Jurisprudencia y derechos humanos Jurisprudencia y derechos humanos E-Book

Varios autores

• Herausgeber: Fondo Editorial de la PUCP
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2019

Beschreibung

El presente libro describe y analiza doce sentencias que implican un gran avance en la protección de los derechos humanos en el Perú. Para ello, la investigación se desarrolló de manera interdisciplinaria, con especialistas de derecho y ciencias sociales que, junto a un equipo de investigadores, llevaron a cabo reuniones de debate e intercambio de ideas que enriquecieron el estudio de cada uno de los casos. Los fallos cubren una amplia variedad de temas fundamentales para afirmar los derechos humanos en el Perú, como la legislación antiterrorista, los crímenes de lesa humanidad y las desapariciones forzadas durante el conflicto armado; los derechos a la verdad y a la consulta previa; los derechos de las mujeres, las personas con discapacidad y la población LGTBI; y los derechos económicos, sociales y culturales. Los autores de esta publicación son Erick Acuña, Cristina Blanco, Marcela Huaita, Víctor Quinteros, Valeria Reyes, Elizabeth Salmón y Piero Vásquez.

Leseprobe

El Instituto de Democracia y Derechos ­Humanos (IDEHPUCP), fundado en el año 2004, es una unidad académica de la PUCP cuyo fin está orientado al fortalecimiento de la democracia y a la vigencia de los derechos humanos en el Perú.

Su labor se desarrolla a través de la formación académica y la capacitación profesional, la investigación aplicada, la generación de espacios de diálogo y debate, así como la promoción de políticas públicas en la sociedad civil y el Estado.

Jurisprudencia y derechos humanos

Avances en la agenda de derechos humanos a través de sentencias judiciales en el Perú

Erick Acuña

Cristina Blanco

Marcela Huaita

Víctor Quinteros

Valeria Reyes

Elizabeth Salmón

Piero Vásquez

Jurisprudencia y derechos humanosAvances en la agenda de derechos humanos a través de sentencias judiciales en el Perú© IDEHPUCP, 2019

© Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2019Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú[email protected]

Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP

Primera edición digital: noviembre de 2019

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.

ISBN: 978-612-317-545-0

Presentación

Se presenta en esta publicación la descripción y el análisis de doce sentencias judiciales que pueden ser consideradas un avance en la protección de los derechos humanos en el Perú. El interés de realizar esta presentación se inscribe dentro de una esfera de inquietudes amplias como son la consolidación de la democracia en nuestro país y el papel que cabe en ese proceso a la administración de justicia, en tanto garante de los derechos fundamentales de la ciudadanía.

Como se debe, el Perú experimentó una transición política entre los años 2000 y 2001, después de la dimisión de Alberto Fujimori como presidente de la República. Esa renuncia, que tuvo lugar en medio de escandalosas revelaciones de corrupción al más alto nivel, puso punto final al gobierno autoritario iniciado con el golpe de Estado de abril de 1992. Durante ese periodo, el estado de derecho fue severamente golpeado a través de la manipulación y tergiversación de numerosas instituciones, entre ellas el Congreso de la República y el Poder Judicial. Además, y como una continuación de una tendencia iniciada en la década de 1980, se cometieron graves violaciones de derechos humanos en el contexto de la política antisubversiva dirigida a contrarrestar a la organización terrorista Sendero Luminoso, así como al Movimiento Revolucionario Túpac Amaru.

En este contexto, el gobierno transitorio de Valentín Paniagua asumió como tarea prioritaria la restitución del estado de derecho. Se trataba de restaurar en el país la legalidad y la institucionalidad democráticas, severamente melladas en los años previos, pero también de dar respuestas a las violaciones de derechos humanos acumuladas en los años previos, así como desactivar la red de corrupción montada y procesar judicialmente los delitos cometidos en agravio del patrimonio público.

Ese conjunto de tareas, emprendidas con decisión en los primeros años del siglo XXI, no han sido cabalmente cumplidas. Se puede decir, desde ese punto de vista, que si bien un aspecto de la democracia —el de la sucesión en el poder por vía electiva— parece asegurado, el proyecto amplio de consolidación de la democracia es todavía una gran asignatura pendiente.

La consolidación de una democracia después de una transición exitosa es un proceso lento que requiere transformaciones de muy diversa naturaleza: normativas, culturales, institucionales. Por ello, la definición del fenómeno es compleja y, ciertamente, dista de ser unánime. El politólogo italiano Leonardo Morlino la define como «ese proceso de adaptación-congelación de estructuras y normas democráticas que son aceptadas como legítimas, en parte o del todo, por la sociedad civil» y añade que:

[…] puede consistir en una fijación de pautas, de modelos de comportamientos políticos repetidos en el tiempo; puede consistir también en una posterior articulación de las diversas estructuras democráticas; caracterizarse por una adaptación progresiva de las instituciones a la realidad cambiante en el ámbito del modelo democrático diseñado por la carta constitucional y por las demás leyes fundamentales del ordenamiento democrático de un determinado país; puede permitir a algunas instituciones la adquisición de identidad y un notable grado de autonomía respecto a la sociedad civil; puede consistir en un aumento del apoyo a las diferentes instituciones democráticas1.

Al considerar la democracia como un régimen político, se debe tomar en cuenta diversas dimensiones de lo político. Una de ellas es la del funcionamiento de las instituciones. Las instituciones del Estado (como los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial) dan su carácter al régimen. Desde este punto de vista, la consolidación de la democracia también depende de la capacidad del régimen para reconocer y garantizar derechos. Si bien lo primero es principalmente responsabilidad del Poder Legislativo; lo segundo es, también de modo principal, responsabilidad del Ejecutivo y del Judicial. Así, como parte del complejo proceso de consolidación, es importante observar el papel que cumple la administración de justicia.

Desde este punto de vista, se evidencia la relevancia de analizar sentencias expedidas por altas instancias judiciales que signifiquen un avance en materia de protección de derechos humanos. En esta publicación, se presenta un conjunto de doce sentencias que tienen esa significación. Ocho de ellas han sido dictadas por el Tribunal Constitucional (TC), tres por la Sala Penal Nacional y una por la Sala Penal Permanente. Los fallos cubren un amplio arco de temas fundamentales para la afirmación de los derechos humanos en el país, tales como la legislación antiterrorista, crímenes de lesa humanidad, derecho a la verdad, desaparición forzada en conflicto armado, violencia sexual contra mujeres, derechos de las mujeres, derecho a la consulta previa, derechos de personas con discapacidad, derechos de la población LGBTI+ y derechos económicos, sociales y culturales.

Hay que precisar que, si bien nos hemos enfocado en estas sentencias favorables a los derechos humanos, ello no significa que carezcan de aspectos incuestionables ni que sean representativas de la actuación del sistema de administración de justicia. Por ejemplo, la sentencia sobre el caso Fujimori está lejos de ser un caso típico de la actuación judicial sobre crímenes y violaciones de derechos humanos durante el conflicto armado interno. Así, antes que proponer este conjunto de fallos como un espejo del funcionamiento de la justicia, la intención es ofrecer modelos que impliquen un avance en la defensa de los derechos humanos, las cuales pueden servir para fortalecer una tendencia necesaria para la democracia.

De este modo, la selección de las sentencias que aparecen en el presente libro obedece a una combinación de criterios. En primer lugar, todas ellas desarrollan temáticas y derechos humanos que han tenido gran impacto en la sociedad peruana por el contexto en el que se emitió (los años posteriores al conflicto armado interno) y en grupos en situación de vulnerabilidad (mujeres, personas con discapacidad, pueblos indígenas, entre otros). Además, estas sentencias marcaron un antes y un después en cuanto al reconocimiento y avances de estándares internacionales sobre derechos humanos por nuestra jurisdicción interna. Otros aspectos que se tomaron en cuenta fueron también el papel que ejerció la sociedad civil en el litigio del caso y el impacto mediático del mismo.

Finalmente, es pertinente mencionar que, para el análisis de cada sentencia, se estableció una metodología interdisciplinaria, la cual implicó la asignación de un fallo a un especialista del derecho y a un especialista de las ciencias sociales. El grupo de especialistas en derecho, encargado de la elaboración de los artículos, estuvo conformado por Erick Acuña, Cristina Blanco, Marcela Huaita, Víctor Quinteros, Valeria Reyes, Elizabeth Salmón y Piero Vásquez; mientras que el grupo de especialistas en ciencias sociales, encargado de brindar valiosos comentarios y contextualizar cada texto en el marco del debate académico o social, estuvo conformado por Henry Ayala, Mario Cépeda, Iris Jave y Félix Reátegui. Asimismo, resulta necesario hacer un agradecimiento expreso a Francisco Mamani, joven y destacado investigador del derecho, quien fue asistente durante todo el proceso de elaboración de este libro.

Cada artículo tiene una estructura de análisis similar: contexto sociopolítico, descripción del caso, impacto jurídico y conclusiones. Asimismo, cada texto que desarrolla determinada sentencia ha sido discutido de forma colectiva por todo el equipo de investigadores en reuniones periódicas, a fin de recibir comentarios, apreciaciones y aportes. Debe advertirse que estas reuniones se realizaron durante un período aproximado de seis meses, el cual concluyó el 5 de marzo de 2018; en ese sentido, algunas sentencias analizadas no son de última instancia, por lo que la resolución final del respectivo caso puede haber variado.

1Extracto del artículo «Consolidación democrática. Definición, modelos, hipótesis», de Leonardo Morlino, publicado en el número 35 de Reis: Revista española de investigaciones sociológicas (1986, pp. 7-62), disponible en http://reis.cis.es/REIS/PDF/REIS_035_03.pdf.

Caso Nina-Quispe. Jerarquía constitucional de las normas de derechos humanos en el Perú1

Piero Vásquez

Ficha del caso

1992

1993

2001

2003

2006

5 de abril

29 de diciembre

29 de junio

3 de octubre

24 de abril

El expresidente Alberto Fujimori da un golpe de Estado y disuelve el Congreso de la República, mediante decreto ley 25418.

Se promulga la actual Constitución Política del Perú, la cual no menciona el rango jurídico de los tratados.

Se publica la ley 27491, que establece las plazas orgánicas del sector educación.

El TC emite sentencia sobre el caso congresistas de la República, en la que establece que los tratados en general tienen rango de ley.

El TC emite sentencia sobre el caso Nina-Quispe, donde establece que los tratados de derechos humanos tienen rango constitucional.

Resumen

En el marco de una controversia por competencias nacionales y regionales, el TC enfrentó un grave vacío jurídico creado a partir de la adopción de la Constitución de 1993: la desregulación del rango de los tratados de derechos humanos en el Perú. El presente artículo describe la ruta jurisprudencial seguida por el TC para el establecimiento de la pirámide normativa peruana y el reconocimiento de la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos. Además, se analiza a profundidad la naturaleza constitucional de las normas que reconocen derechos humanos y se explica la importancia del rango constitucional para la judicialización de los derechos humanos a través del proceso de amparo. Finalmente, se puntualizan problemas respecto del uso de la nomenclatura «tratados de derechos humanos» como categoría no existente en el derecho internacional y se resaltan posibles conflictos en aplicación de normas con rango constitucional contradictorias entre sí.

1. Introducción

Para enfrentarse al viejo problema de la descentralización en el Perú, el TC tuvo que emitir una sentencia en la cual desarrolló la estructura de la pirámide normativa de las fuentes jurídicas, con un fuerte impacto incidental en las normas provenidas del derecho internacional de los derechos humanos, lo que terminó por consolidar su jurisprudencia al respecto. ¿Por qué un caso sobre descentralización terminó con el pronunciamiento sobre el rango de los tratados de derechos humanos? La clave para responder esta pregunta es la desregulación de la Constitución de 1993: para poder afrontar con seguridad el conflicto de constitucionalidad en materia de descentralización, era necesario traer luz al problema de la jerarquía de fuentes en el derecho peruano. La ocasión aprovechada permitió que el TC devuelva la certeza sobre el rango constitucional de los tratados de derechos humanos.

A continuación, nos aproximaremos al contexto sociopolítico de la desregulación provocada por la adopción de la Constitución de 1993. Posteriormente, nos centraremos en los hechos, explícitos e implícitos, que provocaron la adopción de esta sentencia: por un lado, analizaremos el problema de la desregulación de la jerarquía normativa de las normas internacionales de derechos humanos en la Constitución de 1993; y, por otro, mostraremos los hechos explícitos que motivaron la adopción de la presente sentencia en el marco de controversia sobre las competencias regionales y nacionales en materia de educación. Luego se expondrán los aportes jurídicos de esta sentencia solamente respecto del asunto relativo a los derechos humanos en relación con la ruta jurisprudencial seguida por el TC para la construcción de una pirámide general normativa a la Constitución de 1993 y el reconocimiento del origen del rango constitucional de las normas de derechos humanos de modo particular.

De modo más analítico, se realizará un comentario respecto del impacto y retos de esta sentencia en relación con las diferencias entre la IV disposición final y transitoria (IV DFTP) y el artículo 3 de la Constitución de 1993 para reconocer la naturaleza constitucional de las normas de derechos humanos, la problemática nomenclatura del concepto de «tratado de derechos humanos» en el derecho internacional y los posibles conflictos normativos entre normas de rango constitucional.

Finalmente, cabe realizar una advertencia. Desde la construcción de esta línea jurisprudencial por parte del TC el año 2004, que regresa el rango constitucional de las normas de derechos humanos y que se consolida con la sentencia bajo comentario, no se han dado nuevos cambios o hitos que requieran volver a comentar esta sentencia (Vásquez Agüero, 2013); sin embargo, su aparición marca un momento una nueva relación entre las normas de derecho internacional y derecho interno que no podemos perder de vista en una publicación como la presente, ya que este precedente abre paso a la resignificación jurídica de las normas del derecho internacional de los derechos humanos y, con ello, nuevas posibilidades para la realización de los derechos humanos en el Perú.

2. Desarrollo del caso

A continuación, se presenta el desarrollo del caso, dividido metodológicamente en dos puntos: el contexto sociopolítico y la descripción del caso propiamente dicha.

2.1. Contexto sociopolítico

De acuerdo con la literatura (CVR, 2003; McFarland Sánchez-Moreno, 2002; Murakami, 2006), al inicio del gobierno de Alberto Fujimori, en 1990, la recuperación del control institucional pasaba, en resumen, por dos preocupaciones políticas fundamentales tanto en el Poder Legislativo como en el Poder Ejecutivo: la pacificación y lucha antisubversiva y la reestabilización económica del Perú. De modo simplificado, en su forma de gobierno, el expresidente Fujimori optó por un modelo de decisiones rápidas, inconsultas y unilaterales que impacientaron a las cámaras legislativas por su tinte autoritario, pero cuyos miembros no ofrecían una alternativa concreta de oposición a la nueva (anti)política fujimorista en una situación en la que «parecíamos vivir una revolución en el vacío en un país exhausto» (Degregori, 2000, p. 200).

Hacia finales de 1991, «mientras la fisura entre el mandatario y las fuerzas opositoras se agrandaba, estás empezaron a hacer gestiones cada vez más intensivas para aprobar la llamada Ley de Control Parlamentario de los Actos Normativos del Presidente de la República» (Murakami, 2006, p. 288). Tal como su nombre permite intuir, a través de esta norma se pretendía acortar la rienda del fujimorismo, que tras ese primer año y medio de gobierno autosuficiente apuntalado por decretos ejecutivos, dejó listo el camino a la oposición para iniciar un proceso de control de las decisiones significativas de la política fujimorista: la aprobación de la primera ley de presupuesto fujimorista, aprobada por el Poder Ejecutivo «puenteando» al Legislativo; el «Acuerdo de colaboración en el control de drogas con Estados Unidos»; el paquete de decretos sobre la pacificación, entre otras decisiones tomadas al filo de la inconstitucionalidad.

Ahora bien, en la última etapa antes del autogolpe de 1992, el conflicto presencia una última escalada. Ante la negociación de la segunda ley nacional de presupuesto, el Poder Legislativo aprobó un presupuesto en el que los subsidios (en el marco de la ley de emergencia agraria) que dejaban en default al Perú, impactando el camino que había seguido y presumido Fujimori en la reinserción del Perú en el sistema financiero internacional. Este setback político se sumó al divorcio Ejecutivo/Legislativo y, además del acrecentado rumor de la destitución congresal de Alberto Fujimori, el que se volvió público hacia finales de 1991, la supervivencia de cualquiera de los poderes estaba entredicha (Murakami, 2006, p. 293). Ahora bien, la Comisión de la Verdad y Reconciliación (CVR) ha apuntado que este supuesto conflicto escalado en verdad estuvo provocado por Alberto Fujimori con un afán de desprestigiar al Congreso, ya que el paquete de decretos legislativos para la pacificación contenía modificaciones sustanciales del sector seguridad que tornaba antidemocrática la lucha contrasubversiva (CVR, 2003, p. 80).

El resultado de este enfrentamiento es el autogolpe del 5 de abril de 1992. No se busca en esta reseña reflexionar sobre el nivel de responsabilidad de la oposición en el autogolpe, pues consideramos que la decisión de quebrantar el orden constitucional es exclusiva del expresidente Fujimori. Si es que las medidas adoptadas por la oposición fueron desacertadas o poco constructivas para frenar las drásticas decisiones del fujimorismo, sumada a la poca disposición del exmandatario para el diálogo, esto no establece una conexión lógica directa que permita distribuir responsabilidades por el autogolpe de 1992 de modo solidario entre Alberto Fujimori y el resto de la clase política.

Ahora bien, para llegar a explicar y entender el escenario en que la Constitución se forma tras el autogolpe, es importante recordar las medidas súper represivas en los días que siguieron al 5 de abril de 1992 contra periodistas y políticos, que solo pudo ser aplacada por la presión internacional y la necesidad de una normalización democrática a través de elecciones del Congreso Constituyente Democrático (McClintock, 2006, p. 245). Con el este ya instalado, el Perú presencia un tránsito hacia una nueva constitución política.

La senda hacia a la adopción de la nueva Constitución Política atraviesa una pregunta crítica que es necesario seguir planteando: ¿era necesaria una nueva Constitución para el Perú?, ¿fue aquella el resultado de un plan orquestado para quebrar el estado de derecho? Existen comparaciones de la Constitución de 1979 y 1993 que señalan que, efectivamente, «los cambios en la Constitución de 1993 no representan una reforma radical ni profunda con respecto a las disposiciones de la Constitución de 1979» (McFarland Sánchez-Moreno, 2002, p. 560) y que la adopción de la Constitución de 1993 es el resultado de la necesidad de justificar el autogolpe y, por tanto, «la manera más fácil de hacerlo era decir que se necesitaba una nueva Constitución» (McFarland Sánchez-Moreno, 2002, p. 564). En efecto, los análisis del momento identificaban que alrededor de dos tercios de la Constitución de 1979 se mantuvo, por lo que más allá de los cambios fundamentales en temas económicos y el perfilamiento de un modelo más presidencialista, reeleccionista y con menos pesos y contrapesos, es posible coincidir con la identificación de un interés subalterno en el discurso de la nueva Constitución (Pásara, 1994, p. 14).

Tal como analizaremos con mayor detenimiento a continuación, una disposición que fue modificada sin mayor discusión fue el artículo 105 de la Constitución de 1979, que otorgaba rango constitucional a las disposiciones de derechos humanos de los tratados internacionales. Ahora bien, lo cierto es que, en este aspecto específico, planificado o no, orquestado o no, el no reconocimiento del rango constitucional de estas disposiciones constituyó «una clara involución en relación con la tendencia contemporánea […] y con la propia constitución de 1979» (Salmón Gárate, 2002, p. 64), lo que abrió la puerta a la inseguridad sobre el modo en que estas normas de derecho internacional conversaban con las normas de derecho peruano, las posibilidades para su judicialización y el compromiso estatal con su cumplimiento.

2.2. Descripción del caso

Tal como ya se advirtió desde el inicio, pese a que la controversia principal de esta sentencia es un asunto de competencias regionales y nacionales, su verdadero impacto radica en el reconocimiento de la pirámide normativa del Perú. En ese sentido y en orden de relevancia, se explicarán los hechos del caso tomando en consideración ese doble nivel: en el primer punto, se realizará una descripción de los hechos no explícitos del caso que motivaron el pronunciamiento respecto de la jerarquía normativa, en especial respecto del rango constitucional de los tratados de derechos humanos; y en el segundo punto, se describirán los hechos que motivaron la controversia que resolvió el TC sobre las competencias nacionales y regionales en materia de educación.

2.2.1. Los hechos del caso

La construcción jurisprudencia de la jerarquía normativa de los tratados de derechos humanos

La jerarquía normativa en el derecho peruano, de modo específico en los asuntos relativos a los tratados internacionales, es relativamente nueva. Solo desde la Constitución de 1979 es posible encontrar un desarrollo complejo relativo a la regulación de este tipo de normas en el Perú. Antes de eso, entre las constituciones de 1823 y 1933, toda la regulación jurídica que encontramos apunta de modo muy escueto y reducido tan solo a la incorporación de los tratados internacionales mediante una fórmula que encargó desde siempre a los presidentes de la República la ratificación de tratados y al Congreso (o las cámaras) la aprobación o no de algunos convenios en específico.

Como mencionamos, es a partir de 1979 que la regulación de la normatividad internacional en el derecho interno se vuelve más sistemática en dos temas específicos: la incorporación y la jerarquía de los tratados, suerte que seguiría la Constitución de 1993. Ahora bien, si comparamos ambos textos constitucionales, se observará, como ya se señaló, un retroceso en cuanto a la jerarquía de las normas de derechos humanos en la Constitución de 1993.

Esta Constitución realizó una copia incompleta de la fórmula de la de 1979, que resultó en la desregulación del rango de los derechos humanos en el sistema normativo peruano. Dicho rango fue otorgado a los tratados de derechos humanos adrede; fue discutido e investigado por los constituyentes de 1979 precisamente para cumplir con las responsabilidades internacionales, tal como consta en el diario de debates de la Comisión de Constitución (Congreso de la República, 1978, p. 104).

En contraste, en el diario de debates de la Comisión de Constitución del Congreso (2007, p. 2965), la referencia a los tratados es corta y en ella se evidencia el reclamo de algunos comisionados debido a que el texto en consulta para la nueva Constitución no asignaba rango constitucional a las normas de derechos humanos. La mayoría oficialista justificó que, en tanto el artículo 2 contenía todos los derechos, no era necesario regresar a la fórmula anterior. Varios comisionados constituyentes pidieron que se debata este asunto; sin embargo, se decidió postergar el debate y consultar con especialistas. Ahora, si nos remitimos al diario de debates del pleno del Congreso (2007, p. 720), en el que se aprueba este capítulo específico, existe discusión sobre la jerarquía del derecho internacional en el derecho nacional y la oposición defiende que se mantenga la referencia del rango diferenciado de los preceptos relativos a los derechos humanos; sin embargo, ninguna intervención del oficialismo o de los miembros de la comisión se encargó de sustentar la razón del cambio. La votación aprobó el capítulo relativo de los tratados y extirpó el rango jerárquico a las normas del derecho internacional en la Constitución.

En la comparación (cuadro 1), se hace evidente que se rebajó el rango de los tratados de supralegal a legal y se omitió la referencia explícita en relación con las obligaciones de derechos humanos. Entonces, desde 1993, el mencionado proceso de desregulación resultó en la pérdida de la jerarquía constitucional de las normas de derechos humanos.

Cuadro 1Comparación de la regulación de la jerarquía normativa entre las constituciones de 1979 y 1993

Jerarquía

Constitución de 1979

Constitución de 1993

Supremacía de la Constitución

«Artículo 87. La Constitución prevalece sobre toda otra norma legal. La ley, sobre toda norma de inferior categoría, y así sucesivamente de acuerdo a su jerarquía jurídica […]».

«Artículo 51. La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente […]».

Jerarquía de los tratados

«Artículo 101. Los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero».

«Artículo 200. Son garantías constitucionales:

[…]

4. La acción de inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley, leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamento del Congreso, normas regionales de carácter regional y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo[…]».

Jerarquía de los derechos humanos

«Artículo 105. Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución».

No existe regulación.

Prelación

«Artículo 236. En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el Juez prefiere la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma subalterna».

«Artículo 138. […] En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior».

La oscura regulación de la jerarquía normativa en materia de descentralización y la necesidad del pronunciamiento constitucional sobre la jerarquía normativa en términos generales

El centralismo de Lima es digno de un sistema solar: su poder de atracción es tal, que todo intento descentralista siempre ha sido un bien esquivo. Esta situación ha sido enfrentada de diversos modos en la historia republicana del Perú (Blume, 2003, p. 23), pero nunca tuvo un revés tan claro como en la última dictadura que vivió el Perú entre los años 1992 y 2000. En el diseño del modelo constitucional peruano de 1993, se ha reconocido como fundamental la creación de lo que Planas denominó el «hipercentalismo» (1999, p. 235), con la consecuente abducción de los competencias compartidas y delegadas pactadas con las regiones en la Constitución de 1979, llamado también por él como «el consenso por la regionalización».

Con la Constitución de 1993, se desmontaron las aspiraciones regionales de la descentralización: se eliminaron las regiones como nivel de gobierno y se crearon los Consejos Transitorios de Administración Regional (CTAR) con autoridades designadas por el presidente y no elegidas en las urnas; los municipios se redujeron a «entidades de control de la demanda de servicios públicos centralizados», lo que consolidó un intencional «presidencialismo autocrático» (Dammert, 2003, p. 14) en un proceso de fragmentación en el cual la ambigua regulación constitucional fomentó la duplicidad de funciones y el desorden normativo, lo que generó que todas las intervenciones estatales, incluidas las competencias en educación, dependieran directamente del Poder Ejecutivo (Contraloría General de la República, 2014, p. 32) a través del Ministerio de la Presidencia.

Con el retorno a la democracia, en el año 2002 se reformó la Constitución de 1993 y se aprobaron varias modificaciones para la rehabilitación de las regiones como nivel de gobierno, así como la ley de bases de la descentralización. El nuevo proyecto descentralista incluiría, en su etapa final, la transferencia de las competencias sectoriales, entre las que se incluyó la educación, planificada para el año 2004 y que se aceleró desde 2007 (Alcázar, 2011, p. 13).

En seguimiento de lo anterior, el 24 de abril de 2006, el TC emitió en el pleno la sentencia de inconstitucionalidad 047-2004-AI/TC en el marco de una disputa de competencias funcionales planteada por el gobierno regional de San Martín, el cual cuestionó la constitucionalidad de la ley 27971 con argumentos relacionados, en el fondo, con el proceso de descentralización de la educación.

Para entender las contradicciones que dicho gobierno regional buscaba solucionar, es necesario remontarnos a la ley 27491, promulgada durante el gobierno de transición en el año 2001. Dicha ley fue concebida para nombrar en la carrera docente a profesores que ya se encontraban contratados y ocupaban funciones a través de otro tipo de contratos, de acuerdo a lo que se desprende de la exposición de motivos del proyecto de ley que justificó su aprobación. De acuerdo con el texto del proyecto, este se trataría simplemente de un proceso de regularización de plazas ya presupuestadas. Sin mucho mayor detalle sobre la fuente de la información, se anunció que serían alrededor de 75 mil las plazas disponibles y presupuestadas listas para su regularización.

Ahora bien, tras el concurso de méritos, no todos los maestros habrían logrado su nombramiento en la carrera docente, por lo que el año 2003 se emitió la ley 27491, la que dispuso que se reanude el proceso de nombramiento de los maestros, con una variación que generó muchas tensiones; pues, según su artículo 3, los maestros podrían «ser nombrados en las plazas de los centros y programas educativos de su misma o diferente jurisdicción a la del órgano intermedio en que originalmente postularon». Los gobiernos regionales de la selva salieron en defensa de sus intereses y publicaron sendas ordenanzas regionales (la ordenanza regional 001-2004-CR/GRL, Loreto; o la 003-2004-GRSM/CR, San Martín, del 27 de febrero de 2004), a través de las cuáles reclamaban su derecho a reservar las plazas a sus profesores locales para beneficiar la enseñanza intercultural bilingüe y la identidad regional, negándose al nombramiento de profesores foráneos. No dejemos de lado el capital político que ganan los representantes con los nombramientos, por lo que la tensión se muestra evidente.

En estas condiciones, si tomamos en consideración que la Constitución de 1993 es muy escueta respecto de la jerarquía de las normas en el Perú, esta sentencia necesaria buscó solucionar la controversia concreta respecto de qué órgano ostentaba la competencia funcional sobre el nombramiento de maestros; en efecto, determinó que la ley 27971 no era inconstitucional, pues demostró que el nombramiento de maestros es una competencia compartida entre el Ministerio de Educación y los gobiernos regionales, en la cual el primero fija las políticas sectoriales en carrera magisterial y los segundos, conducen el proceso de asignación de plazas.

2.2.2. Desarrollo de la sentencia y resolución

A continuación, se presenta la ruta jurisprudencial a través de la emisión de dos sentencias (una de 2003 y otra de 2006) para la determinación de la pirámide normativa de las normas en el derecho peruano, con énfasis en los tratados y las normas de derecho internacional.

Tal como se ha planteado, el TC aprovechó esta oportunidad para llenar los vacíos dejados por la Constitución de 1993 en materia de la estructura normativa peruana. En este afán, logró consolidar una línea jurisprudencial que, en dos momentos, precisó las omisiones advertidas. Esta línea jurisprudencial correctiva inició el año 2003, en un caso en el que se demandó la inconstitucionalidad del contrato-ley entre el Estado peruano y la empresa Telefónica del Perú. En esta sentencia, el TC discutió el rango normativo de los contratos-ley y, pese a declararse incompetente para conocer la demanda, en su formulación inicial el TC propuso la jerarquía del ordenamiento peruano sobre la base de dos criterios: las categorías y los grados; además, reconoció la existencia de las siguientes cinco categorías:

[…] la primera categoría se encuentra ocupada por las normas constitucionales y las normas con rango constitucional; la segunda está conformada por la ley y normas con rango de ley; la tercera está constituida por los decretos y normas de naturaleza ejecutiva; la cuarta por las resoluciones; y la quinta por las normas con interés de parte. Estas últimas incluyen las decisiones del Estado surgidas a petición de los particulares, o actos de éstos sin intervención estatal, que generen derechos y deberes de carácter personal (TC, 2003, f.j. 7).

Asimismo, el TC refirió que las normas de la segunda categoría (aquellas sobre las que es posible interponer una acción de inconstitucionalidad) son las siguientes:

[…] las leyes y normas con rango de ley, donde se incluye a las leyes orgánicas, las leyes ordinarias en sus distintas denominaciones [leyes generales, de bases, de desarrollo constitucional, etc.], los tratados (aprobados por el Congreso), los decretos legislativos, las resoluciones legislativas, el Reglamento del Congreso, las ordenanzas municipales, las normas regionales de carácter general, las ordenanzas regionales, el decreto de urgencia y los decretos leyes (TC, 2003, f.j. 7).

Finalmente, el TC estableció, con respecto de estas últimas normas, que pese a tener la misma categoría, no todas tienen el mismo grado. El grado es aquella característica que impone jerarquía entre normas de una misma categoría. Con estas previsiones iniciales, la pirámide normativa quedó configurada como vemos en el siguiente cuadro.

Cuadro 2Jerarquía normativa desde 2003

Primera categoría

Constitución y normas con rango constitucional.

Segunda categoría

Ley y normas con rango de ley: leyes orgánicas, leyes ordinarias, tratados aprobados por el Congreso,decretos legislativos, resoluciones legislativas, reglamento del Congreso, ordenanzas municipales, ordenanzas regionales, decretos de urgencia y decretos leyes (no se establece el grado)

Tercera categoría

Decretos y normas de naturaleza ejecutiva

Cuarta categoría

Resoluciones

Quinta categoría

Normas con interés de parte

Hasta el año 2003, podemos advertir que el rango que ocupaban los tratados era el de segunda categoría. En esta oportunidad, el TC se refirió a los tratados aprobados por el Congreso; es decir, aquellos reseñados en el artículo 56 de la Constitución de 1993, entre los cuales se encuentran los tratados de derechos humanos. De hecho, esta posición es consistente con lo que ya se había afirmado para el caso particular del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sobre el que se señaló, en el año 1999, que ostentaba dicho rango legal:

Que en la medida en que el artículo 14° inciso 6) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce un mandato indemnizatorio como consecuencia de la comisión de un error judicial a propósito de quienes han sido beneficiados con una medida de indulto, esto es, crea una obligación como correlato de una determinada situación jurídica, no cabe la menor duda, que al tratarse de derecho aplicable en nuestro país y que como se ha dicho, tiene el mismo rango que el de una ley, le asiste el mismo régimen jurídico que opera respecto de la Acción de Cumplimiento (TC, 2000, f.j. 7).

En línea con lo anterior, podemos afirmar, entonces, que para el año 2003, el rango de todos los tratados era legal. Sin embargo, con el planteamiento de la controversia por parte del gobierno regional de San Martín, el TC aprovechó la oportunidad para modificar su línea jurisprudencial y perfeccionar más el catálogo de fuentes. En su sentencia, profundiza sobre la categoría y el rango, además de dedicarle una sección completa a los tratados.

Ahora bien, con el planteamiento de la controversia del gobierno regional y adopción de la sentencia conocida como «Nina-Quispe», el TC regresa sobre su precedente del año 2003. Así, el 24 de abril de 2006, se refiere al sistema de fuentes del derecho peruano y señala que el inciso 4 del artículo 200 otorga rango legal a un grupo de normas, las cuales son: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas (TC, 2006, f.j. 15) y a continuación se decide analizar la naturaleza de cada una de estas fuentes que ostentan rango legal. Cuando es el turno de los tratados (2006, f.j. 18-22), el TC no realiza un estudio profundo sobre ellos en general y solo se encarga de realizar una escueta referencia a la IV DFT, respecto de la cual advierte que entraña una «regla especial» acerca de los tratados de derechos humanos, según la cual estos tratados «sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades» (2006, f.j. 22).

En cierto modo, no resulta forzado entender que el TC se refiere a la IV DFT para anotar esta característica especial de los tratados de derechos humanos como patrón interpretativo, pero «esta disposición solo establece un criterio hermenéutico, pero no está destinada a otorgar un rango diferenciado a los mismos» (Salmón, 2014, p. 286); es decir, solo consagra al más alto nivel normativo un método de interpretación de los derechos fundamentales. Sin embargo, resulta necesario señalar que el establecimiento de esta relación entre el artículo 55 y la IV DFT, en esta sentencia en particular, aunque fuera tangencial, es confuso y por tanto no resulta simplemente inofensivo.

Sin perjuicio de lo anterior, el TC, en su fundamento jurídico 61, plantea la distribución final de categorías y grados de las fuentes del derecho peruano y les asigna a los tratados de derechos humanos rango constitucional. Sin bien esta conclusión cambió el escenario de organización de fuentes del derecho nacional, no se realiza una justificación exhaustiva para concluir que ese es el grado que les corresponde a dichas normas internacionales, ni nos indica cuál es la naturaleza de la misma.

Con las atingencias planteadas, la jerarquía normativa quedó configurada del siguiente modo a partir de 2006:

Cuadro 3Jerarquía normativa desde 2006

Primera categoría

Primer grado: la Constitución

Segundo grado: leyes de reforma constitucional

Tercer grado: tratados de derechos humanos

Segunda categoría

Las leyes y las normas con rango o de ley, donde aparecen las leyes, los tratados, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, el reglamento del Congreso, las resoluciones legislativas, las ordenanzas regionales, las ordenanzas municipales y las sentencias expedidas por el TC que declaran la inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley

Además, decretos ley

Tercera categoría

Los decretos y las demás normas de contenido reglamentario

Cuarta categoría

Primer grado: las resoluciones ministeriales, las resoluciones de los órganos autónomos no descentralizados (Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Defensoría del Pueblo, etc.)

Segundo y demás grados descendentes: las resoluciones dictadas con sujeción al respeto del rango jerárquico intrainstitucional

Quinta categoría

Los fallos jurisdiccionales y las normas convencionales

En función de lo anterior, es posible concluir que existen tres momentos relevantes en torno a la ruta jurisprudencial para el otorgamiento del rango constitucional a los tratados de derechos humanos en el Perú: el primero consiste en la desregulación provenida de la adopción de la Constitución de 1993, que dejó sin efecto lo establecido en la de 1979; el segundo aparece en 1993, cuando el TC establece que los tratados (sin especificar cuáles) ostentan rango de ley; finalmente, el tercero se da en el año 2006, cuando el TC cambió este precedente constitucional y estableció que los tratados de derechos humanos presentan rango constitucional, aunque dentro de esa categoría les asigna el tercer grado.

3. Impacto jurídico de la sentencia

3.1. El origen del rango constitucional de las normas de derechos humanos

Si bien el razonamiento jurídico del TC en la sentencia Nina-Quispe, podría interpretarse que la base jurídica para el reconocimiento del rango constitucional de los tratados de derechos humanos es la IV DFT; también encontramos que esta posible inferencia resulta aclarada de una lectura comprensiva de la jurisprudencia constitucional de la época.

En sentencias posteriores, el TC ha reconocido que los tratados de derechos humanos ostentan este rango diferenciado sobre la base de la interpretación del artículo 3 de la Constitución, que dispone que «la enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno». En efecto, la Constitución de 1993 reconoce un catálogo de derechos enunciado en el artículo 2, pero abre dicho artículo con la previsión del artículo 3; es decir, los derechos fundamentales pueden ser tanto explícitos como implícitos. Es la suma de los artículos 2 y 3, como mínimo, lo que determina nuestro bloque de constitucionalidad. En estos términos, el TC señaló, en su fundamento jurídico tercero, en el caso Manuel Anicamaque:

[…] la enumeración de los derechos fundamentales previstos en la Constitución, y la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales (TC, 2005, f.j. 4; cursivas nuestras).

Esta posición fue reiterada por el TC al afirmar que:

Conforme a esta disposición el catálogo de derechos constitucionales no excluye “otros de naturaleza análoga” o que “se fundan” en determinados principios fundamentales del ordenamiento constitucional. Es decir, existe otro conjunto de derechos constitucionales que está comprendido tanto por “derechos de naturaleza análoga” como por los que se infieren de los principios fundamentales (TC, 2006, f.j. 28; cursivas nuestras).

Mediante esta interpretación, el TC deduce que en nuestro ordenamiento interno es el artículo 3 el que otorga un rango diferenciado a los tratados de derechos humanos; se incorporan a la primera categoría de modo análogo que los derechos enunciados. Sobre esto, ha señalado en su jurisprudencia lo siguiente:

Los “derechos de naturaleza análoga” pueden estar comprendidos en cualquier otra fuente distinta a la Constitución, pero que ya conforma el ordenamiento jurídico. Dentro de las que pudiera identificarse como tal no cabe duda que se encuentran los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte. En efecto, si en las fuentes de nuestro ordenamiento jurídico se indaga por aquella donde se pueda identificar derechos que ostenten “naturaleza análoga” a los derechos que la Constitución enuncia en su texto, resulta indudable que tal fuente reside, por antonomasia, en los tratados internacionales sobre derechos humanos que conforman nuestro ordenamiento jurídico. En consecuencia, dichos tratados, todos ellos de consuno, enuncian derechos de naturaleza “constitucional” (TC, 2006, f.j. 30; cursivas nuestras).

En conclusión, el rango diferenciado de los tratados de derechos humanos se deduce del artículo 3 de la Constitución y es jurisprudencia consolidada en el derecho peruano (Salmón Gárate, 2014, p. 286). Ahora bien, ¿por qué resulta tan crucial que los tratados de derechos tengan rango constitucional? La sólida fundamentación de esta línea jurisprudencial resulta crítica para la judicialización de los derechos humanos. El rango constitucional abre la posibilidad de que los derechos humanos, reconocidos en la Constitución o en los tratados, puedan ser tutelados mediante un proceso constitucional de amparo, en el que se requiere que la violación del derecho alegado tenga sustento constitucional directo, como se señala en el artículo 38 del Código Procesal Constitucional: «No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo». La finalidad última del rango constitucional de los tratados de derechos humanos reposa en la posibilidad de forzar su ejercicio y velar por su reconocimiento a través de un proceso judicial.

3.2. Los «tratados de derechos humanos» como entelequia jurídica

El TC indicó, en el fundamento jurídico 18, que los tratados reciben diversas denominaciones en función de sus diferencias formales y enlistó algunos de los nombres que reciben los tratados: convenios, acuerdos, protocolos, modus vivendi, actas, concordatos, entre otros. Esta enumeración, como el mismo TC anuncia, no es una lista cerrada ni taxativa; sin embargo, no es exacto que existan «diferencias formales» entre los tratados, más allá del contenido de las cláusulas que regulen. En estos términos, poco importa el nombre que lleven, pues lo importante son las obligaciones que se desprendan de su texto. Basta que se trate de un tratado en los términos del artículo 2.1.a de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 —es decir, un acuerdo internacional celebrado por escrito por dos o más Estados— para que vinculen al Perú en los términos del derecho internacional público.

Entonces, ¿por qué esta precisión resulta más importante que un mero tecnicismo? Y es que en su fundamento jurídico 61, el TC distingue entre tratados en general y tratados de derechos humanos, lo que podría generar una trampa que es necesario aclarar. Las fuentes convencionales reciben varios nombres y se definen como una fuente del derecho internacional que se caracteriza por representar la fusión de dos o más voluntades de sujetos del aquel con el propósito de regular sus intereses por las reglas internacionales (Casesse, 2005, p. 172).

Del alcance de esta definición, no es posible encontrar con claridad una delimitación de lo que el TC está imaginando como «tratados de derechos humanos». Por esto, es posible afirmar que la fórmula de la Constitución de 1979 resultaba más beneficiosa, ya que el rango constitucional no se asigna a un instrumento legal, sino «a los preceptos contenidos en los tratados de derechos humanos». Aunque imperfecta, la fórmula señalaba que es de los tratados de derechos humanos de los que es posible deducir preceptos normativos que reconocen derechos. En efecto, sería posible encontrar «tratados» que no serían denominados como de «derechos humanos», en los cuales se introducen cláusulas sobre ellos o, por el contrario, tratados comúnmente reconocidos como de «derechos humanos», como la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), que contiene artículos en los cuáles no se reconocen esos derechos, sino que se trata de disposiciones orgánicas o procedimentales que no es necesario que ostenten rango constitucional.

3.3. Los posibles conflictos normativos entre normas de rango constitucional

De otro lado, es un reto pendiente que se desentrañe qué ocurriría entre una desavenencia entre el primer y tercer grado de la primera categoría de la estructura normativa actual. Es decir, qué ocurre cuando un tratado de derechos humanos, o tratado en general, colisiona con la Constitución. ¿Cómo se resuelve ese conflicto? Una forma sencilla sería aplicar la solución clásica para resolver antinomias (Guastini, 2010) y que la norma de grado inferior no puede asumir un contenido en colisión con la norma superior. Sin embargo, esta simple solución podría generar la responsabilidad internacional del Estado peruano en el cumplimiento de sus responsabilidades internacionales.

Ahora bien, enfocándonos específicamente en las normas internacionales de derechos humanos, cuya constitucionalidad ya ha sido reconocida, es posible resolver dicho conflicto más bien esquivándolo. Tal como el TC ha señalado (2006, f.j. 31), en el caso de los tratados de derechos humanos (o mejor dicho, los derechos reconocidos en dichos tratados), el rango constitucional viene dado por el artículo 3 de la Constitución, reforzado por la IV DFT; en estos términos, en realidad el operador jurídico se encuentra aplicando la misma Constitución, no una norma internacional de tercer grado de la primera categoría. Así, no solo se revela la ficción de los grados dentro de las categorías, sino que además se evidencia que el operador de justicia tendría que encontrar otro método de interpretación pro persona que busque preservar la unidad de la Constitución de 1993 y las obligaciones internacionales del Perú, no una básica solución antinómica de rango superior que prevalece sobre el rango inferior.

Y el reto propuesto no es rebuscado. De acuerdo con el artículo 68 de la CADH, los Estados partes se comprometen a cumplir con las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y muchas veces hemos presenciado la reticencia al cumplimiento de las indemnizaciones (Corasaniti, 2009). Hace algunos años, en el marco del proceso de amparo interpuesto por Santiago Martín Rivas, en el que se invocaba la aplicación de leyes de amnistía 26479 y 26492, el TC aceptó que dichas normas eran inaplicables (2007, f.j. 35 y ss.), por contradecir la Constitución y por la propia declaratoria de la Corte IDH en las sentencias de fondo y de interpretación del caso Barrios Altos (2007, f.j. 44-49). En el ejemplo, el TC armonizó la supremacía constitucional con las obligaciones internacionales convencionales del cumplimiento de los tratados y aceptó lo dispuesto por la Corte IDH e inaplicó las leyes de amnistía, manteniendo la coherencia entre la jerarquía nacional y sus obligaciones respecto del artículo 68 de la CADH.

Sin embargo, tan solo unos años atrás, otro TC tal vez hubiera arribado a conclusiones diferentes. De hecho, en Venezuela, la Constitución de 1999 dispone, en su artículo 33, el rango constitucional de los tratados de derechos humanos y eso no fue óbice para que el Tribunal Supremo de Justicia (2011, p. 34), ante el pedido de cumplimiento de reparación de la sentencia de la Corte IDH en el caso Leopoldo López —por la vulneración de su derecho a ser elegido y la inhabilitación no judicial por diez años para el ejercicio de cargos públicos—, simplemente optó por determinar que el rango constitucional solo corresponde a los tratados, no a los fallos de órganos internacionales y que la pretensión de la Corte IDH de «imponer a un país soberano e independiente criterios políticos e ideológicos absolutamente incompatibles con nuestro sistema constitucional» era simplemente inaceptable. En democracia, siempre es más fácil cimentar las bases jurídicas para la realización de los derechos humanos.

4. Conclusiones

A través de la sentencia Nina-Quispe, se corrigió un gran vacío dejado por la desregulación de la Constitución de 1993 respecto del rango de los tratados de derechos humanos. El TC, a través sentencias cercanas a la recomposición democrática del Perú, logró construir una línea jurisprudencial que perfeccionó el catálogo de fuentes, con un impacto especial en el reconocimiento de los tratados de derechos humanos. Ahora bien, la necesidad de contar con una argumentación sólida respecto de la jerarquía de los tratados de derechos humanos es importante para que el derecho nacional sea capaz de recibir con facilidad el conjunto de obligaciones del derecho internacional, más allá de la fuente de procedencia. En este sentido, en franco uso de su «energía correctora» (Castillo-Córdova, 2006, p. 897), sería consistente que el TC reconozca que no es importante la fuente del derecho internacional a través de la cual se reconoce un derecho humano, ya que esta podría tener un origen convencional o espontáneo; lo importante es que sea posible realizar su contenido y, en caso de limitaciones arbitrarias, permitir su judicialización.

Por último, conviene apuntar que, pese a la distribución de categorías y grados establecida por el TC, no es posible aceptar que entre una desavenencia entre una norma de la Constitución de 1993 y un derecho humano incorporado por el artículo 3 de la misma, prevalezca el primero. En estos términos, no vemos que aplique directamente la posibilidad de solucionar el conflicto antinómico a través del rango, sino que es necesario que el operador jurídico compatibilice el contenido de las normas en conflicto con una interpretación pro persona y preserve la unidad de la constitución, sin perder de vista el cumplimiento de las obligaciones internacionales generales del Estado.

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1Para la elaboración de este texto, el autor recibió los aportes de Félix Reátegui, además de los comentarios del equipo de investigadores.

Caso Tineo Silva. Estrategia antiterrorista e impacto de la legislación de emergencia1

Víctor Quinteros

Ficha del caso

1992

1992

1992

2003

2003

5 de abril

16 de mayo

6 de junio al 26 de noviembre

3 de enero

18 de enero al 20 de febrero

El expresidente Alberto Fujimori da un golpe de Estado y disuelve el Congreso de la República, mediante decreto ley 25418.

Se publica el decreto ley 25499, también conocido como «ley de arrepentimiento».

Se promulgan hasta seis decretos ley relativos a la lucha contra el terrorismo.

El TC emite sentencia sobre el caso Tineo Silva, en la que se determina la vulneración de principios constitucionales y derechos fundamentales.

Se promulgan hasta seis decretos legislativos que constituyen la nueva legislación antiterrorista.

Resumen

El 5 de abril de 1992, por decreto ley 25418 (ley de bases del gobierno de emergencia y reconstrucción nacional), el expresidente Alberto Fujimori consumó un «autogolpe» de Estado contra el régimen democrático, quebró el estado de derecho e instauró un gobierno de factoa partir del cual aprobó un nuevo marco jurídico en materia antiterrorista (legislación de emergencia). Con este nuevo marco legal, el régimen tipificó los delitos de terrorismo, apología del terrorismo y traición a la patria; además, reguló los procedimientos para la investigación, procesamiento y sanción de estos delitos, vulnerando los derechos fundamentales y las garantías del debido proceso de miles de imputados2. Ello motivó que, el año 2002, Marcelino Tineo y más de 5000 ciudadanos demandaran la inconstitucionalidad de las referidas normas ante el TC. Este artículo presenta un análisis del contexto en que fue aprobada la legislación de emergencia y su impacto directo en la estrategia antiterrorista implementada a inicios de los años noventa, para así comprender la relevancia de la sentencia del TC y el desarrollo de los nuevos juicios penales con pleno respeto de los derechos fundamentales de quienes en el pasado fueran juzgados en el marco de la inconstitucional legislación de emergencia.

1. Introducción

Durante casi dos décadas, desde el 17 de mayo de 1980, el Perú sufrió uno de los periodos más violentos y dolorosos de su historia republicana: el conflicto armado interno o guerra interna iniciada por la organización terrorista Sendero Luminoso contra el Estado peruano en momentos que el país retornaba a la democracia luego de doce años de dictadura militar. Frente a la amenaza creciente de Sendero Luminoso y luego del Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MRTA), el Estado respondió con diversas estrategias que cambiaron y evolucionaron conforme las fuerzas del orden comenzaron a conocer al enemigo.

Tomando como referencia el informe final de la CVR, este proceso evolutivo se podría organizar en tres fases bien marcadas: la primera, inicial, caracterizada por un tipo de ataque sistemático y generalizado hacia la población civil; la segunda, aplicada desde 1989, de ataques más selectivos y de mayor intensidad en la práctica de desapariciones forzadas; y, finalmente, luego del autogolpe del 5 de abril, de consolidación de la estrategia aplicada desde 1989 a partir de la aprobación de un nuevo marco legal en materia antiterrorista, diseñado para el procesamiento y condena sumaria de personas acusadas de pertenecer o apoyar a los grupos terroristas alzados en armas (CE CVR, 2004, pp. 46-48).

Un rasgo común de estas intervenciones al hacer frente a la subversión fue que cada una de ellas involucró —sin ser ese su objetivo central— la violación de derechos fundamentales. En la primera y segunda fases, en mayor o menor grado, se trató de la vulneración —entre otros derechos— del derecho a la vida y la libertad e integridad personal; y, en la tercera fase, de una clara vulneración a la libertad personal y, principalmente, del derecho al debido proceso (IDEHPUCP, 2009, p. 111).

En este texto, nos centraremos en analizar el contexto e impacto que en su momento tuvo la tercera fase; es decir, la aprobación de la legislación de emergencia en el marco de la estrategia antiterrorista aplicada a partir de 1989. Esta legislación, conforme la referida sentencia del TC y otras de la Corte IDH3, vulneró derechos fundamentales y, casi en su totalidad, resultó inconstitucional y reñida con las reglas básicas de todo estado de derecho. Ello se debe a que respondió a un objetivo militar y político que buscaba el término de la guerra interna a cualquier costo.

Según la CVR (CE CVR, 2004, p. 207), en versión coincidente con la del ejército peruano, así como con estudios de exmiembros de la marina de guerra (Zapata, 2017, p. 187)4, la estrategia frente al terror no fue asumida inicialmente desde el poder político, sino que este eludió toda responsabilidad encargando la solución del problema a las fuerzas armadas. De allí que la evolución de las formas de respuesta al terrorismo, de una estrictamente militar a otra progresivamente más integral, sea una evolución propia de los estamentos militares hasta el inicio de la tercera fase, momento en que el aporte y compromiso político resultó manifiesto con la aprobación de la legislación de emergencia.

Si bien no es propósito del presente artículo profundizar en los diversos y fundados cuestionamientos a la legislación de emergencia, es preciso señalar que, aun cuando resultó funcional a los objetivos políticos y militares planteados al momento de su aprobación, su aplicación involucró un alto costo social. Sobre este punto, basta citar la conclusión 130 del informe final de la CVR, que resulta explícito sobre este tema específico:

La CVR ha constatado que el resultado de la aplicación estricta y acrítica de la legislación antiterrorista de 1992 permitió que en el procesamiento de detenidos no se garantizara la imparcialidad de los juicios. Cientos de personas inocentes tuvieron que sufrir largas condenas, la violación de las garantías al debido proceso arrojó una sombra de duda sobre los procesos realizados. El descrédito sufrido por el sistema judicial durante el régimen presidido por Alberto Fujimori desembocó en un favor a los verdaderos subversivos cuando, años después, el Estado tuvo que realizar nuevos juicios a partir de pruebas escasas (CE CVR, 2004, p. 457).

En esa línea, la sentencia del TC recaída en el caso planteado por Marcelino Tineo Silva y más de 5000 ciudadanos, constituyó el paso previo a la aprobación de la nueva legislación que hizo posible el desarrollo de los nuevos juicios a los que hizo referencia la CVR5.

2. Desarrollo del caso

2.1. Contexto sociopolítico