La Comisión Para El Mercado Financiero E-Book

Varios autores

• Herausgeber: Ediciones UC
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2020

Seitenzahl: 517

Beschreibung

La Ley 21.000, publicada el 23 de febrero de 2017, y complementariamente la Ley 21.130 sustituyen el anterior sistema de supervisión financiera en Chile. Con la nueva ley, se crea la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) que reemplaza a dos agencias regulatorias chilenas: la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), y la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) El presente libro, mediante artículos de doce destacados abogados que a su vez son docentes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, aborda la evolución histórica de la supervisión financiera en Chile, revisa los modelos de supervisión y analiza sistemáticamente el articulado de la referida Ley 21.000 y otras normas relacionadas (Ley 21.130), tanto de rango legal como aquellas administrativas dictadas para la implementación de la nueva regulación legal sobre supervisión y la puesta en marcha de la Comisión para el Mercado Financiero. Esta obra, que cuenta con el apoyo del Centro de Riesgos y Seguros de la UC, invita a quienes se interesen en conocer la nueva institucionalidad de supervisión financiera en Chile y es un aporte al debate académico y profesional en torno al tema.

Leseprobe

EDICIONES UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE

Vicerrectoría de Comunicaciones

Av. Libertador Bernardo O’Higgins 390, Santiago, Chile

[email protected]

www.ediciones.uc.cl

LA COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO

Roberto Ríos (Coordinador), Blas Bellolio, Gabriel Bocksang, Felipe Bravo, Pedro García, José Antonio Gaspar, Roberto Guerrero, Tomás Kubick, Miguel Ángel Nacrur, Rodrigo Ochagavía, José Miguel Ried, Arturo Yrarrázaval

© Inscripción Nº 2020-A-6309

Derechos reservados

Agosto 2020

ISBN edición impresa 978-956-14-2710-5

ISBN edición digital 978-956-14-2709-9

Diseño: Salvador E. Verdejo Vicencio

versión productora gráfica SpA

Diagramación digital: ebooks [email protected]

CIP - Pontificia Universidad Católica de Chile

Bellolio R., Blas, autor.

La comisión para el mercado financiero / Roberto Ríos (coordinador) : Blas Bellolio [y otros].

Incluye bibliografías.

1. Mercado financiero – Aspectos jurídicos – Chile.

2. Derecho comercial – Chile.

I. t.

II. Ríos Ossa, Roberto, coordinador.

2020 343.8307 + DCC23 RDA

Este libro contó con el apoyo del Centro de Riesgos y Seguro.

AUTORES

Roberto Ríos (Coordinador). Profesor de Derecho Comercial en la Pontificia Universidad Católica de Chile. Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Magíster en Ciencias Jurídicas y Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Director del Centro de Riesgos y Seguros de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

Blas Bellolio. Profesor emérito de Derecho Económico en la Pontificia Universidad Católica de Chile. Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

Gabriel Bocksang. Profesor de Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Católica de Chile. Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Máster en Derecho Público General por la Universidad de Paris I, Pantheón-Sorbonne (Francia). Doctor por la Universidad de Paris I, Pantheón-Sorbonne (Francia).

Felipe Bravo. Profesor de Derecho Económico en la Pontificia Universidad Católica de Chile. Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Máster en Derecho Constitucional por la Universidad de Valencia. Máster en Economía y Derecho del Consumo por la Universidad de Castilla-La Mancha, España.

Pedro García. Profesor de Derecho Comercial en la Pontificia Universidad Católica de Chile. Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Master of Law (LLM) por la Universidad de Duke (EE.UU.).

José Antonio Gaspar. Profesor de Derecho Comercial en la Pontificia Universidad Católica de Chile. Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Master of Law (LL.M.) por Columbia Law School (EE.UU.).

Roberto Guerrero V. Profesor de Derecho Comercial en la Pontificia Universidad Católica de Chile. Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Master of Law (LL.M.) por New York University (EE.UU.).

Tomás Kubick. Profesor de Derecho Comercial en la Pontificia Universidad Católica de Chile. Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Master of Law (LL.M.) por New York University (EE.UU.).

Miguel Ángel Nacrur. Profesor de Derecho Comercial en la Pontificia Universidad Católica de Chile. Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

Rodrigo Ochagavía. Profesor de Derecho Comercial en la Pontificia Universidad Católica de Chile. Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Master of Law (LL.M) por University of Chicago (EE.UU.).

José Miguel Ried. Profesor de Derecho Comercial en la Pontificia Universidad Católica de Chile. Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Master of Law (L.L.M) por Cornell University (EE.UU.).

Arturo Yrarrázaval. Profesor de Derecho Económico en la Pontificia Universidad Católica de Chile. Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Master of Comparative Jurisprudence por New York University. Doctor en Derecho por Yale University (EE.UU.).

A la memoria del profesor Luis Morand Valdivieso.

Un especial homenaje y agradecimiento a los profesoresArturo Yrarrázaval, Miguel Ángel Nacrur y Blas Bellolio,quienes por largos años han sido formadoresen nuestra querida Facultad de Derecho UC.

ÍNDICE GENERAL

PRÓLOGO

CAPÍTULO INTRODUCTORIO. Evolución histórica, modelos de supervisión y principales objetivos de la reforma

ROBERTO RÍOS

CAPÍTULO 1. Objetivos de la Comisión para el Mercado Financiero

ARTURO YRARRÁZAVAL

CAPÍTULO 2. Entidades fiscalizadas por la Comisión para el Mercado Financiero

RODRIGO OCHAGAVÍA

CAPÍTULO 3. Atribuciones de la Comisión para el Mercado Financiero

MIGUEL ÁNGEL NACRUR Y JOSÉ MIGUEL RIED

CAPÍTULO 4. Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero

TOMÁS KUBICK

CAPÍTULO 5. Fiscal y Unidad de Investigación en la Comisión del Mercado Financiero

BLAS BELLOLIO Y JOSÉ ANTONIO GASPAR

CAPÍTULO 6. Medidas y sanciones de la Comisión para el Mercado Financiero

FELIPE BRAVO

CAPÍTULO 7. Los procedimientos sancionatorios e impugnatorios referidos a la Comisión para el Mercado Financiero

GABRIEL BOCKSANG

CAPÍTULO 8. La delación compensada en la Ley 21.000

PEDRO GARCÍA

CAPÍTULO 9. Autorregulación financiera bajo la Ley 21.000

ROBERTO GUERRERO V.

PRÓLOGO

Esta obra que presentamos es una iniciativa conjunta del Centro de Riesgos y Seguros de la UC y del Departamento de Derecho Comercial, Económico y Tributario de la Facultad de Derecho UC. Se trata de una obra colectiva, en la que han participado varios profesores del Departamento.

La Ley 21.000 que crea la Comisión para el Mercado Financiero (“CMF”) y posteriormente la Ley 21.130 vienen a consolidar la sustitución de la estructura orgánica y funcional en materia de supervisión financiera en Chile luego de décadas en manos de un sistema sectorial o especializado a cargo de la Superintendencia de Valores y Seguros y de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. El objetivo de la nueva regulación legal fue crear un sistema de supervisión integrado, tanto desde la perspectiva sectorial como funcional, con mayor independencia del poder ejecutivo y que diera garantías de debido proceso separando la investigación de la aplicación de sanciones. Así, la CMF está encargada de regular y supervisar, bajo la dirección de su Consejo (órgano colegiado), a los intervinientes de la actividad de seguros, banca y valores, tanto desde la función y objetivos prudencial como conductual.

La Ley 21.000 es el resultado de una larga discusión, tanto legislativa como técnica, que tiene su impulso en la necesidad de revisar el sistema de supervisión financiera en Chile, exigencia impuesta a nivel mundial por la crisis de los años 2007 y 2008 que llevó a distintos países a revisar y modificar su estructura en esta materia, optándose por diversos modelos que van desde la supervisión con un énfasis en lo funcional o por objetivos hasta modelos de integración total o parcial. Mismo comentario podríamos dejar asentado sobre la Ley 21.130, que viene a dar por concluido el proceso legislativo de la integración.

En el caso de Chile, el proyecto de ley reconoce su origen en el trabajo que realizó la denominada “Comisión Desormeaux” entre los años 2010 y 2011, que propuso instituir una estructura de supervisión por objetivos, agrupando las funciones u objetivos de solvencia y conductuales en órganos distintos, más un órgano de coordinación. No obstante, nuestro legislador optó finalmente por un sistema integrado.

La obra en su exposición sigue la sistemática del legislador, con una propuesta introductoria que aborda la evolución histórica de la supervisión financiera en Chile, además de analizar los modelos de supervisión y los principales objetivos de la reforma introducida por la Ley 21.000. Luego, se examinan en detalle los objetivos de la CMF, dando cuenta del precipitado histórico y, en concreto, la creación del Consejo de Estabilidad Financiera, una revisión del mensaje presidencial del proyecto de ley que culminó en la creación de la CMF, para luego analizar los objetivos de la Ley 21.000. En tercer lugar, se estudian en detalle los destinatarios de la supervisión financiera, dando cuenta de ello no solo desde una perspectiva cuantitativa, sino proponiendo algunas de las razones que justificarían que determinadas entidades sean sujetos de supervisión.

Abordados los tópicos sobre objetivos de la ley y destinatarios de la supervisión, la obra analiza las facultades de la recién creada CMF, el Consejo de la Comisión y la institución del Fiscal y la Unidad de Investigación, como una de las novedades y bondades de la nueva estructura. Luego, el texto se hace cargo de las sanciones por infracciones a la ley y se revisa el procedimiento administrativo sancionador, para terminar con el estudio de la novedosa propuesta sobre delación compensada y, finalmente, la autorregulación.

En fin, no es el objetivo de este prólogo detallar los temas tratados en el libro que se prologa, sino invitar a quienes se interesen en conocer la nueva institucionalidad de supervisión financiera. Creemos que esta publicación constituye un primer aporte al estudio de la nueva institucionalidad, que esperamos anime el debate académico y profesional en un tema de tanta relevancia.

No podemos dejar este prólogo sin agradecer al Centro de Riesgos y Seguros de la UC y a nuestra querida Facultad de Derecho UC, a sus autoridades y, claro está, a los autores de este libro que, seguramente sacrificando tiempo, han dejado de lado actividades, familia y diversos intereses para abocarse a estudiar, analizar y luego escribir algunas líneas, que esperamos sean útiles a sus lectores.

RODRIGO OCHAGAVÍA RUÍZ-TAGLE

Profesor de Derecho UC Director Departamento de Derecho Comercial, Económico y Tributario

ROBERTO RÍOS OSSA

Profesor de Derecho UC Director Centro de Riesgos y Seguros UC

CAPÍTULO INTRODUCTORIOEVOLUCIÓN HISTÓRICA, MODELOS DE SUPERVISIÓN Y PRINCIPALES OBJETIVOS DE LA REFORMA

ROBERTO RÍOS*

I. COMENTARIO PRELIMINAR

Nuestra revisión de la Ley 21.000 que crea la Comisión para el Mercado Financiero1 (en adelante CMF) hace necesario, por un lado, precisar qué debemos entender por mercado financiero considerando que el proyecto de ley no solo contempló el negocio bancario2 sino que integra, además, el negocio de los seguros y el mercado de valores y, por el otro, qué debemos entender por supervisión.

En cuanto al mercado financiero, en un sentido omnicomprensivo, entendemos por ello el tráfico mercantil de instrumentos de diversa índole, que contienen por lo general el común denominador de ser valores negociables, ser instrumentos de ahorro, inversión y de financiamiento y, finalmente, de planificación preventiva o de transferencia de riesgos. En este tráfico mercantil o trade participan diversas entidades en calidad de intermediadores, y otros, como inversionistas o destinatarios. Todos estos instrumentos, desde una perspectiva económica se han integrado, siendo ello una de las razones que justificaría el cambio del sistema de supervisión en Chile3.

En cuanto a la denominada supervisión financiera, el informe del grupo Larosière recomienda distinguir entre regulación y supervisión. En este sentido, entenderemos por regulación el “conjunto de normas y reglamentos que rigen las instituciones financieras; su principal objetivo es fomentar la estabilidad financiera y proteger a los clientes que recurren a los servicios financieros”4. Por su parte, entenderemos por supervisión “el proceso diseñado para vigilar a las instituciones financieras a fin de garantizar el cumplimiento de dichas normas y reglamentos”5. Dicho de otra manera, la regulación establece el marco legal de actuación del ente supervisor y de las entidades sujetas a supervisión, como también los procesos que permiten ejecutar dicha función de control. Si revisamos la Ley 21.000 que crea la CMF en sus artículos 1 y 3 encontramos los vocablos velar y fiscalizar, por lo que debiéramos entender por supervisión el acto de velar –cuidar o guardar– que se complementa con los actos de fiscalización –control o verificación–, todo en orden al cumplimiento de las normativas que comprende el ordenamiento jurídico aplicables a las entidades sujetas a supervisión6.

Unido a lo anterior, nuestro sistema de supervisión posee ciertas particularidades que quedan representadas, de modo general, por lo siguiente7: la facultad o potestad reglamentaria, la facultad de interpretación administrativa de las leyes, reglamentos y demás normas que rigen a las personas, entidades o actividades fiscalizadas, además de las potestades adscritas al procedimiento sancionatorio que contempla la referida Ley 21.000.

En fin, la supervisión del sistema financiero es un tópico que ha adquirido suma relevancia en el análisis tanto de la literatura económica como jurídica especializada en el desarrollo de los mercados de valores, seguros y banca. Ello ha dado lugar a la elaboración teórica y posterior implementación de modelos de supervisión que tiene por objeto esencial proteger el adecuado funcionamiento del sistema tanto en una dimensión macroprudencial como microprudencial. Sobre ello ahondaremos más adelante, previa revisión histórica sobre la supervisión en Chile.

Con todo, este capítulo lo dividiremos en tres partes. En una primera parte daremos cuenta de la evolución histórica de la supervisión en Chile; en una segunda parte, analizaremos los objetivos de la supervisión financiera en general, para luego abordar los distintos modelos de supervisión; y finalmente, en una tercera parte, daremos cuenta, de manera panorámica, de los objetivos contenidos en la reforma introducida por la Ley 21.000.

II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA SUPERVISIÓN EN CHILE

1. PERIODO PREVIO A LAS RECOMENDACIONES DE LA MISIÓN KEMMERER

El control o supervisión de ciertas actividades mercantiles pareciera tener su origen –a lo menos en una dimensión orgánica– con el surgimiento de las sociedades anónimas o de capital, en especial sobre aquellas sociedades que desarrollaban giros especiales en los que se encontraba comprometido el interés y patrimonio de los destinatarios del giro específico ejecutado por la sociedad, como ocurre con la banca y los seguros. Ello, si consideramos que el primer acto de supervisión estaba representado por la exigencia de obtención de la autorización para la constitución y funcionamiento de la sociedad, por parte de la autoridad y la sujeción a una forma jurídica societaria específica8. Fue primero la Ley de Sociedades Anónimas de 1854 y luego el Código de Comercio vigente desde 1867, las normas que exigían el cumplimiento de ciertas formalidades y, dentro de ellas, la previa autorización de existencia otorgada por el presidente de la República9.

Con posterioridad, el legislador chileno en 1860 dictó una primera ley sobre regulación bancaria10 que establecía la facultad del presidente de la República de comprobar la existencia del capital declarado en el acto de constitución del banco, además de entregar facultades de inspección al presidente de la República, quien las ejercía a través del Ministerio de Hacienda y esta última repartición pública por medio de delegados11, norma que se reitera en la regulación de las sociedades anónimas años más tarde en 1865 al dictarse el Código de Comercio obra de José Gabriel Ocampo. La regulación de este tipo de sociedades contemplaba, además, la facultad de revocar su existencia mediante decreto12. El año 1912 se dictó la Ley 2.621 que creó la figura del Inspector de Bancos que buscaba, con limitaciones, asegurar la buena administración de los bancos que funcionaban en el país. No obstante las funciones de inspección que contemplaba la ley, se ejecutó más bien una labor de recopilación y no de control o fiscalización13.

Como hemos podido verificar, en los primeros años de la República hasta el primer cuarto del siglo XX la supervisión fue prácticamente inexistente. Este estado cambia radicalmente el 26 de septiembre de 1925 con la dictación del Decreto Ley 558 (en adelante indistintamente DL 558) sobre legislación bancaria14 que crea una “Sección de Bancos” en el Ministerio de Hacienda cuya jefatura estuvo a cargo del Superintendente de Bancos15 y, luego, en 1927 con la dictación de la ley 4.228 de 1927 creó por primera vez la Superintendencia de Compañías de Seguros, orientada a fiscalizar la actividad de los aseguradores16. Con estos dos entes supervisores quedan sujetas a control la actividad bancaria y la de seguros. Luego, en 1931 se dicta el Decreto con Fuerza de Ley 251 sobre Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio17. Esta última norma sustituye íntegramente la citada Ley 4.228. Con lo anterior, podemos afirmar que a partir de 1931 los sectores de la banca, seguros y valores pasaron a ser actividades sujetas al control o supervisión de entidades públicas especializadas.

2. LA MISIÓN KEMMERER Y SUS EFECTOS LEGISLATIVOS EN CHILE. REVISIÓN PANORÁMICA

Los cambios legislativos que hemos enunciado de modo panorámico en el acápite anterior, tienen su origen en la necesidad de incorporar en el sistema financiero chileno una nueva regulación que garantice cierta estabilidad, ya resentida en el primer cuarto del siglo XX. Chile, al inicio de la segunda década del siglo XX, estaba experimentando considerables brotes inflacionarios que afectaron la estabilidad económica, social y política del país18. Por otra parte, luego de la Primera Guerra Mundial, Estados Unidos adquirió un rol preponderante en la economía internacional19, dando lugar a un influjo relevante en ciertos países en la implementación de normas en materias financieras, dentro de ellos Chile.

Con el objeto de enfrentar la crisis, el Gobierno de Chile de la época contrató los servicios de Edwin Walter Kemmerer, quien presidió una misión compuesta, además, por Howard M. Jefferson, Harley L. Lutz, Joseph T. Bryne, Henry H. West, William Renwick, Frank Whitson y G. Van Zandt20. El objetivo fue contar con expertos en materias financieras, además de recoger la sugerencia del gobierno norteamericano y, de este modo, mejorar las relaciones entre Chile y el gigante país del norte.

La propuesta de Kemmerer buscó una fórmula de estabilidad cambiaria, siendo la piedra angular de las reformas la creación y diseño de un Banco Central y del padrón de oro21. Según nos ilustra Morand, esta misión “propiciaba, en síntesis, tres medidas en cuanto a lo propiamente financiero: la creación de un banco central que fuera el único emisor de moneda; el establecimiento de una oficina gubernativa que tuviera la fiscalización efectiva del sistema bancario, inclusive el Banco Central; y, una ley monetaria que consagrara definitivamente el sistema de patrón oro”22.

Los efectos de los hitos que hemos descrito con anterioridad resultaron en una serie de normas legales sobre supervisión de la actividad bancaria, de seguros y valores, cuya evolución analizaremos en los acápites siguientes.

3. LA SUPERVISIÓN SECTORIAL COMO SISTEMA IMPLEMENTADO EN CHILE DURANTE EL SIGLO XX

Como hemos podido revisar, en el primer cuarto del siglo XX en Chile, se instaló un sistema de supervisión que en lo macro estuvo a cargo del Banco Central y la actividad de las industrias que identificamos con el mercado financiero, esto es, bancos, compañías de seguro y bolsa de comercio, quedaron sujetas a la fiscalización de sus respectivas superintendencias.

3.1. Desarrollo de la Superintendencia de Valores y Seguros

Como ya adelantamos, fue la Ley 4.228 de 1927 la que creó por primera vez la Superintendencia de Compañías de Seguros, orientada a fiscalizar la actividad de los aseguradores. Será esta Superintendencia, de acuerdo al artículo 51 de la ley que la crea, el órgano que aprobará los montos de las primas, los modelos de pólizas, comisiones de reaseguro, remuneraciones de los corredores, reservas técnicas de las compañías, entre otros23. El mensaje de la referida norma legal dejó en evidencia la preponderancia del intervencionismo del Estado en la actividad de los privados, al denominar el proyecto de ley como “[…] ley sobre nacionalización del comercio de seguros […]”24, para luego expresar que “El comercio de los seguros en general, ha sido estimado en muchos países como que debe reservarse para sus propias iniciativas y capacidades”25. Argumentó el legislador de la época, además, que los aseguradores nacionales han sido víctimas de la competencia desleal de las empresas aseguradoras extranjeras, por lo que es necesario protegerlas26. En materia de supervisión, revisada la historia de la Ley 4.227 constatamos que la creación de la Superintendencia de Compañías de Seguros se trata de un instrumento complementario y, a la vez, fundamental en los objetivos proteccionistas del proyecto de ley. El legislador explicita que “Para que el proyecto de ley sobre nacionalización del comercio de seguros dé todo el fruto que de él se espera, ha debido complementarse con el establecimiento de la Superintendencia de Compañías de Seguros […]27, para agregar luego, que “Uno de los comercios que necesita una supervigilancia más efectiva y permanente, es el de seguros, tanto para garantizar los intereses del público, como el de las compañías, y en último término, el del Estado”28.

Tres años más tarde, en 1931 se dicta el Decreto con Fuerza de Ley 251 sobre Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio29 (en adelante, indistintamente DFL 251). Esta norma reemplaza la Ley 4.22830, dejando subsistente a la Superintendencia, que pasó a denominarse Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio. El DFL 251, además de contener normas sobre atribuciones y obligaciones de la Superintendencia, destinadas a ejercer su función de supervisión, entrega a la autoridad la facultad de conceder la autorización de existencia de las sociedades que se constituyen con el único objeto de asegurar riesgos a base de primas. Esta exigencia de autorización de existencia –que hoy está contemplada en los artículos 126 de la Ley 18.046 y en el artículo 3 letra a) del DFL 251– tiene por objeto verificar el cumplimiento de las condiciones de acceso a la actividad de aseguramiento; es, en consecuencia, el primer acto de fiscalización ejecutado por la autoridad de supervisión.

El statu quo del sistema de supervisión a partir de la entrada en vigencia de las normas citadas, se caracterizará por el dirigismo estatal31, que tiene su base jurídica en la teoría del Orden público económico y la tendencia dominante sobre el proteccionismo estatal32, que se mantuvo vigente por varias décadas hasta 1980, fecha de inicio de cambios sustanciales, como veremos a continuación.

El año 1980 se inició un proceso de cambios relevantes en la actividad del seguro en Chile. Se dicta el Decreto Ley 3.538 que crea la Superintendencia de Valores y Seguros, en reemplazo de la anterior Superintendencia33. De acuerdo al artículo 1° del referido decreto ley, se crea una “[…] institución autónoma, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relacionará con el Gobierno a través del Ministerio de Hacienda”34. La modificación que introduce el legislador se centró en modificar la estructura de la Superintendencia, fundamentalmente debido a la expansión de la actividad privada y el desarrollo exponencial del mercado de capitales. De esta manera, el mensaje del proyecto destaca como una de las ventajas en el cambio estructural del ente supervisor, una mayor autonomía que, reforzada con nuevas facultades, permitirá un desempeño de la actividad fiscalizadora más ágil y eficiente35. Es destacable, además, la distinción funcional ex mente del legislador chileno, entre fiscalización y supervisión. Para el primer caso, la función de fiscalización fue entendida por el legislador como el “control más acentuado y permanente, unido a mayores sanciones, y afecta a aquellas entidades cuya actividad compromete en más alto grado la fe pública de los asegurados, ahorrantes e inversionistas”36. Por su parte, la función de supervisión fue entendida por el legislador como la “vigilancia global de la información que debe ser conocida por razones de interés general, descartándose la protección de intereses particulares que quedan sometidos a las reglas generales”37. Finalmente, otra de las modificaciones destacables del proyecto de ley –y que marca una diferencia sustancial con la supervisión bancaria– fue la eliminación de los aportes de las entidades destinatarias de la supervisión en la generación de los recursos necesarios para el mantenimiento de la Superintendencia. Así, el financiamiento de la nueva Superintendencia será de exclusivo cargo fiscal38. Al DL 3.538 que hemos referido, debemos considerar dos relevantes modificaciones que vienen a complementar el sistema de supervisión de la actividad de seguros y valores en Chile, que veremos a continuación.

Como hemos adelantado en el párrafo anterior, en el año 1980 se produce un cambio radical en la regulación de la actividad aseguradora chilena y, por consiguiente, de la supervisión del sector de la industria del seguro. El cambio apunta a dar pie a un proceso de liberalización del mercado de seguros, atenuando la intervención y el dirigismo estatal. Así, se dictó el Decreto Ley 3.057 que modifica el DFL 251 suprimiendo la exigencia de aprobación previa de tarifa de primas por parte de la Superintendencia de Valores y Seguros, y se liberaliza el negocio del reaseguro. El objetivo de la reforma fue fomentar la competencia entre los aseguradores, con el fin de mejorar la oferta de coberturas para diferentes riesgos, y disminuir el costo y monto de las primas.

Por su parte, en cuanto al mercado de valores en el mismo año –1980– se dicta la Ley 18.045, que sustituyó las normas que regulaban la actividad del mercado de valores contenidas en el DFL 25139. El objetivo del proyecto de ley que dio lugar a La ley 18.045 fue “[…] contribuir, mediante una regulación adecuada, al desarrollo de un mercado de capitales eficiente y ordenado y al aumento del ahorro financiero con el fin de proporcionar un financiamiento de largo plazo adecuado a las empresas […]”40. En cuanto a la supervisión de este mercado, la Ley 18.045 de 198141 y sus posteriores modificaciones, mantuvieron a la Superintendencia como ente fiscalizador. De esta manera lo explicita el legislador al señalar en la Historia de la Ley 18.045 que: “La institución llamada a hacer cumplir esta ley y a vigilar que las normas en ella establecidas sean cumplidas, es la Superintendencia de Valores y Seguros”42. De esta manera, ex mente del legislador “La Superintendencia deberá ejercer las atribuciones que le otorga la ley en forma ecuánime y oportuna, de manera que los objetivos establecidos en ella se logren ampliamente. En el ejercicio de sus atribuciones la Superintendencia deberá demostrar siempre, a través de análisis e informes razonados y objetivos, que cada una de sus acciones apunta hacia los objetivos ya mencionados”43. Por otra parte, y como “contrapartida a las atribuciones fiscalizadoras y sancionadoras que se le otorga a la Superintendencia para poder regular debidamente el mercado de capitales, la ley establece claros límites a la acción discrecional de este Servicio y, además, derechos de apelación por parte de las personas e instituciones que estimen que la autoridad se ha excedido en el cumplimiento de sus obligaciones. Estos mecanismos de apelación son paralelos a los establecidos en la ley que regula la estructura orgánica de la Superintendencia”44.

Con todo, a partir de 1980 y no obstante el énfasis y la tendencia exponencial hacia un mayor liberalismo en desmedro del intervencionismo estatal, la SVS tomará un rol preponderante, no solo en el objetivo de solvencia de los aseguradores y cuidado por la mantención de un mercado de valores equitativo, ordenado y transparente, sino que cumplió un rol fundamental en la protección de los contratantes de seguros –en especial en los casos de contratación estandarizada o con consumidores–, por una parte, y por la otra, en asegurar la protección de los inversionistas, fortaleciendo la confianza.

Por último, será la Ley 21.000 la norma que reemplazará a la SVS –creada por el DL 3.538– por la CMF. Ambos sectores financieros, seguros y valores, seguirán sujetos a una misma y nueva agencia supervisora. Quedará por ver cómo avanza el proyecto de ley sobre supervisión basada en riesgos45, que busca sustituir el sistema de supervisión basado en normas que rige actualmente para el caso de los aseguradores.

3.2. Desarrollo de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras

Como hemos referido con anterioridad, el año 1912 se dictó la ley número 2.621 que creó la figura del Inspector de Bancos, cuyo objetivo, con limitaciones, fue asegurar la buena administración de los bancos que funcionaban en el país46. Sobre esta institución la Misión Kemmerer fue crítica, al señalar que las facultades conferidas al Inspector de Bancos eran en extremo restringidas, por lo que no era posible una fiscalización eficaz47.

Frente a la ineficacia de la figura del Inspector de Bancos, y siguiendo el legislador chileno las recomendaciones de la mencionada misión Kemmerer, se incluyó la creación de la Superintendencia de Bancos en el Decreto Ley 559 de 1925, según veremos a continuación.

La actividad legislativa, a pesar de la interrupción del gobierno del presidente Alessandri Palma, continúo y, con el objeto de ir insertando en nuestro ordenamiento jurídico las recomendaciones de la Misión Kemmerer48, se dictaron tres leyes. La primera fue la Ley del Banco Central de 1925 (Decreto Ley 486 del 21 de agosto de 1925). Esta ley crea el denominado Banco Central como una entidad pública cuyas funciones principales serán la emisión de moneda y el descuento. Luego, en el mismo año se dicta la Ley de Bancos (Decreto Ley 559 del 26 de septiembre de 1925), que se mantendrá prácticamente sin modificaciones hasta el año 196049. Se trata de una norma relevante en la materia que nos interesa, pues crea la Superintendencia de Bancos, dependiente del Ministerio de Hacienda. Por último, también en el año 1925, se dictó la Ley Monetaria (Decreto Ley 606)50.

Sobre la supervisión bancaria, el Superintendente de Bancos que creó el DL 558, era nombrado por el presidente de la República, duraba seis años en sus funciones y tenía a su cargo la supervigilancia de todas las empresas bancarias51, entendiéndose por tal toda institución que se dedique al negocio de recibir dinero en depósito y darlo a su vez en préstamo, sea en forma de contratos de mutuo, de descuento de documentos o en cualquiera otra forma, según lo disponían los artículos 1° y 2° del DL 588. El Superintendente ejercía su labor de fiscalización de acuerdo a las facultades contempladas en el título IV del citado decreto ley.

Los fundamentos del legislador para instaurar un control a la actividad bancaria fueron las exigencias de seguridad y protección del público, en concreto, dar certeza a los depositantes52. Se trata, a juicio de un autor, de una figura “con caracteres de omnipotencia, jamás vista en las costumbres chilenas”53. Este primer sistema de supervigilancia tiene su fuente en la legislación de Estados Unidos, y tal influjo, qué duda cabe, tiene su razón en la nacionalidad de los miembros que integraron la denominada Misión Kemmerer.

Desde la dictación del DL 588 hasta el año 1960, no tendremos cambios en materia de supervisión bancaria. Será precisamente en este año, cuando se introduce una modificación sustancial en la regulación bancaria chilena54. Se dicta el Decreto con Fuerza de Ley 252, que en materia de supervisión contiene un título I referido a la Superintendencia de Bancos y un título II referido a las funciones de fiscalización de la mencionada autoridad de supervisión. A juicio de Morand, esta ley no introdujo cambios relevantes destinados a actualizar la legislación, se trató, más bien, de un texto legal de ordenación. Sí se introdujo una amplia facultad de la Superintendencia de intervención bancaria55.

Luego, en el año 1975 se dicta el Decreto con Fuerza de Ley 1.097. El referido decreto ley menciona en sus considerandos primero y segundo, que “el interés nacional exige mantener una adecuada vigilancia y control sobre las instituciones financieras que en el giro de sus negocios utilizan fundamentalmente recursos del público […]” y que “esta labor, cumplida hasta ahora por la Superintendencia de Bancos, en cuanto se refiere a las empresas bancarias en general, debe extenderse a otras entidades financieras, surgidas como consecuencia del desarrollo alcanzado por el mercado de capitales”. De esta manera el legislador señaló que el órgano supervisor pasa a denominarse Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (en adelante indistintamente SBIF), dotada de una nueva organización jurídica, que le permita cumplir sus funciones en una forma más ágil y eficiente y que, al mismo tiempo, se concilie con la creación del Consejo Monetario y la nueva estructura asignada al Banco Central. De este modo, las normas sobre supervisión bancaria quedan ubicadas en un cuerpo legal distinto a la ley de bancos56.

De acuerdo al artículo 1° del citado DL 1.097, “La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras es una institución autónoma, con personalidad jurídica, de duración indefinida, que se regirá por la presente ley y se relacionará con el Gobierno a través del Ministerio de Hacienda”. Por su parte, el artículo tercero de la citada norma legal dispone que la SBIF tendrá como jefe superior al Superintendente, quien será nombrado por el presidente de la República. En materia de fiscalización propiamente tal, la nueva regulación contemplaba en su artículo 2 que “Corresponderá a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras la fiscalización del Banco Central, del Banco del Estado, de las empresas bancarias, cualquiera que sea su naturaleza y de las entidades financieras cuyo control no esté encomendado por la ley a otra institución”. Luego, el texto legal contenía una norma que entregaba un criterio expansivo en materia de destinatarios de la supervisión al disponer que la entidad supervisora tendrá a su cargo “la fiscalización de las empresas cuyo giro consista en la emisión u operación de tarjetas de crédito o de cualquier otro sistema similar, siempre que dichos sistemas importen que el emisor u operador contraiga habitualmente obligaciones de dinero para con el público o ciertos sectores o grupos específicos de él”. Destacamos del DL 1.097 lo dispuesto en su artículo 8, sobre la exigencia de aporte patrimonial de las entidades fiscalizadas, con el fin de conformar los recursos necesarios para el funcionamiento de la Superintendencia. Finalmente, es ineludible señalar que además de la potestad normativa, el artículo 12 del DL 1.097 confiere a la Superintendencia la facultad de interpretación administrativa de las leyes, reglamentos y demás normas que rijan a las empresas vigiladas.

Con posterioridad, debido a la crisis financiera que afectó nuestra economía entre los años 1981 y 1983 –crisis que dio lugar a una intervención estatal en la actividad bancaria– se dictó la Ley 18.576 de 1986, que fortaleció las facultades de la SBIF especialmente en materia de control preventivo y riesgos57. Destacamos dentro de las modificaciones la introducida al artículo 45, cuyo texto pasó a disponer que “Los bancos deberán informar a la Superintendencia cada vez que otorguen a una misma persona natural o jurídica créditos que sobrepasen el 5% de su capital pagado y reservas. La Superintendencia determinará, mediante normas de carácter general, la forma y oportunidad en que se dará cumplimiento a esta obligación”. Además, la citada ley 18.576 remplazó el numeral 11 del artículo 83 de la ley de bancos, agregando la letra b) que deja bajo la supervisión de la SBIF toda institución autorizada que preste servicios financieros que complementan la actividad bancaria. Con todo, esta modificación fortaleció las facultades del Superintendente en materias de determinación de insolvencia de los bancos, como sus funciones en los procesos de liquidación.

En 1997 se dicta el Decreto Ley 3 que fija el texto refundido, sistematizado y concordado de la ley general de bancos, norma que reintegra la regulación de la SBIF al texto que regula la actividad de los bancos e instituciones financieras.

Con todo, el proceso histórico que hemos revisado panorámicamente con anterioridad culminó con la dictación de la Ley 21.130 que suprime legalmente la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, quedando los sectores de la banca, seguros y valores bajo el control de un solo órgano, la Comisión para el Mercado Financiero, cuyas características, estructura, objeto, atribuciones, entre otros, serán vistas en los capítulos siguientes.

III. OBJETIVOS Y MODELOS DE SUPERVISIÓN.COMENTARIO GENERAL

1. OBJETIVOS DE LA SUPERVISIÓN FINANCIERA

Sobre los objetivos de la supervisión financiera el informe Larosière58 entrega diversos tópicos en orden a la comprensión de la función de supervisión. En este sentido, se sostiene que “El principal objetivo de la supervisión es garantizar que las reglas aplicables al sector financiero se apliquen de forma apropiada, a fin de preservar la estabilidad financiera y garantizar, de ese modo, la confianza en el sistema financiero en su conjunto y un nivel suficiente de protección para los clientes de los servicios financieros”59. El informe Larosière plantea, además, una función preventiva que deben cumplir las agencias de supervisión en orden a detectar posibles fallas o problemas ab initio y proponer medidas destinadas a evitar una crisis o morigerar sus efectos60. Luego, al detectarse la falla, la función de la agencia supervisora será correctiva y sancionatoria, en aquellos casos en los que las entidades supervisadas no den cumplimiento a la normativa que las rige61. Este objetivo principal de estabilidad financiera que se cumple mediante funciones preventivas, correctivas y sancionatorias, debería convivir de manera equilibrada con el mercado, y este equilibrio representa la principal restricción a la función de supervisión. En este sentido, el informe Larosière señala que la actividad de supervisión debe “permitir que el sector financiero desempeñe su función económica de asignación de recursos con la mayor eficiencia posible, contribuyendo así a un crecimiento económico sostenible”62.

Habiendo revisado en términos generales los objetivos de la supervisión, nos abocaremos a continuación a revisar panorámicamente, los distintos modelos desde una perspectiva funcional y estructural.

2. FUNCIÓN MACRO Y MICRO FUNCIONAL DE LA SUPERVISIÓN

La función macroprudencial63 tiene por objeto evitar, detectar y morigerar los efectos que pueden provocar en la economía las fallas sistémicas; tiene, por consiguiente, una clara conexión con la problemática macroeconómica64. Se trata, en consecuencia, de lograr una protección integral de la economía sobre la base del manejo o control de los riesgos comunes o sistémicos que afectan a los participantes del mercado financiero de forma individual.

La función microprudencial de la supervisión apunta al control de las entidades que intervienen o participan en el mercado de manera individual. Este control, tiene por objeto asegurar el cumplimiento de estos actores de las normas, por un lado, y por el otro, que su gestión se ajuste adecuadamente a los riesgos de su actividad65. Todo lo anterior con el objeto de proteger a los clientes o consumidores, como también a los acreedores de las entidades supervisadas66.

Sobre la base de las funciones referidas se han propuesto diversos modelos de supervisión que agrupamos de la siguiente manera: (i) Modelo de supervisión especializado o sectorial; (ii) Modelo de supervisión integrado; (iii) Modelo de supervisión funcional; y (iv) Modelo de supervisión por objetivos o Twin Peaks. A continuación, revisaremos panorámicamente esta propuesta taxonómica sobre modelos de supervisión, que hemos seguido de las propuestas de la doctrina especializada e informes nacionales y extranjeros.

3. MODELOS DE SUPERVISIÓN

La implementación de uno u otro modelo ha dependido de factores tan diversos, como las experiencias de cada país frente a diferentes crisis económicas experimentadas, partiendo por la crisis del año 1929, o factores relacionados con los costos en la implementación estructural y orgánica institucional de los entes o agencias encargadas de ejecutar la función de supervisión, entre otros. Dependerá, además, de los denominados modelos normativos; el denominado modelo del Estado con su énfasis burocrático y de menor libertad, el modelo de mercado más espontáneo y libre y, los modelos mixtos67.

La necesidad de incorporar sistemas de supervisión en el mercado financiero tiene su justificación en las fallas de mercado y la problemática de las asimetrías de información existentes entre quienes intervienen en los procesos de intercambio de bienes y servicios68.

En materia de modelos de supervisión financiera, realizaremos un análisis panorámico desde una perspectiva funcional, por un lado, y desde una perspectiva estructural-institucional, por el otro.

En una dimensión funcional podemos distinguir la supervisión macrofuncional y la supervisión microfuncional. Por su parte, y desde una perspectiva estructural-institucional, podemos distinguir entre la supervisión sectorial, funcional, integral y por objetivos (Twin Peaks). No obstante la distinción que hemos referido, ambas perspectivas, si bien poseen una autonomía conceptual, su análisis apunta, en general, a precisar el órgano o agencia encargada de la supervisión, por un lado, y por el otro, vigilar y velar por ciertos tópicos de índole económica que interesan al sistema financiero que podríamos categorizar en solvencia, conductas de mercado y protección de los consumidores, que la doctrina especializada denomina como objetivos de supervisión69.

3.1. La supervisión especializada o sectorial

Como su nombre lo indica, este sistema de supervisión se basa en la existencia de un órgano o agencia de un sector en específico, sea banca, seguros, pensiones o valores. Es el modelo tradicional de supervisión; además de ser el existente en Chile, previo a la reforma de la Ley 21.000. En este sentido, el informe de la denominada Comisión Desormeaux señala que en “Chile prevalece un modelo de supervisión institucional o por silos, por el cual el estatuto legal de las instituciones supervisadas define la órbita de competencias y los objetivos de supervisión de las tres Superintendencias: la SVS, la SBIF y la SP, en tanto el BCCH también cumple un rol de regulación”70.

Las ventajas de la implementación de este modelo de supervisión están representadas en la especialización de cada agencia, bajo el supuesto de un claro y profundo conocimiento tanto de la actividad concreta sujeta a control como de sus intervinientes71. No obstante esta relevante ventaja, las críticas apuntan a supuestos de duplicidad de control, lo que en definitiva recarga el costo final de la función microprudencial y da lugar a disparidad de criterios económicos y jurídicos72, además de los vacíos o ausencia de la función de control en aquellos casos en los que ciertas actividades financieras queden excluidas por los criterios de las mismas agencias73. De esta manera se producen conflictos, que acarrean incertezay pueden dar lugar a problemas de inestabilidad económica.

3.2. Modelo de supervisión funcional

El sistema de supervisión funcional agrupa a los destinatarios de la supervisión en razón de su actividad, prescindiendo de su calificación legal o naturaleza jurídica74. Este modelo que recibe también la denominación de modelo horizontal conlleva a que un actor o entidad destinataria de la supervisión puede, al mismo tiempo, estar sujeto al control de varias agencias supervisoras75.

3.3. Modelo de supervisión por objetivos o Twin Peaks

El modelo Twin Peaks consiste en crear una arquitectura centrada en los objetivos de supervisión y que cada uno de ellos quede concentrado en agencias o entidades especializadas, las que a su vez deben actuar de manera coordinada.

Algunos autores han atribuido la elaboración y propuesta del modelo Twin Peaks a M. Taylor76, autor que esboza una crítica de los sistemas tradicionales de supervisión para luego proponer un sistema basado en dos objetivos centrales y diferentes: la estabilidad del sistema financiero, por un lado, y por el otro, la protección de los consumidores77. Taylor sostiene que estos objetivos deberían estar a cargo de agencias diferentes, cada una con experiencias propias en cada objetivo a supervisar. Por otra parte, en opinión de este autor, estas agencias especializadas deben actuar coordinadamente78. Esta propuesta de Taylor, tendría su fortaleza en “la reducción de duplicidades y la desaparición de potenciales conflictos de interés, ya que cada agencia supervisora se centra en un solo objetivo”79. Se trata de la concepción pura del modelo Twin Peaks, que se concentra en dos instituciones; una, generalmente representada en un banco central que se encarga de la estabilidad financiera del sistema económico, y otra agencia que se encarga de las conductas de mercado de los diferentes sectores80. Sin embargo, hay propuestas de supervisión por objetivos con matices de diferencia, como la considerada por la Comisión Desormeaux en Chile, que recomendaba la instauración de un modelo de supervisión basado en objetivos, que considere un “Consejo de Estabilidad Financiera” y dos Comisiones. Así, la propuesta contemplaba la creación de una “Comisión de Solvencia”, encargada de la regulación de solvencia del sistema financiero y una “Comisión de Mercado y Protección al Consumidor”, encargada de regular la conducta de los servicios y mercados financieros81. La propuesta de la Comisión Desormeaux, –que como sabemos, fue la contenida en el proyecto de ley– fue definitivamente desechada, al parecer, y según nos ilustra Morales, por ciertos inconvenientes relacionados con su implementación. En este sentido, el autor señala que “si bien desde un punto de vista teórico su diseño podría parecer comparativamente preferible, su puesta en funcionamiento podría traer aparejados elevados costos de transacción, tanto para los agentes de mercado, que deberán relacionarse con dos autoridades, como para los propios supervisores, que gastarán tiempo y recursos en tratar de actuar coordinadamente”82.

3.4. Modelo de supervisión integrada

Este modelo de supervisión consiste en integrar el control de los sectores financieros y los objetivos de supervisión en una sola agencia. La comisión Desormeaux describe este tipo de modelo como aquel en el que “existe un único regulador universal que realiza la supervisión de solvencia y regula la conducta de mercado de todos los sectores de la industria de productos y servicios financieros”83.

Este sistema o modelo facilita la implementación de sinergias y control de costos, evita la duplicidad en la fiscalización y los vacíos en las funciones de supervisión84. Por su parte, las críticas a este sistema se han concentrado en los peligros que se puedan dar al enfatizar el control en ciertos sectores u objetivos, en desmedro de otros, dando espacio a posibles crisis o desequilibrios sistémicos en el mercado financiero.

En un panorámico análisis comparativo es pertinente referirnos a la evolución de los modelos de supervisión en Inglaterra y Alemania. En el año 1986 la Financial Services Act recogió los términos del código de autorregulación, que venían bajo el influjo de la teoría meso-corporatist de Moran en 1991, corriente que dio lugar al dominio de los Sefl-Regulatory Organisations (SORs), sistema que fue controversial desde sus inicios85. Luego, en 1997 los SORs fueron disueltos y las funciones del Banco de Inglaterra fueron transferidas a una nueva entidad: Financial Services Authority (FSA). Con la creación de la FSA todos los vestigios de la autorregulación fueron eliminados86. Así, la FSA tomará el control de la supervisión de todos los sectores y objetivos (protección de los consumidores, integridad del mercado y promoción de la competencia) y la regulación prudencial (solvencia) quedará en manos del Banco de Inglaterra. Este modelo de supervisión luego de la crisis del 2007 será desmantelado. Así, a partir del año 2013, el sistema integrado fue reemplazado por un modelo Twin Peaks87. Este cambio de modelo tendría su justificación precisamente en –no la única, pero al parecer la más relevante– una de las desventajas del sistema integrado, el descuido de ciertos objetivos o sectores, en desmedro de otros. En el caso de Inglaterra y posiblemente de la crisis global del 2007 el descuido en la supervisión de ciertos objetivos, sería uno de los factores que provocó la crisis sistémica, no advertida oportunamente en Inglaterra por la FSA. Por su parte, en Alemania se optó por un sistema de regulación integrado el año 2001, aún vigente, representado en el Bundesanstalt Fur Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Esta institución fue creada como una institución pública, con autonomía funcional, pero sujeta al control del Ministerio de Finanzas y en ella quedaron fusionados los tres sectores más representativos del mercado financiero: banca (controlada por el Bakred), valores (controlada por el BaWe) y los seguros (controlada por el BaV)88.

La relevancia de habernos detenido en el análisis del modelo de supervisión integrada está en que la Ley 21.000, cuyo proyecto inicial parte con una propuesta de modelo por objetivos o Twin Peaks, termina por crear un órgano único de supervisión que integra los sectores de la banca, valores y seguros, además de los diversos objetivos de la supervisión. La Historia de la Ley 21.000 no revela razones que justifiquen el cambio de timón hacia un modelo supuestamente integrado de supervisión.

Sobre lo que hemos referido con anterioridad, Morales sostiene que la migración a un sistema Twin Peaks en el caso de Chile, en desmedro de un sistema semi integrado, no es evidente89. Para estos efectos, el citado autor recoge una serie de ventajas del modelo integrado: (i) el sistema integrado absorbe de mejor manera la difuminación de los límites entre industrias; (ii) este sistema permitiría afrontar de mejor manera la problemática del surgimiento de conglomerados empresariales; (iii) el modelo integrado permitiría enfrentar con mayor eficacia el fenómeno de la innovación e integración de los instrumentos financieros; entre otros. Destaca Morales como dificultad en el ejercicio de la función de supervisión, el desarrollo y creación exponencial de conglomerados económicos, como también el surgimiento de nuevos instrumentos financieros que se fusionan en una dinámica de agregación o desagregación que dificulta identificar a las entidades específicas, actividades y, en consecuencia, sus riesgos adscritos. Esta problemática quedaría resuelta con mandatos de supervisión omnicomprensivos90. Por último, el autor, destaca que la “centralización de la supervisión del sistema en un único organismo, facilita la supervisión basada en riesgos […]” y, además, “[…] minimiza los riesgos de arbitrajes regulatorios […]”91.

Frente a los argumentos de Morales –que hemos tratado de modo panorámico– es necesario revisar los fundamentos de la recomendación de la Comisión Desormeaux. No obstante, las coincidencias de la Comisión Desormeaux frente a las ventajas que hemos referido de parte de Morales, el informe de la mencionada comisión descarta el modelo integrado debido a considerables limitaciones. Así se destaca como una deficiencia relevante “que, en caso de fallar un regulador, no existe una agencia alternativa que pueda advertir el error y llamar la atención sobre este. Estrechamente relacionado a lo anterior, en un mercado de gran tamaño el regulador integrado puede transformarse en un ente burocrático de difícil administración. Es más, un supervisor integrado podría reproducir en su interior una división de acuerdo a criterios funcionales o institucionales, dificultando así la comunicación entre líneas”92.

Como el mismo informe de la referida Comisión Desormeaux explicita, las recomendaciones apuntan a instaurar modelos de supervisión integrada o Twin Peaks, por lo que uno u otros sistemas correctamente implementado permitiría mantener la estabilidad del sistema financiero, por un lado, y por el otro, contaría con herramientas técnicas y jurídicas que permitan enfrentar de buena manera casos de crisis. En nuestra opinión, la integración financiera conlleva el desafío para el ente supervisor único de lograr un adecuado equilibrio en los énfasis de supervisión, tanto sectorial como por objetivos. De esta manera, lo deseable es que la CMF pueda internalizar el fenómeno de la integración financiera –bancos, valores y seguros no funcionan como mercados aislados, se complementan– y desarrolle una supervisión armónica y apegada a los instrumentos jurídicos que le entrega la ley.

IV. OBJETIVOS DE LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY 21.000

Revisada la historia de la ley 21.000 podemos extraer, en términos generales, los fundamentos que impulsaron el proyecto modificatorio. En este sentido, a juicio del legislador, el mercado de valores y seguros se ha transformado exponencialmente en las últimas décadas, cambios que quedarían representados por la “eliminación de barreras de libre movimiento de capitales, un mayor respeto a los principios de mercado, la ampliación de un abanico de instrumentos financieros disponibles, la desaparición de las fronteras entre los sectores tradicionales, banca, seguros y valores, y la innovación tecnológica […]”93, entre otros factores.

Por otra parte, la moción parlamentaria destaca, desde una dimensión económica, que tanto en el extranjero como en Chile la fisonomía del mercado ha cambiado producto de nuevas tendencias –y crisis económicas– y ello ha dado cuenta de la necesidad de repensar el sistema regulatorio y de supervisión del mercado financiero. Unido a lo anterior, el legislador hace referencia como factor relevante la integración de productos financieros que, además de su complejidad, se han masificado94.

Considerando un diagnóstico económico y jurídico, el legislador chileno identificó debilidades del sistema de regulación y supervisión sustituido por la Ley 21.000, para luego proponer objetivos concretos.

Dentro de las debilidades, se destacó la estructura unipersonal de la sustituida SVS, que estaba liderada por un funcionario público –el Superintendente– de exclusiva confianza del presidente de la República. Esta característica unipersonal impedía contrapesos y filtros eficientes en la adopción de resoluciones y contenido de la normativa. Por otra parte, el procedimiento sancionatorio presentaba dudas en cuanto a la imparcialidad. Son estos factores fundamentales, los que justificarían en la mirada del legislador los cambios introducidos95.

Sobre la base de estas debilidades, el legislador se trazó ciertos objetivos en esta importante y profunda reforma, todo con el objeto de generar las condiciones para un adecuado desarrollo del mercado financiero en Chile. De este modo, el objetivo de cambio estructural, representado en la sustitución de la institucionalidad unipersonal por una de carácter colegiado, en forma de comisión, manteniendo sus particularidades de servicio público descentralizado y especializado, busca, a juicio del legislador, dar mayor certeza de imparcialidad y especialización, además de fortalecer el debido proceso en el procedimiento sancionatorio96. En este sentido, la historia de la ley señala que “En términos generales, la estructura de gobierno corporativo contenida en este proyecto aumenta la legitimidad técnica y política del organismo, equilibra adecuadamente la renovación y continuidad de su alta dirección y reduce sensiblemente el espacio a la discrecionalidad en la adopción de decisiones relevantes, contribuyendo de esta manera a potenciar la integridad y desarrollo de nuestro mercado de capitales”97.

Estimo relevante destacar la importancia que tuvo para el legislador la separación de las funciones de investigación, formulación de cargos y la posterior absolución o aplicación de sanciones; la primera a cargo de una unidad especializada –con algún grado de autonomía funcional dentro de la misma estructura de la CMF– y la segunda a cargo del Consejo de la Comisión. Con ello, se busca fortalecer la legitimidad y el debido proceso de la aplicación de sanciones.

Es destacable, además, como objetivo del proyecto de ley y de la nueva institucionalidad de Supervisión, el fortalecimiento de los estándares de transparencia en todos los ámbitos de las actividades de la CMF, desde la aplicación de sanciones hasta la obligada rendición de cuentas.

V. COMENTARIO FINAL

Como hemos podido revisar, el sistema chileno de supervisión ha transitado de una institucionalidad sectorial a cargo de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y de la Superintendencia de Valores y Seguros a un sistema que integra los sectores de la banca, seguros y valores en una nueva entidad creada por la Ley 21.000 –complementada por la Ley 21.130– y que el legislador ha llamado Comisión para el Mercado Financiero. Subsiste el Banco Central en la función macroprudencial y otras agencias que supervisan entidades que intervienen en el mercado financiero como es el caso de la Superintendencia de Pensiones. Si a ello sumamos las facultades de fiscalización que la Ley 21.081 entrega al Servicio Nacional del Consumidor, podríamos concluir que el sistema de supervisión vigente en Chile tendría un carácter híbrido, ni integrado plenamente, ni sectorial o por objetivos. El desafío de la CMF estará en el equilibrio de los énfasis dados a los objetivos de supervisión, por una parte, y por la otra, una adecuada coordinación con otras entidades que tienen facultades destinadas a garantizar la solvencia, buenas conductas de mercado y protección de los consumidores.

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OTRAS REFERENCIAS

Informe grupo Larosière

Informe Comisión Desormeaux

CAPÍTULO 1OBJETIVOS DE LA COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO

ARTURO YRARRÁZAVAL*

I. INTRODUCCIÓN

El objetivo de este análisis es analizar los objetivos de la Ley 21.000 desde su origen hasta su aprobación final. Entre el año 2010 y 2017 hubo cambios profundos entre una Comisión de Regulación y Supervisión Financiera que recomendaba un twin peaks o de regulación por objetivos y con importante autonomía como lo recomienda el derecho comparado, a una Comisión de Mercado Financiero que engloba todo el mercado de valores, de seguros y de bancos en donde se elimina la palabra autonomía. Fueron, sin lugar a dudas las indicaciones del Ejecutivo en el año 2016 lo que cambió el rumbo original, desgraciadamente sin explicaciones en la historia de la ley. Al final hacemos una breve mención al derecho comparado para ubicar en dónde estamos respecto a los demás países relevantes para nuestro Derecho de la Regulación.

II. COMISIÓN DE REGULACIÓN Y SUPERVISIÓN FINANCIERA DE 2010

Una comisión de expertos, también conocida como Comisión Desormeaux (por su presidente), fue encargada por el Ministerio de Hacienda en agosto del año 2010 para analizar la estructura de la regulación y de la supervisión del sistema financiero, del manejo de riesgos sistémicos en materia financiera y proponer posibles perfeccionamientos. Las proposiciones que hiciera la comisión, debían considerar las lecciones dejadas por la reciente crisis financiera a nivel mundial (la denominada crisis subprime) y la experiencia en materia de regulación financiera existente a nivel nacional e internacional. La síntesis del trabajo realizado fue publicada por el Ministerio de Hacienda bajo la denominación de “Comisión de Reforma a la Regulación y Supervisión Financiera”.