflicto armado.

A fin de estudiar el fenómeno del tercer tópico, el problema de la violencia sexual se presenta en tres partes: primero se abordan las generalidades de la violencia sexual como crimen de guerra para así abordar dos situaciones específicas: la anticoncepción forzada como delito de lesa humanidad y la violencia sexual intrafilas como crimen de guerra.

La primera contribución es la de Naydú Cabrera Reyes y Juan Carlos Acevedo sobre la decisión de la Corte Constitucional de establecer una presunción contextual de relación entre la violencia sexual y el conflicto armado4. A pesar de una respuesta estatal deficitaria, el auto 009 de 2015 de la Corte Constitucional crea una presunción, en virtud de la cual, los actos de violencia sexual que acontecen en territorios con presencia armada –estatal y no estatal– están directamente vinculados al conflicto armado. Los Acuerdos de Paz de 2016 reconocen las particularidades de este tipo de violencias y se comprometen a no dejarlas en la impunidad y a atender sus consecuencias con una aproximación psicosocial. En consecuencia, la introducción de un enfoque de género en los Acuerdos no es aleatoria y responde a los reclamos que las sobrevivientes de estos crímenes han elevado al Estado.

Los siguientes tres artículos abordan las violencias sexuales y reproductivas intrafilas o contra miembros de la misma tropa.

El primero es el aporte de Marie-Christine Fuchs y Cindy Espitia Murcia, que se pregunta si la violencia sexual contra personas que ejercen una función continua de combate del mismo grupo armado constituye un crimen de guerra y, si de ser este el supuesto, la calificación cambia cuando se trata de niños, niñas y adolescentes o la víctima entró de manera voluntaria o fue reclutada forzadamente. Así planteadas, estas cuestiones representan un reto para el sistema de justicia transicional, puesto que tal calificación es relevante a la hora de conceder amnistías e indultos y acceder a los mecanismos de reparación5. Teniendo en cuenta lo anterior, Fuchs y Espitia Murcia demuestran que la violencia sexual intrafilas es un crimen de guerra con fundamento en el diálogo e intersección del DIH con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

Si el artículo anterior abordó la violación de los derechos sexuales y reproductivos como crimen de guerra, el segundo aporte, a cargo de Mauricio Aguirre Patiño examinará hipótesis similares, pero como crimen de lesa humanidad. Concretamente, Aguirre Patiño estudia la anticoncepción forzada como una práctica generalizada y sistemática de los grupos armados. La política de anticoncepción formulada e impuesta –muchas veces por la fuerza, con el claro propósito de controlar los cuerpos y decisiones de sus víctimas– es una conducta reprochada por el DIH, el DIDH y la legislación nacional.

El tercer aporte, correspondiente al artículo de Daniela Kravetz y Dalila Seoane examina con detalle el caso de Helena, fallo de tutela en el que la Corte Constitucional determinó que existe una prohibición absoluta de violencia sexual y reproductiva sin consideración del estatus jurídico de la víctima –sea o no combatiente–. Las autoras inician con un recuento pormenorizado de los hechos del caso, en el que es posible apreciar cómo, en reiteradas ocasiones, el Estado le falló a Helena6. La Corte Constitucional selecciona el caso para su revisión y allí encuentra que la decisión de la UARIV contrariaba los estándares internacionales en materia de protección de los derechos sexuales y reproductivos: la violación de estos derechos no distingue entre civiles y combatientes7. Lo contrario sería aceptar que existen violencias sexuales y reproductivas que son aceptables y otras que no, lo que subvierte la lógica del derecho internacional que busca erradicar la discriminación estructural y los ejercicios de poder que conducen a actos como, por ejemplo, el aborto forzado.

ÉDGAR SOLANO GONZÁLEZProfesor titular de la Universidad Externado de Colombia

PRIMERA PARTE

TÉCNICAS Y TECNOLOGÍAS DE INVESTIGACIÓN, JUZGAMIENTO Y SANCIÓN

CAPÍTULO PRIMERO

ALEJANDRO RAMELLI ARTEAGA*

La investigación de los crímenes de guerra en la Jurisdicción Especial para la Paz

The investigation of war crimes in the special jurisdiction for peace

RESUMEN: el presente escrito apunta a examinar de qué manera la Jurisdicción Especial para la Paz ha construido y viene aplicando unas metodologías encaminadas a investigar a los máximos responsables de la comisión de los crímenes de guerra más graves y representativos cometidos en Colombia a lo largo de más de cincuenta años de conflicto armado interno.

La mise en oeuvre de las referidas metodologías resultó esencial al momento de construir los macrocasos 01 (secuestro) y 07 (reclutamiento de menores de edad), referidos a crímenes de guerra cometidos por las extintas FARC, precisando que las violaciones al DIH también son examinadas en el marco de los macrocasos territoriales (caso 02 sobre Tumaco, Ricaurte y Barbacoas; caso 04 relacionado con Urabá y caso 05 referido al norte del Cauca y Sur del Valle del Cauca), en tanto que en el macrocaso 03 (conocido como “muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate), en su momento tales crímenes deberán ser calificados en términos de crímenes de guerra o de lesa humanidad.

La masividad y generalidad de la comisión de crímenes de guerra representa asimismo un enorme desafio para la JEP en términos procesales. En efecto, no solo el elevado número de víctimas, comparecientes y conductas por ser investigadas, sino la aplicación de enfoques territorial, étnico y de género, comporta ajustar las formas procesales tradicionales a la consecución de los fines para los cuales fue creada la justicia transicional.

PALABRAS CLAVE: crímenes de guerra; violaciones graves al derecho internacional humanitario; Jurisdicción Especial para la Paz; víctimas; priorización.

ABSTRACT: This writing examines how the Special Jurisdiction for Peace has developed and it currently applies methodologies aimed to investigate the main responsible for the commission of the most serious and representative war crimes committed in Colombia over the course of more fifty years of internal armed conflict.

The mise en oeuvre of the aforementioned methodologies was essential when constructing macro cases 01 (kidnapping) and 07 (recruitment of minors), referring to war crimes committed by the former FARC, specifying that violations of IHL are also examined in the framework of the territorial macro cases (case 02 on Tumaco, Ricaurte and Barbacoas; case 04 related to Urabá and case 05 referred to the north of Cauca and South of Valle del Cauca), while macro case 03 (known as “illegal deaths presented as combat casualties), at the time such crimes must be classified in terms of war crimes or crimes against humanity.

The massive and general nature of the commission of war crimes also represents an enormous challenge for the JEP in procedural terms. Indeed, not only the high number of victims, appearing parties and behaviors to be investigated, but also the application of territorial, ethnic and gender approaches, entails adjusting the traditional procedural forms to achieve the purposes for which transitional justice was created.

KEY WORDS: War Crimes; Serious Violations of International Humanitarian Law; Special Jurisdiction for Peace; Victims; Priorization.

INTRODUCCION

La moderna literatura en derecho penal internacional suele ser abundante en análisis dogmáticos que giran alrededor de la historia, la estructura de los principales crímenes internacionales (core crimes), así como las formas de autoría y participación en los mismos1. Abundan asimismo los estudios sobre el funcionamiento de los tribunales penales internacionales y, en especial, en relación con la Corte Penal Internacional (en adelante, la CPI)2.

Resultan ser menos prolíficas, por el contrario, las investigaciones científicas respecto a la manera como las jurisdicciones penales internas deben asumir la investigación, acusación y juzgamiento de los crímenes internacionales, sean estos genocidios, crímenes de guerra o de lesa humanidad, y muy especialmente, en escenarios transicionales.

Los desafíos suelen ser inmensos. Iniciando por los problemas referidos al encuadramiento del respectivo sistema de fuentes del derecho interno a los estándares internacionales en materia de derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho penal internacional (problemas de legalidad) pasando por las metodologías investigativas que deben ser implementadas a efectos de afrontar fenómenos de macrocriminalidad; y finalizando por los no pocos retos procesales que comporta la construcción de macrocasos en los cuales suelen concurrir un número muy elevado de víctimas y de procesados.

De manera muy sintética podríamos decir que, en materia de investigación y juzgamiento de crímenes internacionales, Colombia ha pasado por diversas etapas:

Una primera etapa va hasta antes de la expedición de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), debido a la ausencia de tipificación de los core crimes, tales conductas delictivas eran calificadas en términos de delitos ordinarios (v. gr. homicidio, lesiones personales, daño en bien ajeno, etcétera), cuya investigación estaba a cargo de la Fiscalía General de la Nación y su juzgamiento en cabeza de los jueces especializados, es decir, la justicia ordinaria. En este escenario, en el cual no existía una justicia transicional en Colombia, tuvieron lugar interesantes debates sobre qué significaban expresiones tales como: “confrontación armada”, “combate”, “actos de ferocidad y barbarie”, en especial, en el momento de judicializar a integrantes de los grupos guerrilleros, y sobretodo, con ocasión de la expedición de leyes de amnistía e indulto. Se trataba de unas primeras interpretaciones del marco normativo del DIH.

Una segunda etapa inicia con la entrada en vigor de la Ley 599 de 2000, momento en el cual los crímenes de guerra y el genocidio son tipificados, facilitando de esta manera su investigación y juzgamiento. No sucedió lo mismo con los llamados “crímenes de lesa humanidad”, conductas delictivas que, hasta la fecha, continúan sin ser tipificadas expresamente en el Código Penal, aunque, paradójicamente, las referencias a los mismos abundan en la Constitución, las normas procesales, así como en las jurisprudencias constitucional, administrativa y ordinaria.

En este escenario, las discusiones se centraron en dilucidar el sentido y alcance de la expresión “con ocasión y en desarrollo del conflicto armado”3, elemento normativo que acompaña a todos los tipos penales del título II del actual Código Penal colombiano, es decir, los debates en torno a los ámbitos de aplicación de las normas humanitarias.

Una tercera etapa arranca con la implementación de un primer modelo de justicia transicional, de rango legal, fruto del proceso de paz adelantado por el Gobierno nacional y las Autodefensas Unidas de Colombia (en adelante, las AUC).

Los magistrados de Justicia y Paz, en los términos del artículo 2 de la Ley 975 de 2005 eran competentes para sancionar a aquellos integrantes de grupos organizados al margen de la ley en su calidad de “autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos”.

A lo largo de la implementación de este modelo, los debates giraron alrededor de la aplicación de los principios de legalidad estricta y extendida4, del carácter vinculante y la eventual aplicación directa del Estatuto de Roma de la CPI en Colombia, en especial, en materia de crímenes de lesa humanidad –dada precisamente la ausencia de tipificación interna– del tratamiento de los concursos entre crímenes internacionales, entre otros.

Al final del día, las dificultades de armonización entre el derecho interno y el derecho internacional, a pesar del recurso al “bloque de constitucionalidad”, llevaron a que los magistrados de Justicia y Paz, en la parte motiva de sus fallos, adecuaran las conductas delictivas a los estándares internacionales, pero condenaran de conformidad con los tipos penales vigentes en el Código Penal colombiano.

Encontrándose muy avanzada la implementación de este primer modelo de justicia transicional, tuvo lugar una revolución copernicana en materia de técnicas de investigación de core crimes, de la mano de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2012 o “Marco Jurídico para la Paz”, la Directiva 01 de 2012 de la Fiscalía General de la Nación sobre priorización de casos y situaciones, y posteriormente, la Ley 1592 de 2012.

En adelante, los crímenes de guerra perpetrados de manera sistemática y masiva, al igual que aquellos de lesa humanidad, dejarían de ser investigados como delitos ordinarios, para pasar a serlo como lo que son: crímenes de sistema que explicitan la existencia de fenómenos de macrocriminalidad. En todo ello, sin lugar a dudas, influyó notablemente la manera como, de tiempo atrás, los tribunales penales internacionales vienen haciendo su trabajo. De tal suerte que, en el ordenamiento jurídico colombiano, se abrieron paso expresiones tales como patrones macrocriminales, investigaciones en contexto y piramidales (focused investigations), priorización, selección, máximos responsables, aportes esenciales al plan criminal, entre otros.

A partir de entonces, no bastaría con esclarecer las condiciones de modo, tiempo y lugar en las cuales fue cometido un determinado delito (v. gr. homicidio, tortura, desplazamiento, desaparición forzada, etcétera), al igual que sus autores, sino que la investigación penal se enfocaría en la identificación y comprensión de la estructura y el funcionamiento del aparato criminal.

Una cuarta etapa inicia con la suscripción del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, fruto de la negociación adelantada entre el Gobierno nacional y las antiguas FARC. Se trata de un segundo modelo de justicia transicional, mucho más complejo y sofisticado que el anterior, el cual pervive en la actualidad.

Como se sabe, la Jurisdicción Especial para la Paz (en adelante, la JEP) es el componente judicial del SIVJRNR, y en tal sentido, debe establecer las responsabilidades penales individuales de los autores y partícipes de la comisión de crímenes de genocidio, lesa humanidad y guerra. Por el contrario, la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad (en adelante, CEV) puede imputarle a una determinada organización, legal o ilegal, la perpetración genérica de core crimes, en tanto que la Unidad de Búsqueda de Personas Dadas por Desaparecidas (en adelante, la UBPD) deberá lidiar con una de los más graves efectos que conlleva la realización de tales atrocidades, como lo es la desaparición forzada, crimen que, en numerosas ocasiones se encuentra asociado con la perpetración de crímenes de guerra (v. gr. secuestro, reclutamiento de menores de edad, etcétera) y de lesa humanidad (v. gr. ejecuciones extrajudiciales).

A diferencia de Justicia y Paz, la JEP se encuentra habilitada constitucionalmente para recalificar jurídicamente las conductas delictivas perpetradas por los antiguos integrantes de las FARC, los miembros de la fuerza pública, los terceros financiadores, así como otros agentes estatales. Para ello, cuenta con un amplio sistema de fuentes (artículos 5 y 22 del Acto Legislativo 01 de 2017), en el cual se dan cita normas internas e internacionales (DIH, DIDH y DPI). Lo anterior, sin duda, configura una enorme ventaja, y al mismo tiempo, constituye un desafío enorme en términos de alcanzar una coherencia interna del sistema y, por supuesto, en materia de principio de igualdad de trato entre los comparecientes y las víctimas.

Señalemos que, si bien en la construcción de sus metodologías investigativas la JEP se apoyó en los importantes avances que en su momento tuvo la Fiscalía General de la Nación en materia de priorización de situaciones y casos (Directiva 01 de 2012), también lo es que ha debido enfrentar unos retos desconocidos por el anterior proceso de justicia transicional.

Así, por ejemplo, Justicia y Paz solo investigó a las estructuras criminales ilegales que integraban las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC); por el contrario, la JEP debe hacer lo propio con una organización ilegal (las FARC), los integrantes de la fuerza pública, otros agentes estatales, y asimismo, quienes financiaron el paramilitarismo en Colombia. De tal suerte que, si bien las metodologías investigativas aplicables para unos y otros pueden presentar ciertos paralelismos, también lo es que ofrecen singularidades muy importantes.

De igual manera, el número de comparecientes (masividad) resulta ser muy superior de aquel visto en Justicia y Paz (cerca de 4.000 individuos). A la fecha, se han sometido a la JEP 9.733 exintegrantes de las FARC, 2.790 miembros de la fuerza pública, 124 agentes estatales y 12 personas por conductas relacionadas con protesta social.

Señalemos por último que, a diferencia de Justicia y Paz, la JEP no solo gestiona criterios de priorización y selección, sino que además aplica dos modelos de justicia: el restaurativo, para aquellos que reconozcan verdad y acepten su responsabilidad en la comisión de delitos internacionales, y el retributivo, destinado a los comparecientes que no acepten su responsabilidad y decidan irse a un juicio oral y público.

En este orden de ideas, el objetivo del presente escrito apunta a examinar un aspecto muy acotado: de qué manera la JEP ha construido unas metodologías encaminadas a investigar a los máximos responsables de la comisión de los crímenes de guerra más graves y representativos cometidos en Colombia a lo largo de más de cincuenta años de conflicto armado interno (Primera parte), así como los retos procesales que conlleva determinar responsabilidades penales individuales en escenarios de macrocriminalidad (Segunda parte).

I. PRIMERA PARTE. UNAS TÉCNICAS INVESTIGATIVAS NOVEDOSAS

A lo largo de esta primera parte se examinarán las metodologías que actualmente viene aplicando la JEP en materia de investigación de crímenes de guerra en el contexto de los macrocasos 01 (secuestro) y 07 (reclutamiento de menores de edad), referidos a graves infracciones al DIH cometidas por las extintas FARC, precisando que estas también son examinadas en el marco de los macrocasos territoriales (caso 02 sobre Tumaco, Ricaurte y Barbacoas; caso 04 relacionado con Urabá y caso 05 referido al norte del Cauca y Sur del Valle del Cauca), en tanto que en el macrocaso 03 (conocido como “muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate), en su momento tales crímenes deberán ser calificados en términos de crímenes de guerra o de lesa humanidad.

A. CRÍMENES DE GUERRA Y MACROCRIMINALIDAD

Los crímenes de guerra, en tanto que infracciones graves al DIH, pueden ser cometidos de manera aislada o “como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes” (artículo 8 del Estatuto de Roma).

En acatamiento a su mandato constitucional, la JEP debe centrar sus esfuerzos investigativos en el esclarecimiento de aquellos crímenes de guerra perpetrados a gran escala, es decir, en manifestaciones de aquello que se conoce como “macrocriminalidad”.

En la macrocriminalidad la planeación, ejecución, apoyo y encubrimiento corren a cargo de organizaciones complejas (estatales o comparables a estas). Debido a su complejidad intrínseca, la aproximación conceptual a la macro-criminalidad y a las grandes organizaciones criminales no es unánime ni pacífica. Por ello, para caracterizar el concepto “se tiende más bien a la enumeración descriptiva de un conjunto de rasgos, muy variados y no siempre coincidentes”5 de esta manifestación de la comisión del delito.

Desde un plano descriptivo de las características de las organizaciones delictivas, suelen destacarse como propios de esta forma de criminalidad: (i) la existencia de una asociación duradera, estable o persistente de varias personas en sociedad de intereses, (ii) que está dotada de una estructura organizada con base en criterios de disciplina y jerarquía, (iii) que actúa con arreglo a un plan o propósito común, (iv) en donde se dividen las funciones para su obtención y (v) que suele realizar de manera entrecruzada actividades lícitas e ilícitas, (vi) empleando modus operandi y prácticas criminales diversas pero concentradas o acompañadas por el ejercicio de la violencia6.

A pesar de esta aproximación amplia, persiste una dificultad en el ámbito de la teoría del derecho penal y de la criminología sobre la macrocriminalidad. El concepto de delito del derecho penal supone o requiere la demostración de la responsabilidad personal y, sin embargo, las actividades desarrolladas por organizaciones ilegales se ejecutan mediante actos colectivos, en los cuales se diluye o pierden su significado principal las actuaciones individuales, dado el cumplimiento de órdenes, la fungibilidad de los ejecutores de las conductas o por su elevada disposición a cumplir los designios de la organización.

Concentrarse en las motivaciones colectivas –en lugar de las propias del autor material– conduce regularmente a asimilar erróneamente a los ejecutores de las conductas criminales como actores despersonalizados y vehículos anónimos de manifestación de voluntades superiores, porque al caracterizar a la organización se ocultan los motivos del ejecutor en la respectiva situación que enmarca el comportamiento.

En síntesis, cuando los crímenes de guerra son perpetrados a gran escala por una organización armada ilegal (v. gr. secuestro, reclutamiento y empleo de menores de edad en las hostilidades, etcétera), estos deben ser investigados como manifestaciones de un fenómeno de macrocriminalidad. De tal suerte que, más allá del esclarecimiento que se alcance sobre un caso concreto (planeación, ejecución y eventual encubrimiento), la investigación debe centrarse en reconstruir la organización criminal, dilucidar el plan criminal, la manera como el mismo fue ejecutado (patrones macrocriminales), así como los diversos aportes que los integrantes de la organización realizaron (máximos responsables/autores materiales).

B. LA PRIORIZACIÓN Y SELECCIÓN DE CASOS Y SITUACIONES. ASPECTOS GENERALES

En el derecho colombiano la priorización es una técnica de gestión de la investigación criminal que permite diseñar un orden racional de atención entre demandas equiparables de administración de justicia7. Se puede priorizar un caso individual (caso ilustrativo del plan criminal) o una situación, entendida como un universo de asuntos que comparten unos elementos comunes (v. gr. territorio, calidad de las víctimas, victimarios, tiempos, etcétera). La priorización no implica renuncia alguna al ejercicio de la acción penal.

La selección de casos, por el contrario, comporta una renuncia condicionada al ejercicio de la acción penal. Respecto a la finalidad, la selección permite “centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática” (AL núm. 01 de 2012). La gravedad y la representatividad de los casos son guías orientadoras para determinar los criterios de selección.

Desde finales de la primera década del presente siglo, algunos autores8 señalaron la necesidad de racionalizar el orden de atención de las investigaciones adelantadas en Justicia y Paz, con miras a alcanzar unos resultados de mayor impacto en términos de satisfacción de los derechos de las víctimas. En el derecho comparado, la obra colectiva Criteria for prioritizing and selecting core international crimes cases9 evidenció que si bien el vocablo “priorizar” era usualmente empleado en la lógica del derecho penal internacional (focused investigations) también lo era en escenarios nacionales transicionales. Tal constatación vino a reforzarse con la publicación del texto del “Informe del relator especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición”10, referente a la cuestión de las estrategias de priorización en el enjuiciamiento de violaciones graves de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.

En el referido documento, que es del mayor interés para estas líneas, el Relator constató que, en escenarios transicionales, los Estados solían adoptar una o varias estrategias de priorización fundadas en los siguientes criterios: (i) los casos más fáciles; (ii) los casos emblemáticos; (iii) los asuntos de alto impacto; (iv) la gravedad del delito, y (v) los máximos responsables, entre otros.

A primera vista, trasplantar las técnicas de priorización y selección de casos y situaciones del derecho penal internacional al derecho interno, podría ser cuestionable. En efecto, los tribunales penales internacionales jamás han contado con la capacidad logística para investigar y sancionar a todos los responsables de la comisión de crímenes de su competencia, motivo por el cual deben decidir qué asuntos, a quiénes y en qué orden de prelación, orientarán sus esfuerzos investigativos. Por el contrario, los tribunales internos suelen encontrarse prima facie obligados a investigar y sancionar a todos los autores de crímenes de lesa humanidad, de guerra y genocidio.

A pesar de las señaladas diferencias, lo cierto es que los tribunales penales internacionales y los jueces internos transicionales se ven enfrentados a retos semejantes: un universo muy amplio de delitos, victimarios, víctimas y toda suerte de daños materiales, sicológicos, colectivos e individuales. Abocar todo al mismo tiempo, con una pretensión de exhaustividad, sin seguir ningún orden lógico, termina siendo una empresa condenada al fracaso. Las discusiones sobre priorización se centran en la necesidad de fijar una estrategia que permita fijar unos criterios y unas metodologías que posibiliten determinar qué situaciones y casos serán examinados en primer lugar.

En el derecho interno colombiano, la Fiscalía General de la Nación fijó los siguientes criterios de priorización en la Directiva 01 de 2012: en primer lugar, subjetivo: toma en consideración las calidades particulares de la víctima, así como las características del victimario. En segundo lugar, objetivo: parte de analizar el delito perpetrado, así como su gravedad y representatividad, en términos de afectación de derechos fundamentales de las víctimas y sus comunidades. En tercer lugar, complementario: se toman en consideración factores tales como el territorio, la riqueza probatoria, el sometimiento del asunto a una instancia internacional de protección de los derechos humanos, entre otros.

Cada uno de esos criterios debe ser examinado y ponderado en su conjunto, es decir, es preciso realizar un test de priorización de la respectiva situación o caso concreto.

C. PRIORIZACIÓN Y SELECCIÓN DE CASOS EN LA JEP

A semejanza de la Fiscalía General de la Nación, la JEP adoptó en 2018 un documento titulado “Criterios y metodología de priorización de casos y situaciones en la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas”. A lo largo del texto, se precisa que tales conceptos no son exactamente iguales a aquellos manejados por la CPI y la FGN.

Según el referido documento, para la CPI el concepto de situación abarca un criterio temporal, relacionado con la fecha de entrada en vigencia del Estatuto de Roma para el respectivo Estado, y uno territorial, el cual coincide con el respectivo país. En la actualidad, la CPI está investigando, de forma preliminar, las situaciones de Afganistán, Gabón, Guinea, Iraq/uk, Nigeria, Palestina, Filipinas, Ucrania y Venezuela. Al mismo tiempo, se encuentran abiertas las situaciones de Uganda, República Democrática del Congo, Sudán, República Centroafricana, Kenia, Libia, Costa de Marfil, Mali, República Centroafricana II, Georgia y Burundi. A cada una de estas situaciones se vinculan casos concretos, contando en la actualidad con un total de 26, repartidos entre las diversas situaciones.

En la CPI la diferencia entre situación y caso es fundamental, en términos sustanciales y procesales. La Fiscalía de la CPI inicia investigando un amplio universo de casos, y cuando considere que se encuentran presentes todos los factores competenciales (v. gr. territorial, material, personal, complementariedad, etcétera) acudirá ante la respectiva Sala de Cuestiones Preliminares, con el objeto de que sea aperturada la situación de un determinado Estado. De llegar a proceder tal petición, el fiscal decidirá a quién imputará cargos y en qué orden. De tal suerte que el paso entre la situación y uno o varios casos concretos, se encuentra mediado por un ejercicio de priorización.

En el proceso de priorización en la Fiscalía General de la Nación se diferencia, así mismo, entre situación y caso concreto. La primera refiere a un conjunto de asuntos relacionados por elementos comunes, asociados analíticamente, con el fin de adelantar una investigación integral; el segundo apunta a una conducta delictiva puntual.

Según el documento aprobado por la Sala de Reconocimiento, la situación está definida en términos de parámetros temporales y territoriales “y de estas pueden emerger casos a medida que se avanza en la situación”, en tanto que los casos “están definidos en términos de parámetros personales, asociando a individuos y a grupos de individuos la responsabilidad por los planes, políticas y patrones de macro-criminalidad competencia de la SRVR”.

Las relaciones entre situación y caso concreto pueden darse en varias direcciones:

– Método inductivo: se parte de la recolección de múltiples datos, la revisión de expedientes, la búsqueda de constantes entre los fenómenos delictivos (zonas, modus operandi, rasgos de las víctimas, tiempos, posibles victimarios, etcétera), una georreferenciación de los hechos, entre otros. Se trata de ir de los casos concretos a la delimitación de la situación específica.

– Método deductivo: con base en la información disponible (v. gr., fuentes abiertas, informes de las ONG, relatorías de la ONU, etcétera) se delimita una situación. A partir de allí, se comienzan a buscar los diversos casos que estarían vinculados con la referida situación.

– Método regional: consiste en delimitar una determinada región o subregión, seleccionar los hechos delictivos más graves cometidos allí, identificar las organizaciones armadas que operan en la zona, analizar su estructura y funcionamiento y, finalmente, centrarse en determinar la responsabilidad de máximos r esponsables.

De igual manera, se puede iniciar una investigación por macrocriminalidad partiendo de una temática, para luego construir diversas situaciones concretas, incluso combinando distintas variables. A cada una de estas situaciones se adscriben numerosos casos específicos, los cuales comparten unos mismos patrones criminales.

La experiencia muestra que priorizar tomando en consideración una única variable, como podría ser: (i) la organización responsable de la comisión de los delitos; (ii) la calidad de la víctima (v. gr., periodista, sindicalista, defensor de derechos humanos, etcétera); (iii) el tipo de delito (v.gr., secuestro, desaparición forzada, tortura, etcétera), o (iv) un territorio, no resulta ser lo más aconsejable. Por el contrario, lo más indicado es construir situaciones, las cuales tienen unos límites temporales y territoriales. A partir de allí, se examinan cuáles son los hechos más graves y representativos, se identifican las organizaciones responsables, sus patrones macrocriminales y, en el interior de las mismas, a los máximos responsables.

En el documento aprobado por la Sala de Reconocimiento se establecen, así mismo, claras diferencias entre la priorización y la selección de casos, fundadas principalmente en que la segunda comporta una extinción de la acción penal, para los casos que no resulten ser más graves y representativos. Así mismo, se aclara que “la priorización es una estrategia de gestión del trabajo que busca determinar en qué orden se investiga en función de criterios estratégicos, la selección es un mecanismo para establecer cuáles asuntos se procesan y cuáles se descartan”.

Cabe señalar que los criterios de priorización acogidos por la Sala de Reconocimiento guardan un cierto paralelismo con aquellos que, en su momento, aprobó la Fiscalía General de la Nación en su Directiva 01 de 2012.

En tal sentido, se establecen unas diferencias entre los criterios subjetivos y objetivos de impacto.

El criterio subjetivo de impacto toma en consideración:

– La condición de vulnerabilidad de las víctimas en razón a su origen étnico e identidad racial, sexo y género, orientación sexual e identidad de género, edad, niñez y adolescencia, condición de discapacidad, condición de pobreza, rol social de la víctima derivadas de patrones históricos, sociales y culturales de discriminación y ausencia o debilidad consuetudinaria de las instituciones estatales en el territorio afectado.

– El impacto diferenciado en los pueblos étnicos y sus territorios, en especial cuando los daños colectivos e individuales ponen en riesgo de exterminio físico y cultural, riesgo de extinción y pervivencia a los sujetos colectivos de derechos.

– El impacto diferenciado en otros sujetos colectivos como las comunidades campesinas y sus territorios, las organizaciones sociales, comunitarias, sindicales y políticas.

– La representatividad de los presuntos responsables. La participación determinante de los presuntos responsables en los patrones de macrocriminalidad, planes y o políticas, asociados a los casos y situaciones de competencia de la Sala de Reconocimiento. Esta participación representativa no se determina por la pertenencia a la cúpula de una estructura armada, ni por pertenecer a la misma, sino que se deriva de un examen de la comisión de los hechos mismos.

El criterio objetivo del impacto, a su vez, toma en cuenta:

– La gravedad de los hechos que, por su modalidad, duración, o sus efectos afectan más gravemente los derechos fundamentales individuales y colectivos en términos de intensidad de la violencia, sistematicidad, masividad, daños o impactos generados.

– La magnitud de la victimización en términos de número de afectaciones directas e indirectas, duración en el tiempo de los hechos victimizantes, así como extensión y concentración de los mismos en un territorio determinado.

En igual forma, se plantea la existencia de un criterio complementario de disponibilidad de la información, haciendo dos precisiones:

– Por tratarse de un parámetro complementario, tendrá menos peso que los criterios subjetivo y objetivo.

– Cuando se trate de casos relacionados con violencia de género, especialmente, violencia sexual, al aplicar los criterios de disponibilidad, viabilidad y acceso a la información se deberán considerar las dificultades especiales de acceso y recaudo de información derivadas.

Gráficamente, los criterios de priorización pueden ser representados de la siguiente manera:

FIGURA 1.

CRITERIOS DE PRIORIZACIÓN.

Fuente: Jurisdicción Especial para la Paz.

La Sala de Reconocimiento adoptó asimismo unos elementos objetivos de medición, aplicables a cada uno de los señalados criterios de priorización.

Una vez acordados los criterios de priorización, la Sala de Reconocimiento deberá fijar una agenda, es decir, un instrumento que fije el calendario de atención de los respectivos asuntos. Para ello, por mandato constitucional, será necesario tomar en consideración el tratamiento simultáneo y simétrico entre agentes del Estado e integrantes de las desmovilizadas FARC.

Por último, aunque no menos importante, la construcción de los contextos en la JEP, tendrán que partir del listado de comparecientes. En otras palabras, sea que se parta de una organización (FARC o fuerza pública) o de un territorio, el listado de conductas criminales más graves y representativas deberá cruzarse con la lista de comparecientes.

A manera de síntesis, y para mayor claridad conceptual, en la Tabla 1 se presentan las diferencias entre la priorización y la selección.

TABLA 1.

SÍNTESIS DE LAS DIFERENCIAS ENTRE LA PRIORIZACIÓN Y LA SELECCIÓN.

Priorización

Selección

Ayuda a organizar las investigaciones mediante el cruce de variables (territorio, tiempo, víctimas, victimarios, delitos)

Permite diferenciar entre quienes tuvieron una participación determinante en los delitos y quienes no

No extingue la acción penal

Permite la renuncia condicionada de la acción penal

No tiene reserva legal

Reserva de ley estatutaria

Informe. Aplicación de criterios de priorización. Construcción de un macrocaso

Resolución de conclusiones

La decisión no admite recursos

La decisión admite recursos

Fuente: elaboración propia.

En pocas palabras, la priorización es una técnica que sirve para organizar altos volúmenes de información, con base en diversas variables (temporales, territoriales, calidad de la víctima y del victimario, modus operandi, tipo de delito, etcétera), lo cual permite construir macrocasos. Por el contrario, la selección, que tiene lugar con posterioridad, una vez recepcionadas las versiones, las observaciones de las víctimas y efectuada la constrastación, es una herramienta que permite diferenciar entre quienes tuvieron una participación determinante en la comisión de los crímenes internacionales y quienes solo prestaron una ayuda o cometieron delitos menores.

En la JEP, aquellos que resulten seleccionados deberán decidir si aceptan su responsabilidad y hacen un aporte a verdad plena (caso en cual se harán merecedores a una sanción propia) o si no, caso en cual se someterán a una investigación, acusación y juicio oral, del cual podrán terminar absueltos o condenados a penas privativas de la libertad entre 15 y 20 años. Por el contario, quienes no resulten seleccionados, serán remitidos a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, a efectos de que, a cambio de un aporte a verdad plena, reciban un tratamiento penal más benévolo.

D. LAS TÉCNICAS DE PRIORIZACIÓN

En materia de priorización es preciso diferenciar entre los criterios y las técnicas. Los primeros son de carácter abstracto, teórico y vinculados con principios constitucionales, en especial, aquellos de igualdad de trato y acceso a la administración de justicia; las segundas son más de carácter operativo y permiten enfocar las investigaciones sobre determinados asuntos o regiones. Unos y otras son complementarios.

La JEP viene empleando dos técnicas de priorización: temática y territorial. La primera se estructura sobre el cruce de dos variables: organización y tipo de delito. Gráficamente la ruta es la mostrada en la Figura 2.

FIGURA 2.

LA TÉCNICA DE LA PRIORIZACIÓN TEMÁTICA.

Fuente: elaboración propia.

Como puede advertirse, la priorización temática parte de la escogencia de una variedad de delito, para luego cruzarla con un periodo de tiempo, una calidad de víctima, un patrón de criminalidad, para finalmente llegar a un grupo de victimarios, listado que deberá ser contrastado con aquel de comparecientes ante la JEP, a efectos de ser llamados a versiones. Esta metodología viene siendo aplicada en la JEP para los macrocasos de secuestro, reclutamiento de niños y niñas y victimización de integrantes de la UP.

La ruta de la priorizacion territorial, por su parte, puede ser graficada de la siguiente manera:

FIGURA 3.

LA TÉCNICA DE LA PRIORIZACIÓN TERRITORIAL.

Fuente: elaboración propia.

En la priorización territorial se selecciona un espacio, se cruza con un periodo de tiempo, se ubican los hechos más graves y representativos, se identifican organizaciones responsables, y, dentro de ellas, a los máximos responsables. Acto seguido, se contrasta tal información con el listado de comparecientes ante la JEP y se les cita a versiones voluntarias.

A la hora presente, la JEP ha priorizado los territorios de Urabá, el norte del Cauca y una parte del departamento de Nariño.

II. SEGUNDA PARTE. DESAFÍOS PROCESALES

A lo largo de esta segunda parte se examinarán dos de los principales desafíos procesales que debe afrontar la JEP: (i) algunos debates probatorios, y (ii) la participación de las víctimas en los macroprocesos por la comisión de crímenes de guerra.

En lo que atañe a los aspectos probatorios, los retos que debe asumir la JEP se vinculan con la pluralidad de procesos que se surten ante ella y con la construcción y el valor probatorio de los análisis de contexto.

Por otra parte, en lo atinente a la participación de las víctimas, los principales desafíos derivan de la masividad y diversidad de aquellas.

A. PLURALIDAD DE REGÍMENES PROBATORIOS

La JEP fue concebida en el Acuerdo Final como un escenario que les permitiera a los antiguos integrantes de las FARC contar con la necesaria seguridad jurídica para su reinserción. Correlativamente, se le brindó la oportunidad a un elevado número de miembros de la fuerza pública, condenados e investigados por la comisión de crímenes internacionales, para que, a cambio de someterse a la JEP y realizar allí un aporte a verdad plena y reparar simbólicamente a sus víctimas, pudieran obtener unos beneficios penales condicionados consistentes, principalmente, en la concesión de unas libertades provisionales.

Así mismo, el Acuerdo de Paz buscó que quienes hubiesen realizado un aporte significativo en la comisión de core crimes, incluidos terceros y agentes estatales no integrantes de la fuerza pública, rindieran cuentas (accountability) por sus crímenes.

De tal suerte que la JEP debe gestionar la concesión de unos beneficios penales, transitorios y definitivos, a favor de exguerrilleros de las FARC (amnistías), tramitados por la Sala de Amnistías o Indultos (en adelante, la SAI), así como de otros beneficios (libertades condicionadas y cambios de sitio de reclusión, principalmente), surtidos ante la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (en adelante, la SDSJ), cuyos destinatarios son integrantes de la fuerza pública, terceros financiadores de grupos armados y otros agentes estatales. Todo lo anterior implica, eventualmente, el decreto, práctica y valoración probatorios.

Al mismo tiempo la JEP, como resultado de la construcción de los macrocasos, suele practicar numerosas pruebas antes de llamar a un grupo de comparecientes a rendir sus respectivas versiones voluntarias (v. gr. inspecciones judiciales, testimonios, etcétera). Quienes comparecen, a su vez, pueden haber sido condenados bajo diferentes sistemas procesales penales, encontrarse investigados, o simplemente ser mencionados por otros comparecientes o en los informes presentados por las organizaciones de víctimas.

Finalizadas estas diligencias, en el escenario de la contrastación de la información, la JEP puede decretar la práctica de pruebas de oficio, con miras a determinar la existencia o no de un aporte a verdad plena del compareciente.

Al término de la contrastación, o desde la diligencia de versión voluntaria, el compareciente puede negar su responsabilidad en la comisión de los hechos, caso en el cual su caso pasará a la Unidad de Investigación y Acusación de la JEP, órgano que podrá acusarlo ante la Sección para Casos con Ausencia de Reconocimiento de Responsabilidad del Tribunal para la Paz. Allí se adelantará un juicio público, al término del cual podrá ser encontrado inocente o culpable, supuesto este último en el cual recibirá una pena de prisión entre 15 y 20 años. Se trata, en este escenario, de un modelo adversarial, propio de una justicia retributiva.

Por el contrario, el compareciente puede aceptar su responsabilidad en la perpetración de los crímenes y realizar un aporte a verdad plena. En este caso, se adelantará una audiencia de reconocimiento de responsabilidad con sus víctimas, su caso será incluido en la resolución de conclusiones de la Sala de Reconocimiento y Determinación de los Hechos y Conductas, y la Sección para casos con Reconocimiento de Responsabilidad del Tribunal para la Paz le impondrá una sanción propia. La anterior, grosso modo, es la ruta dialógica y no adversarial de la JEP, inherente a un modelo de justicia restaurativa.

Como puede advertirse con facilidad, concurren en la JEP diversos procedimientos (de otorgamiento de beneficios condicionados ante las SAI y la SDSJ), junto con procesos adversariales (justicia retributiva) y no adversariales (justicia restaurativa). Esta variedad y concurrencia de procedimientos y procesos, orientados por principios procesales distintos (v. gr. principio de permanencia de la prueba), amén del examen de aquellos surtidos por los comparecientes ante la justicia ordinaria, hacen que el régimen probatorio ante la JEP resulte ser particularmente complejo.

Tratando de alcanzar una cierta armonía, y sin que todos los problemas se encuentren resueltos, la Ley 1922 de 2018 reza:

ARTÍCULO 19. MODALIDADES DE PRUEBAS. Son modalidades de pruebas: (i) la practicada por los Magistrados de la JEP para resolver los asuntos de su competencia; (ii) la proveniente de otros procedimientos y actuaciones ante cualquier jurisdicción o autoridad competente, con base en el principio de permanencia de la prueba; (iii) la anticipada, en los términos señalados en los artículos 284 y 285 de la Ley 906 de 2004, cuya práctica se realizará ante el Magistrado con función de control de garantías.

PARÁGRAFO 1. Los Magistrados de las Salas y Secciones podrán ordenar pruebas de oficio.

PARÁGRAFO 2. Los Magistrados de la JEP y la UIA podrán solicitar a la Fiscalía, y esta deberá enviar, los elementos materiales probatorios, la información legalmente obtenida y la evidencia física recaudada en desarrollo de las fases de indagación e investigación del proceso penal ordinario, los cuales se incorporarán de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la presente ley.

PARÁGRAFO 3. Las víctimas de violencia basada en género, incluyendo aquellas de violencia sexual, tienen derecho a no ser confrontadas con su agresor.

Finalmente, será la jurisprudencia de la JEP la encargada de armonizar y darle coherencia a todos estos regímenes probatorios concurrentes.

B. USOS Y VALOR PROBATORIO DEL CONTEXTO

Los siete (7) macrocasos que viene adelantado la JEP por la comisión de crímenes internacionales, sean de guerra o de lesa humanidad, se adelantan en contexto, lo que significa, en pocas palabras, que no solo se investigan las conductas delictivas puntuales (v. gr. homicidio, desplazamiento, violencia sexual, reclutamiento de menores, etcétera), sino la estructura y el funcionamiento de la organización, legal o ilegal, responsable de la perpetración de aquellos.

Al final del dia, por supuesto, se debe determinar el aporte concreto que un determinado compareciente realizó bien sea al diseño o implementación del plan criminal, para lo cual es preciso determinar cuál fue el rol específico que desempeñó en el interior de la organización, al igual que, eventualmente, el control y el mando que ejercía sobre aquella, lo cual comporta, por ejemplo, un examen riguroso sobre las cadenas de mando, así como la manera como se planean, ejecutan y controlan las operaciones militares, los distintos documentos y reportes que se elaboran, los manuales y directrices operacionales, entre otros.

Así las cosas, los análisis en contexto hacen parte de investigaciones criminales sobre organizaciones, razón por la cual hay que apuntar a lograr una comprensión acerca de la estructura y las dinámicas internas que gobiernan a cada una de ellas. Para ello, evidentemente, se debe tener en cuenta si se está ante una organización de carácter legal o ilegal.

En la práctica, los análisis de contexto suelen quedar consignados en informes rendidos por integrantes de unidades que apoyan la labor de los fiscales o de la magistratura. En tal sentido, los tribunales penales internacionales cuentan con esos grupos de expertos, quienes acuden a los juicios en calidad de testigos expertos.

En Colombia, de tiempo atrás, se ha suscitado una controversia acerca de si el contexto es un medio o un objeto de prueba, o si se trata de un receptáculo que sirve para valorar, de forma mucho más integral, el acervo probatorio obrante en un expediente y orientar asimismo la investigación criminal. En otros términos, la discusión gira alrededor de si es necesario probar la existencia de un determinado contexto (contexto como objeto de prueba); si una vez demostrado sirve a su vez como un elemento más para imputar responsabilidades penales individuales (contexto como medio de prueba), o si, por el contrario, tan solo es una manera para adelantar investigaciones (contexto como técnica investigativa).

En este orden de ideas, un “contexto” no es un simple relato de la situación política, social y económica por la que atravesaba el país en un momento histórico. Tales descripciones, generalmente traducidas en una línea de tiempo, se suelen acompañar de referencias a determinados hechos notorios y a mencionar a ciertos personajes de la vida nacional.

Estos contextos “básicos” suelen ser construidos con base en fuentes abiertas de información, principalmente prensa y son incorporados al proceso mediante informes de Policía Judicial. Estos contextos, evidentemente, no pueden ser un medio de prueba de la responsabilidad penal de un individuo.

Por el contrario, un contexto construido con base en fuentes procesales y algunas extraprocesales, que apunten a analizar la estructura y el funcionamiento de una determinada organización responsable por la comisión de crímenes internacionales, podrá ser un objeto de prueba. Con todo, per se, tampoco sirven para probar una determinada responsabilidad penal individual. Será preciso demostrar que un determinado compareciente era integrante de la organización o la financió, y en tal virtud, realizó un aporte esencial a la comisión de los crímenes de guerra, bien sea por acción u omisión.

Con el propósito de aportar algunos elementos adicionales de juicio a estos debates examinaré: (i) las reglas judiciales existentes en materia de contexto, y (ii) la regulación que sobre el contexto contiene la Ley 1922 de 2018.

1. REGLAS JUDICIALES EXISTENTES EN MATERIA DE CONTEXTO

Las jurisprudencias constitucional y ordinaria en materia de justicia transicional han construido las siguientes reglas judiciales referentes al empleo y al valor del contexto:

En primer lugar, el contexto como metodología. Un análisis de contexto consiste en una metodología específica dirigida a examinar el marco geográfico, político, económico, histórico y social, en el cual ha tenido lugar un fenómeno objeto de prueba11.

En segundo lugar, el contexto no es un medio de prueba autónomo. El contexto tiene como finalidad aportar una visión integral de los hechos del proceso, a efectos de comprender su verdadera dimensión y el ámbito en el cual se presentaron. El Código General del Proceso no incluye el contexto como un medio de prueba, sin embargo, este puede ser incorporado al proceso a través de otro medio bajo el principio de libertad probatoria, a condición de respetar los derechos de defensa y contradicción. El contexto puede ser introducido mediante un peritaje, quedando sometido a las reglas del mismo12.

En tercer lugar, las relaciones entre el contexto y delitos individuales. El adelantamiento de una investigación criminal en contexto permite que, una vez probada judicialmente la línea de actuación, los planes criminales, la estructura y el accionar (modus operandi) de una determinada organización criminal (patrón de macrocriminalidad) al término de una sentencia emitida en un trámite que se adelantó con base en criterios de priorización, no sea necesario demostrar, en procesos judiciales posteriores, la comisión individual de cada uno de los delitos imputables a los integrantes del grupo armado ilegal13.

En cuarto lugar, el uso del contexto en los Tribunales Penales Internacionales.