Planeación en la compra pública E-Book

Varios autores

• Herausgeber: Universidad de La Sabana
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 159

Beschreibung

La planeación en la Administración pública es un deber de tal amplitud que en el régimen colombiano es visto desde una perspectiva económica y social, y una de gestión contractual. La primera se refiere a la formulación de los programas de gobierno, planes de desarrollo y presupuesto, y la segunda a la realización de estudios y documentos que apuntan a la celebración de un contrato estatal. Esa diferenciación lleva a que el tratamiento en materia de gestión, ejecución y control sea igualmente equidistante. Sin embargo, en lo que ambas visiones comparten elementos comunes es en que su punto de contacto se encuentra en una operación de compra pública. Este libro presenta a la compra pública como un proceso que no se agota en la gestión contractual, sino que se extiende hasta la parte más primigenia de la formulación de cada operación: el programa de gobierno. Con este fin, la planeación se presenta como el camino que sigue esa gestión y la convierte en un elemento holístico dentro del actuar de la Administración pública. Finalmente, en cada estación del proceso, se expone cómo algunos elementos de la participación ciudadana irradian los procesos de elaboración de los programas de gobierno, planes de desarrollo, presupuesto territorial e, incluso, la elaboración de determinados documentos previos del contrato estatal, lo que muestra otra faceta del deber objeto de estudio: la planeación participativa. Con todo, se expresa que, en el corazón del mercado de la compra pública y sus procesos, la planeación es el motor y la guía que la mantiene en movimiento.

Leseprobe

PLANEACIÓN EN LA COMPRA PÚBLICA

PLANEACIÓN EN LA COMPRA PÚBLICA

Una visión holística de un principio en constante construcción

Antonio Alejandro Barreto Moreno

María Camila Zambrano Parra

Jaime Andrés Ayala Carrascal

Nicolás Alberto Rodríguez Rodríguez

Barreto Moreno, Antonio Alejandro, autor

Planeación en la compra pública: una visión holística de un principio en constante construcción / Antonio Alejandro Barreto, María Camila Zambrano Parra, Jaime Andrés Ayala Carrascal, Nicolás Alberto Rodríguez Rodríguez. -- Chía: Universidad de La Sabana, 2023

(Colección Estudios Facultad de Derecho y Ciencias Políticas)

Incluye bibliografía

ISBN 978-958-12-0643-8

e-ISBN: 978-958-12-0644-5

doi: 10.5294/978-958-12-0643-8

1. Derecho público 2. Contratos públicos 3. Compras oficiales 4. Derecho administrativo I. Barreto Moreno, Antonio Alejandro. II. Zambrano Parra, María Camila. III. Ayala Carrascal, Jaime Andrés. IV. Rodríguez Rodríguez, Nicolás Alberto V. Universidad de La Sabana (Colombia). VI. Tit.

CDD 346.023

CO-ChULS

RESERVADOS TODOS LOS DERECHOS

© Universidad de La Sabana,

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

© Antonio Alejandro Barreto Moreno

© María Camila Zambrano Parra

© Jaime Andrés Ayala Carrascal

© Nicolás Alberto Rodríguez Rodríguez

EDICIÓN

Dirección de Publicaciones

Campus del Puente del Común

Km 7, Autopista Norte de Bogotá

Chía, Cundinamarca

Tels.: 861 5555-861 6666, ext. 45101

[email protected]

Primera edición: abril de 2023

ISBN: 978-958-12-0643-8

e-ISBN: 978-958-12-0644-5

doi: 10.5294/978-958-12-0643-8

DIAGRAMACIÓN Y MONTAJE DE CUBIERTA

Mauricio Salamanca

Conversión ePub: Lápiz Blanco S.A.S.

Hecho en Colombia

Made in Colombia

HECHO EL DEPÓSITO QUE EXIGE LA LEY

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, por medio de cualquier proceso reprográfico o fónico, conocido o por conocerse, sin previo permiso escrito del autor y del editor. Esta edición y sus características son propiedad de la Universidad de La Sabana.

DEDICATORIAS

Antonio Alejandro Barreto Moreno: ¡A mi padre y mi madre, a Ansel y Ara con el amor y gratitud de siempre!

María Camila Zambrano Parra: “A mi mamá, quien me enseñó que, para brindar amor, ser valiente y fuerte no se necesitan dos (tú sabes a qué me refiero). A la vida misma por darme las mejores oportunidades y ponerme a personas indicadas en el camino”.

Jaime Andrés Ayala Carrascal: “A mis padres, mi mayor fuente de inspiración”.

Nicolás Alberto Rodríguez Rodríguez: “A Dios, a mi madre y a mis maestros Manuel y Alejandro, todos ellos han sabido llevarme por el camino del eterno aprender.”

CONTENIDO

AGRADECIMIENTOS

INTRODUCCIÓN

1. FASE ELECTORAL O DE LA IDENTIFICACIÓN AMPLIA DE LAS NECESIDADES ADMINISTRATIVAS

El programa de gobierno como instrumento preadministrativo de gran valor

El programa de gobierno como manifestación del principio de planeación en la fase electoral

2. LA FASE DE PLANEACIÓN ECONÓMICA Y SOCIAL COMO EL MODO DE ASEGURAR EL USO EFICIENTE DE LOS RECURSOS Y EL DESEMPEÑO ADECUADO DE LAS FUNCIONES DEL ESTADO

El plan de desarrollo como instrumento de planeación económica y social: aprobación y características

Entre la participación ciudadana y efectiva y la autorización administrativa: particularidades procedimentales de la aprobación del plan de desarrollo

Límites a las modificaciones que puede introducir el Concejo Municipal o Asamblea Departamental al plan de desarrollo

3. LA FASE PRESUPUESTAL ES LA MATERIALIZACIÓN DEL ACCIONAR ESTATAL Y LA EJECUCIÓN DEL PLAN DE DESARROLLO

El presupuesto de las entidades territoriales

Preparación presupuestal

Programación presupuestal

Aprobación y liquidación presupuestal

Ejecución presupuestal

El presupuesto participativo: una manera alternativa para vincular a la sociedad en el proceso de planeación presupuestal

4. FASE DE PLANEACIÓN EN LA COMPRA PÚBLICA

El principio de planeación en la compra pública

Plan anual de adquisiciones - PAA

Análisis del sector económico

Pliegos de condiciones

Los requisitos habilitantes

Evaluación, estimación, tipificación y asignación de los riesgos

Intervención ciudadana ante actos propios de la planeación de la compra pública

CONCLUSIONES

CASO MARNUS

BIBLIOGRAFÍA

AUTORES

FIGURAS Y TABLAS

Figura 1. Planeación sostenible

Figura 2. Estructura lineal de la Administración pública

Figura 3. Etapas para la construcción de un programa de gobierno

Figura 4. Proceso de elaboración del plan de desarrollo

Figura 5. Ciclo presupuestal

Figura 6. Principios del presupuesto

Figura 7. Plan financiero Marco Fiscal de Mediano Plazo (MFMP) Plan Operativo Anual de Inversiones (POAI) Presupuesto Anual Local (PAL)

Figura 8. Proceso de elaboración del POAI

Figura 9. Ciclo presupuestal: preparación presupuestal

Figura 10. Ciclo presupuestal: presentación y aprobación del proyecto de presupuesto anual

Figura 11. Ciclo presupuestal: liquidación presupuestal

Figura 12. Función de la tesorería

Figura 13. Tipos de ingresos de las entidades territoriales

Figura 14. Otros impuestos

Figura 15. Clasificación de los ingresos

Figura 16. Momentos presupuestales

Tabla 1. Límite de gasto de funcionamiento según la categoría del municipio

Tabla 2. Formas en las que se puede desarrollar el presupuesto participativo

AGRADECIMIENTOS

El escrito que se presenta a la comunidad es producto de varios años de trabajo del Semillero de Contratación Estatal, adscrito a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana, relacionado con la temática del principio de planeación y su relevancia en el mercado de compra pública. Evidencia de esta circunstancia se refleja en los autores del libro, todos ellos vinculados a este grupo de formación.

Se ha calificado este escrito como producto de docencia y actividades del Semillero de Contratación Estatal, es decir, su propósito es convertirse en una guía para los operadores jurídicos que diariamente se enfrentan al proceso de planeación contractual. Esperamos que este manual ayude al mejoramiento de la función pública y optimice las decisiones que se toman en la materia.

Pero esta labor académica no se reduce a quienes suscriben este escrito, esta obra colectiva incluye a todos aquellos estudiantes, monitores(as) y profesores(as) que han pasado por el semillero y que han permitido que se nutra de conocimientos y se fortalezca para beneficio de nuestra comunidad universitaria. Especial mención a los estudiantes Zaidy Zharick Villamizar Claro, Nicole Stefany Patiño Martínez y Juan Carlos Estupiñán. A todos ellos la mayor gratitud por apoyar esta causa formativa.

Nuestro agradecimiento especial a las directivas de la Universidad de La Sabana por hacer posible los semilleros como espacios de discusión y formación académica, al Sr. Rector Dr. Rolando Roncancio Rachid, al Sr. Vicerrector de Profesores e Investigación Dr. Juan Fernando Córdoba Marentes, al Sr. Decano Dr. Carlos Enrique Arévalo Narváez y al Sr. Director de Profesores e Investigación Dr. Vicente Fabián Benítez Rojas.

Asimismo, extendemos este reconocimiento a los profesores Fabio Enrique Pulido Ortiz, Margarita Cárdenas Poveda, Raquel Sarria Acosta, Iván Felipe Unigarro Dorado, Deisy Joanna Forero Forero y al experto en presupuesto Gildardo Gómez Suárez por sus comentarios y aportes a este libro.

INTRODUCCIÓN

En general, se considera que la Administración pública está formalmente constituida por los organismos de la Rama Ejecutiva y otras entidades que conforman el Estado y que tienen a su cargo actividades y funciones administrativas (Función Pública, 2021), es decir, que lo conforman aquellos entes estatales que se encargan de “gobernar, ejercer la autoridad o el mando sobre un territorio y sobre las personas que lo habitan o dirigir una institución” (Real Academia Española, 2014).

Desde una perspectiva orgánica, se define a la Administración pública como un conjunto de personas que ejercen la función de administrar, función que se encuentra en cabeza de la rama ejecutiva en los términos del artículo 113 de la Constitución Política, pero que podría llegar a estar en cabeza de otras ramas del poder público siempre que el sistema de frenos y contrapesos, dispuesto en el ordenamiento jurídico superior, haga que pese a que los diferentes órganos del Estado tengan funciones separadas, se colaboren armónicamente para la realización de sus fines (Const., 1991, art. 113).

En este sentido, la Administración pública está conformada por un conjunto de organizaciones llamadas entidades estatales que son operadas por funcionarios públicos o particulares investidos de funciones públicas que ejercen la función de administrar y quienes están sometidos a los principios de la legalidad y de la función administrativa de que trata el artículo 209 de la Constitución Política.

Esta función administrativa es ejercida en el marco de los principios de delegación, desconcentración y descentralización, pues obedeciendo a la forma de Estado que dispone el Artículo 1 del Ordenamiento Superior se considera que:

Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general (Const., 1991, art. 1). (Énfasis fuera del texto).

En ese contexto, la aparición de la administración local ha cobrado mayor relevancia en el desarrollo de las funciones ejercidas por la Administración pública tal y como lo considera el artículo 209 de la Carta Política, al otorgar “competencias o funciones administrativas a las colectividades regionales o locales, para que las ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad” (Const., 1991, art. 209) y adicionalmente, por el hecho de que anterior a la Constitución de 1991, las facultades y funciones de las administraciones locales se encontraban mayormente reducidas.

De hecho, en el prólogo hecho por Brewer–Carías al Compendio de Derecho Administrativo de Jaime Orlando Santofimio (2017) se señala que la Constitución de 1991 configuró un esquema de descentralización vertical dentro de un modelo de Estado Unitario donde las autoridades locales podían desarrollar su poder administrativo. Es decir, se les otorgó a municipios, departamentos y demás autoridades locales más funciones administrativas con la Carta Política de 1991. Brewer resalta que dentro de esas funciones se destaca las competencias establecidas para órganos estatales a ellos adscritos (arts. 300, 305, 313 y 315); a la autorización del Legislador para que mediante la Ley Orgánica del Plan de Ordenamiento Territorial se distribuyera entre la Nación y las entidades territoriales la organización geográfica del país (art. 288); y la disposición de un esquema de distribución de recursos y el situado fiscal (art. 356) y un régimen de participación de los municipios en los ingresos de la Nación (art. 357) (Santofimio, 2017, p. 34-35).

Por otro lado, es importante resaltar el desarrollo de la autonomía territorial de las administraciones municipales y distritales desde 1991que se ve reflejada en la facultad de administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y participar en rentas nacionales de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 1551 de 2012, aspectos que serán importantes más adelante. De igual manera, se asigna a las administraciones territoriales las funciones u obligaciones enunciadas en el artículo 3 de la Ley 136 de 1994, norma por la Ley 1551 de 2012, bajo el marco de control del poder central teniendo en cuenta el principio de unidad que exalta la Carta Política.

Debido a lo anterior, esta obra se centrará en las entidades territoriales que creó el Decreto 1333 de 1986, art. 4 (municipios); el Decreto-Ley 1421 de 1993, art. 2 (Distrito Capital de Bogotá); la Ley 768 de 2002, art. 2 (distritos); la Ley 2082 de 2021 (ciudades capitales) y la Ley 2200 de 2022 (artículo 13) ya que se pretende explicar el desarrollo del proceso de planeación pública en este contexto como se mostrará a continuación.

Así las cosas, se habla de planeación en el sentido literal de la palabra como “el proceso mediante el cual se intenta aumentar la probabilidad de resultados futuros deseados por encima de la probabilidad ideal de ocurrencia de azar” (Giegold, 1982, p. 33); por otro lado, en el sector priado se ha entendido por planeación el hecho de gerenciar con el fin de “administrar o dirigir una empresa, sociedad u otra organización” optimizando los recursos de la compañía (Real Academia Española, 2014).

En una instancia pública la planeación no es considerada como una simple actividad que se ejerce en este sector, sino que se constituye como un verdadero mandato de optimización, es decir, una norma expresada como principio que es trasversal a todas las operaciones administrativas.

Antes de mencionar el papel que ocupa la planeación en la Administración pública, es importante destacar lo que se conoce como principio. Desde la teoría del derecho, Robert Alexy mencionó que los principios son mandatos de optimización que han de cumplirse en la mayor medida que las posibilidades reales y jurídicas lo permitan (Alexy, 1993, pp. 86-90). Quiere decir lo anterior que este tipo de norma puede aplicarse de diferentes formas y en una medida distinta (incluso, podría no aplicarse), dependiendo de las circunstancias que rodean el caso concreto.

Constitucionalmente hablando, la actividad administrativa se rige por una serie de principios que se encuentran enunciados en el artículo 209 de la Carta Política fundamental. Quiere decir lo anterior que el constituyente dispuso que el ejercicio del poder en todas sus instancias estuviera regido por normas fundamentales que irradiara a todas las demás reglas que dirigen la función pública.

Ahora bien, el principio de planeación no se encuentra de manera expresa en el antedicho artículo 209 Superior y tampoco en la Ley 80 de 1993, en el caso específico de la compra pública. Sin embargo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha mencionado que su aplicación se infiere de los artículos 339, 341 y del propio artículo 209 de la Constitución; además, encuentra asidero en los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25; del numeral 3 del artículo 26; y de los numerales 1 y 2 del artículo 30 de la Ley 80 (Consejo de Estado, Sección tercera, Exp. 19730, 2012). El único vestigio o mención expresa que se hace al antedicho principio aparece en el Decreto 111 de 1996 que en su artículo 13 dispone que los procesos de armonización presupuestal deben hacerse observando el principio de planificación; también, el legislador dedica otra mención al principio en comento en las disposiciones que rige al Plan de Ordenamiento Territorial, concretamente, en el literal j del artículo 3 de la Ley 152 de 1994.

En la Administración pública, el principio de planeación tiene varias formas de expresarse, en este estudio abordaremos dos de ellas. En primer lugar, se debe saber que en función de la ejecución de contratos estatales la administración ejecuta una serie de operaciones y trámites en los que la planeación hace presencia; en primer término, se expresa como una planificación de orden económico y social y, en segundo, se manifiesta como deberes funcionales a cargo de ciertos funcionarios públicos para la expedición de los documentos previos al negocio jurídico estatal.

El Consejo de Estado, en Concepto 2127 de 2013, analiza el principio de planeación desde una perspectiva económica y social, haciendo referencia a la labor de las entidades, en conjunto con la comunidad, de identificar necesidades administrativas, delimitar recursos y formular planes para su satisfacción. De esta manera, el Alto Tribunal conceptuó:

La planificación1 económica y social comporta la identificación de las necesidades, la determinación de los recursos (naturales, económicos y humanos, etc.), y la definición de las metas, objetivos, estrategias, planes, programas y proyectos que se han de adelantar en diferentes ámbitos y niveles, en un periodo fijado, para el desarrollo económico y el mejoramiento social de la Nación. (Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, Concepto 2127, 2013)

Quiere decir lo anterior que la planeación económica y social concretamente abarca aquellas actividades de las entidades públicas en las que se elabora el Programa de Gobierno; el Plan de Desarrollo; los Planes de Acción; e inclusive, el Presupuesto Anual, Plurianual y Bianual (en el caso de la planificación de las regalías); pues es en esas operaciones donde la administración (i) identifica las necesidades de la comunidad; (ii) determina qué recursos se van a usar; y (iii) define metas, objetivos, estrategias, planes, programas y proyectos que se han de adelantar.

Adentrados entonces en la dinámica contractual, el principio de planeación adquiere otra connotación, pues emana del principio de economía y se expresa como deber y mandato de optimización, cuyo incumplimiento puede llegar a implicar la nulidad del propio contrato. El Consejo de Estado entendió que el principio en mención hacía referencia a la necesidad de una:

[…] elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones y modalidades para satisfacer esa necesidad […]; (iii) las calidades, especificaciones y demás características que deban reunir los bienes, obras o servicios, […]; (iv) los costos, valores y alternativas que, […] podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato […]; (v) la disponibilidad de recursos presupuestales […]; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional e internacional, de proveedores […]; (vii) los procedimientos, los trámites y requisitos de que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista […]. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 14287, 2006)

Así es como se infiere que el principio de planeación en la compra pública comporta una serie de deberes funcionales para todos los funcionarios públicos que de esos deberes participan (Rodríguez, 2020, p. 56). De esta manera, puede verse una diferencia diametral pero complementaria en la planeación, que por un lado tiene una función económica y social, mientras que por el otro corresponde a una serie de deberes funcionales esbozados por las diferentes normas que rigen la función administrativa contractual y son atribuibles a los funcionarios públicos.

Por tal razón, no puede verse a la planeación como un fenómeno separado de los procedimientos administrativos concretados en distintos planes y tampoco de las operaciones de compra pública. De hecho, la planeación adquiere un papel fundamental cuando se aplica a la compra pública ante la incidencia de carácter económico que este mercado tiene en el PIB nacional y su impacto en la inversión social, empleo, garantía de la prestación de servicios públicos, etc.

En ese sentido, el mercado se ve minado por estorbosas ineficiencias sin operaciones idóneas de planeación, que son observables en el aumento injustificado de los costos del contrato celebrado con el Estado, por ejemplo. La falta de planeación vista desde la teoría económica se califica como una falla que genera ineficiencias (Barreto, 2019, p. 70). Sobre el particular se ha señalado que:

En otras palabras, la falla económica implica que, al no tenerse un orden programado en la elaboración y ejecución de los proyectos, objeto del contrato público, generará que la distribución de las erogaciones destinadas para la compra pública, resulten insuficientes y, en consecuencia, la necesidad de modificaciones, (adiciones y prórrogas), con la consecuente asignación de nuevos recursos para finiquitar el objeto contratado. (Barreto, 2019, p. 70)

Dicho lo anterior, la planeación comportaría una faceta económica en donde se implementan un “conjunto de esfuerzos sistemáticos para asegurar, acelerar y encausar procesos de crecimiento económico en una dirección y objetivos preestablecidos” (Ander-Egg, 1995, p.70). No resulta extraño ver a la planeación, no solo desde el derecho administrativo, sino desde el derecho económico; tan es así, que entes internacionales como la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), disponen recomendaciones en las que incluyen principios de gobernanza presupuestaria donde fácilmente se pueden identificar elementos de planeación que, o se encuentran ya en el ordenamiento jurídico colombiano, o se han propuesto desde las instituciones nacionales para optimizar el desarrollo económico.